臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1589號上 訴 人即 被 告 林秀駿選任辯護人 盧永和律師上 訴 人即 被 告 羅智豪選任辯護人 李添興律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3762號中華民國99年5月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23021號、98年度少連偵字第100號、98年度少連偵字第103號)，本院判決如下：
主 文原判決關於林秀駿、羅智豪部分均撤銷。
林秀駿共同對於女子利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間交付保護管束。
羅智豪共同對於女子利用其酒醉清形，不能抗拒而為性交，處有期徒刑壹年柒月。又拍攝未滿十八歲之人性交之電子訊號，處有期徒刑陸月，未扣案於97年8月間附掛扣案之0000000000號SIM卡之行動電話（含扣案之SIM卡壹只）均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間交付保護管束。未扣案於97年8月間附掛扣案之0000000000號SIM卡之行動電話（含扣案之SIM卡壹只）沒收。
犯罪事實
一、方宗成(綽號「西瓜」，業經原審判處應執行有期徒刑3年8月確定)、吳昀霖(綽號「阿祥」，業經原審判處應執行有期徒刑3年確定)，於行為時均為成年人；楊立暐(綽號「小暐」，業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定)、林秀駿(綽號「阿駿」)、羅智豪，於行為時均為18歲以上未滿20歲之人；陶Ｏ遠(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷)、陳Ｏ嘉(00年0月生，真實姓名年籍詳卷)，於行為時均為12歲以上未滿18之少年。因楊立暐於97年6月19日即將入伍，而與方宗成、吳昀霖、林秀駿、陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉、張顥議等人相約於97年6月18日下午9時許一起唱歌，楊立暐即邀約16 歲以上未滿18歲之代號0000-000 0號之少女(00年0月生，真實姓名年籍詳卷附對照表，以下稱A女)前往至臺中縣豐原市之「全家福KTV」唱歌飲酒；迄翌日即19日凌晨唱歌飲酒結束後，由方宗成駕駛自用小客車，吳昀霖乘坐於副駕駛座，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉與A女乘坐於後座，楊立暐、林秀駿則共騎機車尾隨在後，嗣方宗成、吳昀霖、楊立暐、林秀駿、陶Ｏ遠與陳Ｏ嘉等6人，見A女酒醉無力，處於相類於精神障礙之情形而不能抗拒，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，合意將A女搭載至陳Ｏ嘉位在臺中縣神岡鄉(地址詳卷)之住所，途中在方宗成駕駛之車內，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉、方宗成及吳昀霖先輪流撫摸A女，方宗成、吳昀霖撫摸A女胸部，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉撫摸A女的胸部及下體，嗣抵達陳Ｏ嘉上開住所後，將A女攙扶至房間，方宗成、吳昀霖、楊立暐、林秀駿、陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉承前開對A女乘機性交之犯意，由方宗成先進入房間，以陰莖插入A女之陰道內，對A女性交得逞後離開房間，再由陳Ｏ嘉與吳昀霖進入房間，由陳Ｏ嘉將陰莖插入A女陰道內性交A女得逞，後陶Ｏ遠、楊立暐與林秀駿進入房間，陶Ｏ遠將陰莖塞進A女口中為口交，吳昀霖以手撫摸A女的胸部，楊立暐將其陰莖插入A女口中為口交，並將其陰莖插入A女陰道內性交A女得逞，林秀駿亦將陰莖插入A女陰道內對A女為性交得逞，方宗成及陳Ｏ嘉則在旁觀看。嗣對A女乘機性交完畢後，楊立暐、林秀駿先共騎機車離開，而由吳昀霖與陳Ｏ嘉替A女穿上衣褲，待A女清醒後，由方宗成載送其返回工作地點。
