臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1691號上 訴 人即 被 告 章志順指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第787號中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14663號、第22309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、章志順明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、轉讓或販賣，竟仍基於販賣毒品以營利之各別犯意，於下列㈠所載時間、地點，以下列㈠所示方式，販賣第一級毒品海洛因予黃素月；復於下列㈡至㈣所載時間、地點，以下列㈡至㈣所載方式，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳申洲；另又基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，先後於下列㈤、㈥所載時間、地點，以下列㈤、㈥所載方式，轉讓海洛因予陳慶偉：
㈠、於民國98年5月1日9時16分許至9時48分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與黃素月所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號相互聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，旋於當日稍晚，在臺中縣神岡鄉之圳堵墓園，由章志順販賣交付價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因1包予黃素月收受，黃素月則當場交付現金1000元予章志順收受。
㈡、於98年5月11日20時47分許至21時25分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與陳申洲所持用之0000000000號行動電話門號相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋於當日稍晚，在臺中市○區○○路○號之臺中市肉品市場附近（近東光路），由章志順販賣交付價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予陳申洲收受，陳申洲則當場交付現金1000元予章志順收受。
㈢、於98年5月12日20時30分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與陳申洲所持用之0000000000號行動電話門號聯絡交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命事宜後，旋於當日稍晚，在臺中市○區○○路○號之臺中市肉品市場附近（近東光路），由章志順同時販賣交付價值1000元之第一級毒品海洛因1包及價值1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予陳申洲收受，陳申洲則當場交付現金共計2000元予章志順收受。
㈣、於98年5月23日18時39分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與陳申洲所持用之0000000000號行動電話門號聯絡交易第一級毒品海洛因事宜後，旋於當日稍晚，在臺中縣潭子加工區附近某處，由章志順販賣交付價值2000元之第一級毒品海洛因1包予陳申洲收受，陳申洲則當場交付現金2000元予章志順收受。
㈤、於98年6月2日18時29分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與陳慶偉所持用之0000000000號行動電話門號聯絡後，旋於當日稍晚，在陳慶偉位於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處內，由章志順轉讓約米粒大小份量之第一級毒品海洛因粉末（無證據證明其淨重已達5公克以上）予陳慶偉施用。
㈥、於98年6月3日9時59分許，章志順所有之0000000000號行動電話門號與陳慶偉所持用之00-00000000號市內電話聯絡後，旋於當日稍晚，在陳慶偉位於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處內，由章志順轉讓約米粒大小份量之第一級毒品海洛因粉末（無證據證明其淨重已達5公克以上）予陳慶偉施用。
嗣經警依據對章志順所有之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於98年6月11日7時30分許在章志順位於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號居處實施搜索，因而查扣其所有供上開犯罪所使用之行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。
查下列經引用作為本案證據之尿液鑑定報告，均經送鑑之標準作業流程分別送請詮昕科技股份有限公司進行鑑定，揆諸前揭說明，要屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方針對被告章志順所使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依據通訊監察法向原審法院聲請核發98年度聲監字第446號、98年度聲監續字第 381 號予以實施監聽在案，業經原審調閱卷宗查證無訛，且有通訊監察書影本附卷可憑（詳警卷第19至23頁），是上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，且經本院於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
經查，證人黃素月、陳申洲於檢察官偵查時所為之證述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且經原審傳喚證人黃素月、陳申洲於審理期日到庭作證，並予被告及辯護人對質詰問之機會，則本院核該等證述作成時，並無任何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，故證人黃素月、陳申洲於偵查中所為之陳述，均有證據能力。
四、又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，得為證據。卷附行動電話門號申請人查詢資料，屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，應認有證據能力。
五、再按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，除上開供述證據之證據能力判斷外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均認有證據能力。
六、至於警方於被告章志順居處所扣得之行動電話（含SIM卡），並非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且本院復查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告章志順對於販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品之犯行均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未販賣甲基安非他命給陳申洲云云。然查：
㈠、被告於原審99年7月2日審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並均為認罪之表示（詳原審卷一第102頁、第108頁背面），經核與下述供述證據、書證、物證所證事實相符。分述如下：
⒈事實欄一、㈠犯行部分，亦經證人黃素月迭於警詢、偵查中
及原審審理時證述明確（詳0000000000號警卷第37至40頁、0000000000號警卷第10至13頁、98年度偵字第14663號卷第10至15頁、原審卷一第78至80頁），且有被告章志順所有之0000000000號行動電話門號與證人黃素月所持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號先後於98年5月1日9時16分許、9時29分許、9時44分許、9時48分許之通訊監察譯文在卷可按（詳0000000000號警卷第46頁、第48頁），又證人黃素月嗣於98年6月11日經警採集其尿液送驗後，確呈第一級毒品海洛因代謝物之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（詳0000000000號警卷第43頁），益徵證人黃素月證稱因染有施用海洛因惡習而向被告章志順購買毒品之購買動機，應屬實在。
⒉事實欄一、㈡㈢㈣犯行部分，業經證人陳申洲於警詢、偵查
中及原審審理時證述明確（詳0000000000號警卷第51至53頁、0000000000號警卷第20至22頁、98年度偵字第14663 號卷第17至21頁、原審卷一第80至83頁），且有被告章志順所有之0000000000號行動電話門號與證人陳申洲所持用之0000000000號行動電話門號先後於98年5月11日20時47分許、20時48分許、21時1分許、21時10分許、21時25分許、98年5月12日20時30分許以及98年5月23日18時39分許之通訊監察譯文在卷可按（詳0000000000號警卷第56至58頁），又證人陳申洲嗣於98年6月11日經警採集其尿液送驗後，確呈第一級毒品海洛因代謝物之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（詳0000000000號警卷第63頁），益徵證人陳申洲證稱因染有施用海洛因惡習而向被告章志順購買毒品之購買動機，並非虛妄。雖被告於本院審理時辯稱：其並未販賣甲基安非他命給陳申洲云云，惟：⑴被告使用之0000000000號行動電話於98年5月11日晚上9時1分許，撥打證人陳申洲使用0000000000號行動電話時，雙方有如下之通話：「（被告）：喂 男的2張嗎。（陳申洲）：對 到我再跟你講．．。（被告）：好。」等語；復於98年5月12日晚上8時30分許，陳申洲以其使用之0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話時，雙方有如下之通話：「（被告）：喂。（陳申洲）：男的一張，女的一張，你昨天那個男的太少。（被告）：我跟我哥講。（陳申洲）：那個都固定。（被告）喂要過去那裡喔。（陳申洲）：一樣那裡。（被告）：好。（陳申