二、於97年8月間某日晚上，少年劉Ｏ聰(00年0月生，真實姓名年籍詳卷)撥打電話邀約16歲以上未滿18歲之A女至上開同址之「全家福KTV」與方宗成、吳昀霖、陶Ｏ遠、羅智豪等人唱歌飲酒。至翌日早上，A女已因酒醉意識模糊，便由劉Ｏ聰騎乘機車搭載A女至陳Ｏ嘉前開位在臺中縣神岡鄉住所旁蔣志弘居住之鐵皮屋(地址詳卷)內的房間，方宗成、吳昀霖、羅智豪、陶Ｏ遠亦抵達該址，方宗成、吳昀霖、羅智豪、陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等5人均明知A女雖略有意識，然已因酒醉致相類於精神障礙之情形而不能抗拒，竟共同基於乘機性交之犯意聯絡，由羅智豪先將睡覺中之蔣志弘及其2名友人叫醒，待蔣志弘及其友人離開房間後，由羅智豪將A女扶至蔣志弘之床上休息，嗣吳昀霖、陶Ｏ遠、劉Ｏ聰、方宗成均進入房間，吳昀霖撫摸A女的胸部，羅智豪撫摸A女的胸部、下體，陶Ｏ遠撫摸A女胸部，劉Ｏ聰撫摸A女的胸部、並以手指插入A女陰道，方宗成則在旁觀看，後吳昀霖、陶Ｏ遠、羅智豪與方宗成離開房間，由劉Ｏ聰以陰莖插入A女陰道內性交得逞。斯時方宗成與羅智豪在房間窗戶邊觀看，均明知A女係未滿18歲之女子，羅智豪竟另行基於拍攝未滿18歲之人性交行為之電子訊號之犯意，於劉Ｏ聰乘機性交A女時，持其所有之品牌型號不詳之行動電話1支(含羅智豪所有之門號0000000000之SIM卡1張)，拍攝劉Ｏ聰性侵A女之過程。待劉Ｏ聰性交A女得逞後，蔣志弘亦基於事中參與之犯意，而與方宗成、吳昀霖、羅智豪、陶Ｏ遠及劉Ｏ聰共同基於乘機性交之犯意聯絡，進入房間，趁A女酒醉相類於精神障礙不能抗拒之際，以陰莖及手指插入A女陰道內性交得逞，過程中因A女驚醒，蔣志弘即衝出房間。嗣A女自行離開上址，途中以電話聯繫親人，而由親人搭載返家。
三、嗣因方宗成所拍攝之劉Ｏ聰性侵A女部分過程畫面，遭翻拍後流傳在外，輾轉由A女之鄰居「王學敏」(同音)取得，而告知A女父母，A女父母憤而帶A女於98年8月26日報案提出告訴，並提出拍攝A女遭劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟1份扣案；嗣又經警於98年10月8日，於羅智豪位於臺中縣○○鄉○○路○○○○號之住處，扣得羅智群所有之SONY牌、IMEI-0000-0000-000000-000之行動電話1支，並於99年5月14日由台灣台中地方法院審理時當庭查扣羅智豪所有之門號0000000000之SIM卡1張。
四、案經A女訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分︰
(一)、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據(最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照)。又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定(第159條至第159條之5)，於條文係明文規定得為證據者(如第159條之1第1項)，或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無庸說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人A女於檢察官、軍事檢察官偵訊時具結所為之證述，被告羅智豪及其等辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及被告蔣志弘於檢察官、軍事檢察官偵訊時以證人身分具結證述之內容，被告羅智豪及其辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形；及證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時具結證述之內容，被告羅智豪及其辯護人均未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人A女、被告蔣志弘及證人劉Ｏ聰於原審審理時，均已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告羅智豪及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，故證人A女、證人蔣志弘及證人劉Ｏ聰上揭證言，已屬完足證查之證據，自具有證據能力。
(二)、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人A女在警詢時所為之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告羅智豪及其辯護人就前開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌證人A女陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人A女之陳述自得作為證據。
二、關於犯罪事實一部分︰
（一）訊據上訴人即被告林秀駿（以下均稱被告林秀駿）於本院審理時已坦承上開犯行，核與證人A女在原審審理時具結證稱︰伊於97年6月間在KTV時，已經有點酒醉，要離開時，就更沒有意識，伊沒有印象是誰扶伊上方宗成的車，在車上，伊有感覺有人用手指插入陰道，車上有方宗成、吳昀霖、陶Ｏ遠，還有另1個坐伊旁邊伊不記得是誰，有用手指插入伊陰道，伊有試著將腳闔起來，但當時沒力氣也無法講話，坐在副駕駛座應該是吳昀霖，到陳Ｏ嘉家時，伊已經不知道人(即沒有意識)了，不知道誰扶伊進房間，伊有印象方宗成對伊為性行為，之後伊知道好像是陶Ｏ遠用其陰莖放入伊嘴巴，旁邊很多人，但不知道是否有人摸伊，伊看到陶Ｏ遠在伊旁邊用陰莖放入伊嘴巴，即使當天沒有酒醉，伊亦不願意與方宗成發生性行為，伊知道方宗成對伊作何事，但伊沒有力氣表示什麼，之後就繼續昏睡，第二次醒來時，旁邊圍著一群人，伊試著把頭轉開，好像有人把伊的頭再轉回來，後來伊在上午醒來時，現場還有陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、方宗成、吳昀霖，他們都沒有對伊說什麼等情綦詳(見原審卷二頁277至279)。又同案被告楊立暐以證人身分在原審審理時具結證述︰在KTV時大家都有跟A女喝酒，伊看到A女好像喝醉了，從KTV出來後，伊讓林秀駿載，A女、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、吳昀霖都是坐方宗成駕駛之自用小客車，他們開車到全家福KTV附近有一條小路，方宗成、吳昀霖及陳Ｏ嘉下車，方宗成說要把A女載去陳Ｏ嘉家，要與A女做愛，伊與林秀駿就跟著去，當時林秀駿好像在講電話，伊當場有跟林秀駿說方宗成找其等去陳Ｏ嘉家對A女性交，林秀駿就說去，回到陳Ｏ嘉家，方宗成進去房間前，有討論誰要先進去跟A女做愛，方宗成有說誰要先進去，伊不知道其他人有無說什麼，之後方宗成先進去房間，全部的人都有聽到A女淫蕩的叫聲，之後陳Ｏ嘉、吳昀霖進去A女所在房間10幾分鐘，之後換陶Ｏ遠進去，陶Ｏ遠出來後，伊、林秀駿、方宗成、吳昀霖、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠及張顥議都進去房間，伊與林秀駿進去房間後，陶Ｏ遠當時躺在A女旁邊，陶Ｏ遠身上沒有穿內、外褲，A女只有裙子在身上，陶Ｏ遠對伊、林秀駿稱把褲子脫下來，伊先摸A女胸部，林秀駿確實有把他的陰莖插入A女下體，伊沒有看到林秀駿射精，當時吳昀霖在摸A女胸部，陶Ｏ遠躺在另一邊在口交，陳Ｏ嘉與張顥議在旁邊看，當時A女沒有動作也沒有講話，陶Ｏ遠將其陰莖插入A女口腔，A女的頭動了一下轉到右側，眼睛有張開一下，陶Ｏ遠把A女的頭轉過來左側繼續為口交，伊當時在A女右側，陶Ｏ遠對A女為口交後，對伊說換伊了，伊就把A女的頭轉過來右側，伊將其陰莖放入A女口中，當時A女是酒醉狀態，沒有回應，當時陳Ｏ嘉的床床板很大，床墊比較小，所以在床板上床墊占了一部分，另一部分沒有床墊，林秀駿站在床尾那邊，吳昀霖是在床板上沒有床墊的地方，吳昀霖的手還是可以摸到A女胸部，伊與林秀駿穿好褲子後，是吳昀霖、陳Ｏ嘉幫A女穿好衣服，此時A女亦沒有醒過來等語明確(見原審卷二頁72反至74反、75、76至76反、78至79反)。再證人陶Ｏ遠在原審院審理時具結證述︰在回陳Ｏ嘉家路上，方宗成把車停在前寮路上，好像是在說不要載A女回去檳榔攤，結果就先回陳Ｏ嘉家，方宗成有下車跟騎機車之楊立暐、林秀駿講要去陳Ｏ嘉家，在客廳時有人在講要對A女發生性行為，當時在座的人好像沒有人說不要或不好之情無訛(見原審卷二頁149、150反)。復同案被告方宗成以證人身分在原審審理時具結證述︰A女喝醉後，伊開車載A女、陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠、吳昀霖到陳Ｏ嘉家，伊與吳昀霖有摸A女胸部，陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉摸A女胸部，陳Ｏ嘉有摸A女下體，到陳Ｏ嘉家後，伊有說伊先進去，伊進去A女所在房間，該房內有一個大的床板，上面有一個床墊，旁邊有空出來一些床板，A女躺在床墊上，伊有脫A女褲子，但沒有脫A女衣服，嗣將伊的陰莖插入A女陰道大約3分鐘，A女當時有在動且有一點呻吟，但實際上A女是醉死的，伊有看到楊立暐及林秀駿進去房間，有看到楊立暐正與A女性交，當時林秀駿站在楊立暐旁邊褲子脫到膝蓋，伊有聽到陳Ｏ嘉說他有與A女發生性行為，伊再進去房間時，有看到陶Ｏ遠在床上，林秀駿離開陳Ｏ嘉家時，有對伊說他有插兩下，伊當時對A女性交時，A女有呻吟應該不是醉死的狀態，若A女沒有酒醉成那樣，伊不會對A女為性行為等情屬實(見原審卷二頁81至84反)等語，參以同案被告楊立暐前揭以證人身分在原審審理時所具結證述︰回到陳Ｏ嘉家，方宗成還沒有進去房間前，有討論誰要先進去跟A女做愛，方宗成有說誰要先進去，伊不知道其他人有無說什麼，之後被告方宗成先進去房間，全部的人都有聽到A女淫蕩的叫聲等情(見原審卷二頁73)，顯見當日於前往證人陳Ｏ嘉家前，被告方宗成、吳昀霖、楊立暐、林秀駿及證人陳Ｏ嘉、陶Ｏ遠確有達成帶證人A女至證人陳Ｏ嘉家中為性交之合致，且於被告方宗成對證人A女為性交前，即有討論證人A女為性交之順序，並決由被告方宗成先為之甚明。被告林秀駿在全家福KTV唱歌結束後回程途中，確有將證人A女載至證人陳Ｏ嘉家的共同謀議，嗣於陳Ｏ嘉家中共同決意對證人A女為性交之犯意聯絡之事，應堪信為真實。
（二）同案被告楊立暐以證人之身分在原審審理時具結證述：林秀駿確實有把他的陰莖插入A女下體，伊沒有看到林秀駿射精之情(見原審卷二頁76反)，核與其在檢察官偵訊時具結證述、於軍事檢察官偵訊時具結證述之情節相符(見98年少連偵字第100號偵卷頁72、143)；且證人張顥議於檢察官訊問、軍事檢察官偵訊及在原審審理時均具結證述稱：林秀駿有用生殖器進入性侵A女下體之情(分別見前揭第100號偵卷頁164、原審卷一頁205、原審卷二頁271)；復證人陶Ｏ遠在原審審理時具結證述被告林秀駿好像有跟A女發生性行為之情(見原審卷二頁153反)；再參以同案被告方宗成於檢察官偵訊時具結證稱及以證人身分在原審審理時具結證稱均係：伊無法確定林秀駿有無對A女性交，林秀駿有說他有做、有插二下之情(分別見前揭第100號偵卷頁78、原審卷二頁84)，是綜此，應認被告林秀駿上開自白與事實相符。
（三）此外，復有證人陳Ｏ嘉房間之相關衛星地圖1張、平面圖3張及照片18張在卷可參(見原審卷二頁113至118)，是本案事證明確，被告林秀駿有共同違犯犯罪事實一之乘機性交罪之犯行，應堪認定。
三、關於犯罪事實二之對證人A女性交部分，訊據上訴人即被告羅智豪（以下均稱被告羅智豪）於本院審理時坦承趁機猥褻不諱，惟矢口否認有趁機性交犯行，辯稱其無加重強制性交的犯意聯絡云云。
惟查：
(一)、按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要
件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要，最高法院55年度臺上字第522號、87年度臺非字第35號、85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第2230號、第2858號判決、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例意旨參照。又按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處，最高法院著有71年臺上字第1562號判例參照。
(二)、本院審酌證人A女於原審審理時具結證稱：劉Ｏ聰沒有以
楊立暐之名義約伊出去，有跟伊提到要去KTV唱歌，但沒有說幾點要去，唱歌過程中，綽號「大哥」的人有倒了1杯很大杯的高粱給伊喝，在場之人沒有人向伊敬酒，離開KTV後，伊的意識很模糊，不是很清楚之情(見原審卷二頁
10、13)，及其於警詢時證述：到包廂後有一個自稱大哥的人要伊喝酒，之後伊喝了酒晃來晃去之情(見警卷頁15至16)，及其於軍事檢察官偵訊時具結證述：「大仔」倒了一杯高粱要伊喝，伊說不太會喝，陶Ｏ遠喝了一半，另一半伊喝掉之情(見上開第100號偵卷頁123至124)，以及其於檢察官偵訊時具結證稱：在包廂裡一直邀伊喝酒的人就是「老大」之情(見上開第100號偵卷頁130)，核與證人劉Ｏ聰原審審理時證稱：綽號「阿偉」之人與A女喝酒，其他人沒有跟A女敬酒之詞(見原審卷一頁249)相符，此外復查無其他積極證據證明被告羅智豪等人有故意令證人Ａ女酒醉之行為，自難謂證人A女酒醉之狀態係因被告羅智豪、同案被告方宗成、吳昀霖、蔣志豪及證人陶０遠、劉０聰故意行為所造成。
(三)、再者，同案被告蔣志弘於原審審理時具結證述：伊出來看
到羅智豪扶著A女去房間內，當時門是關上的，過了約5分鐘羅智豪打開門出來後，劉Ｏ聰、吳昀霖、方宗成、陶Ｏ遠進去，當時門是打開的，伊在客廳可以看到房間內之情況，有看到A女起身但因為無力所以又倒下去，伊看到吳昀霖撫摸A女胸部、親吻A女嘴巴，劉Ｏ聰撫摸A女胸部及下體、親吻A女胸部，方宗成撫摸A女胸部，陶Ｏ遠撫摸A女胸部、親吻A女嘴巴，當時A女是睡著的，上衣及胸罩拉到胸部上方，胸部露出來，褲子還穿著，劉Ｏ聰出來後，伊看到A女的內褲已經被扯到腳踝，劉Ｏ聰說換誰，然後換伊進去，伊進去房間後有撫摸A女胸部及下體，也有把手指及生殖器插入A女下體，當時A女躺在那裡沒有掙扎也沒有動，A女醒過來後，伊就馬上跑出去等情(見原審卷一頁24 0反至242反、245至246)，核與證人A女於原審審理時具結證稱：離開KTV後，伊的意識很模糊不是很清楚，伊醒來後是在陳Ｏ嘉家旁邊之鐵皮屋，伊不記得如何進入鐵皮屋，伊醒過來後，看到蔣志弘把手放進去伊的陰道，伊一醒來看到蔣志弘穿著四角褲跑掉了，憑伊的印象到KTV的路上，伊有看到羅智豪，不記得是誰帶伊進入房間，也不知道當時羅智豪、吳昀霖對伊作了什麼，並不知道方宗成有無摸伊身體，因伊當時已經醉了，若伊清醒時，伊不會同意被告羅智豪及吳昀霖摸伊的胸部及下體之情(見原審卷二頁10至13反、14反、15反)，以及其在軍事檢察官偵訊時具結證稱：伊因酒醉及抵抗後體力不支而睡著，後因蔣志弘將手指插入伊的陰道內而醒來，蔣志弘看到伊醒來就趕緊將手指從陰道抽出來之情(見前開第100 號偵卷頁123至125)相符，再酌以原審於審理時當庭勘驗證人A 女所提出之由被告方宗成、證人劉Ｏ聰共同拍攝證人A女遭證人劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟，可知「畫面總共有20分28秒，錄影的畫面為連續，並無中斷或以其他檔案、手機錄影的情形，畫面在約13-14分鐘左右時，手機被拿入至房間內，由證人劉Ｏ聰置放在床頭櫃拍攝，畫面為證人劉Ｏ聰與證人A女為性交行為之過程，在過程中，證人A女閉眼，全程發出呻吟的聲音，並有多次以手環抱證人劉Ｏ聰後腰部及扶住證人劉Ｏ聰雙手的動作，性交結束後，證人A女馬上拉棉被蓋上自己身體，隨即呈睡覺的情形」之情，有原審勘驗筆錄在卷可憑(見原審卷三頁41反)，尚無證據證明被告羅智豪及同案被告方宗成、吳昀霖及證人陶０遠、劉０聰等人係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法對Ａ女為猥褻、性交行為，依罪疑惟有利於被告之認定之法理，應認證人A女於同案被告方宗成、吳昀霖、被告羅智豪及證人劉Ｏ聰、陶Ｏ遠等人撫摸A女胸部、下體及同案被告蔣志弘、證人劉Ｏ聰對其為性交行為之時，係屬酒醉無抗拒能力之情狀，故依前揭說明意旨，尚與刑法第221條第1項所規定違反證人A女之意願而性交之強制姦淫之情形有間。
(四)、同案被告蔣志弘於軍事檢察官偵訊時具結證述：當時方宗
成、陶Ｏ遠、吳昀霖、劉Ｏ聰都在客廳裡，方宗成有問在場的人有沒有要對A女性交，當時只有劉Ｏ聰說要，陶Ｏ遠只是笑一下，沒有表示拒絕或阻止其他人之情(見原審卷一頁207反)；復證人劉Ｏ聰於檢察官偵訊時係具結證稱：離開包廂後，已經決定要把A女性侵，大家都有決定要去陳Ｏ嘉家之情(見上開第100號偵卷頁156)，及其於軍事檢察官偵訊時具結證述：陶Ｏ遠及方宗成等人當時都知道伊要留在房間內對A女性侵，且沒有人阻止伊之情(見原審卷一頁199) 。再參以被告羅智豪於原審準備程序時自承：當時伊觀看到劉Ｏ聰對A女性侵時，就知道要做什麼了，劉Ｏ聰出來時，有喊還有誰要(意指性侵)，當時就蔣志弘聽到這句話後進去等語(見原審卷一頁31)，綜上，被告羅智豪係將酒醉之Ａ女扶進房間之人，其將Ａ女扶進房間後開啟房間讓其餘同行男子等魚貫進入，甚至亦參與撫摸Ａ女胸部、下體之行為(見原審卷二頁289)，復在他人對Ａ女性交時為拍攝之動作，期間未曾離開，且無反對阻止之意，甚至親自實施趁機猥褻之行為，衡情應認被告羅智豪確有犯罪事實二之對證人A女為乘機性交犯罪之犯意聯絡與謀議，應屬共同共犯無疑，被告羅智豪上開所辯，委無足採。
(五)、此外，復有同案被告蔣志弘房間之相關衛星地圖1張、平
面圖3張及照片18張(見原審卷二頁113至115、120至122)，及犯罪事實二之由被告方宗成、證人劉Ｏ聰所拍攝證人A女遭證人劉Ｏ聰性侵部分過程畫面錄影光碟1份、翻拍畫面96張附卷可證(見上開第100號偵卷頁94至97、119至120)，是被告羅智豪有共同違犯犯罪事實二之乘機性交罪之犯行，應堪認定。
四、關於犯罪事實二之以行動電話拍攝未滿18歲之人性交行為之電子訊號之犯行部分，業據被告羅智豪於原審及本院審理時坦認不諱，並經同案被告吳昀霖於原審審理時以證人身分具結證述被告方宗成、羅智豪有以手機拍攝證人劉Ｏ聰對證人A女性交之情在卷可佐(見原審卷二頁20反)，此外，復有被告羅智豪所有門號0000000000之SIM卡1張扣案可證，是被告羅智豪上開自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。
五、論罪科刑部分：
(一)、查被告被告羅智豪係00年0月00日生、被告林秀駿係00年0
月00日生，行為時均為18歲以上未滿20歲之人，關於犯罪事實一部分，被告方林秀駿所為，均係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。關於犯罪事實二部分，被告羅智豪所為，亦係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為性交之電子訊號罪；關於犯罪事實一部分，被告林秀駿與同案被告方宗成、吳昀霖、楊立暐、少年陳０嘉、陶０遠以陰莖插入Ａ女陰道或口腔之性交行為、撫摸胸部或下體之猥褻行為及被告羅智豪與同案被告方宗成、吳昀霖、蔣志弘與少年陶０遠、劉０聰間撫摸Ａ女下體、胸部之猥褻及以陰莖或手指插入Ａ女陰道之性交行為，核均係數個舉動之接續施行，應認定合為包括之一行為予以評價，均係屬接續犯而為包括之一罪，且趁機猥褻之低度行為應為性交行為所吸收而不另論罪。公訴意旨雖認犯罪事實二部分係以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他相類之違反意願方式，遂行性交犯行，並拍攝其性交及猥褻之照片，因認被告羅智豪所為，係犯刑法222條第1項第1款加重強制性交罪，及兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，惟承上揭三、
(二)、(三)所述，本案尚與刑法第221條第1項所規定違反證人A女之意願而性交之強制姦淫之情形有間，惟該起訴基本事實與被告羅智豪見證人A女酒醉無力抗拒而加以共同猥褻、姦淫並拍攝電子訊號等基本犯罪事實相同，本院自應予以審理，並就被告羅智豪對證人A女所犯之乘機性交罪及被告羅智豪對未滿18歲之證人A女拍攝有關性交及猥褻電子訊號之犯行，均予以變更起訴法條。被告林秀駿與同案被告方宗成、吳昀霖、楊立暐及共犯即少年陶Ｏ遠、陳Ｏ嘉等6人於對證人A女所為關於犯罪事實一之乘機性交罪，有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。被告羅智豪與同案被告方宗成、吳昀霖、蔣志弘與共犯即少年陶Ｏ遠、劉Ｏ聰等6人於對證人A女所為關於犯罪事實二之乘機性交罪，有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。被告2人於犯罪行為時均未滿20歲，已如前述，尚非成年人，故其等故意對本案之少女即證人A女犯本案之乘機性交罪，及與12歲以上未滿18歲之少年共同實施犯本案之乘機性交罪，尚與兒童及少年福利法第70條第1項之要件不合，無該條項之適用，併此敘明。被告羅智豪所犯上述1次乘機性交罪及對未滿18歲之女子拍攝有關性交電子訊號之犯行，犯意各別，核屬數罪，應分論併罰。
(二)、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等等），以為判斷。查本案被告林秀駿、羅智豪等人之素行尚屬良好，雖違犯本案乘機性交證人A女之犯行，惟其等均尚未成年，智慮淺薄，坦承在案發現場有對Ａ女為性交或猥褻行為，尚知悔悟，且犯後被告2人均與證人A女及其法定代理人達成和解，各給付200000、375000元，被害人法定代理人表示原諒被告2人，有和解書2份在卷可憑（見本院卷第100頁、第112至116頁），又審酌被告2人參與犯罪之程度，而渠等所犯本案乘機性交罪，其法定最輕本刑為3年以上徒期徒刑，綜合被告方宗成等人上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰就趁機性交罪部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審法院認被告2人罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟㈠被告羅智豪為00年0月00日生之人，而本案案發時間係97年8月間，當時羅智豪尚未滿20歲，即係未成年人，原審依兒童及少年福利法第70條之規定予以遞加重其刑，於法自有未合；㈡扣案之sony行動電話手機於98年10月8日經警扣押時，該扣押物品目錄表中記載所有、持有、保管人為羅智群，受執行人亦係羅智群，有搜索扣押筆錄及目錄表各1份在卷可憑（見上開100號偵查卷第108至110頁）。訊據被告羅智豪上訴意旨及本院審理中均堅稱該扣案手機非伊所有且與本案無關，且該扣案之SONY牌、IMEI-0000-0000-00000
0 -000之行動電話，並無何關於本案證人A女遭拍攝性交之電子訊號的錄影及照片資料，且亦無儲存照片及影片檔案之記憶卡之事，業經原審當庭勘驗明確，制有勘驗筆錄可參(見原審卷三頁40)，在無其他積極事證足以證明該扣案手機確係被告羅智豪供犯罪所用之物，原審逕以宣告沒收，於法即有未合；㈢就被告林秀駿部分，業經於本院審理時坦承犯行並與被害人達成和解，並再賠償被害人18萬8千元，取得被害人諒解，被告羅智豪部分，業經於本院審理時再賠償被害人22萬元，原審未及審酌上開情事而量處被告林秀駿有期徒刑2年，羅智豪有期徒刑1年10月，均核屬過重，被告林秀駿以其已與被害人達成和解，原審量刑過重為由提起上訴，即有理由，被告羅智豪仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院就被告2人部分均予以撤銷改判，
五、爰審酌被告林秀駿、羅智豪分別與其他共犯謀議共同對少女為趁機猥褻、性交行為，造成被害女子身心受創，惡性非輕，惟考渠等並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等案發時均尚未成年，年輕識淺，亦受朋友影響，犯後已與少女及少女之家長和解，並賠償損失等一切情狀，各量刑如主文所示之刑，並就羅智豪部分定其應執行之刑，以示懲儆。末查，被告羅智豪、林秀駿前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮觸犯刑章，且承上所述犯後業與A女達成和解，其經此次偵審程序及科刑之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並均依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
六、沒收部分：未扣案之行動電話1支（含扣案之0000000000之SIM卡1張），業經被告羅智豪供明係其所有供犯本案之拍攝未滿18歲之人性交之電子訊號罪所用之物(見原審卷二第283反，惟該手機並未扣案，本案扣自羅智群之手機並非本案犯兒童及少年性交易防制條例第1項之物品)，其中未扣案之手機1支不能證明業已滅失，依刑法第38條第1項第2款均予宣告沒收，其既整張SIM卡均諭知沒收，自無庸重複再依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定沒收其內之拍攝少女性交之電子訊號之必要，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項，刑法第11條前段、第28條、第225條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 11 月 25 日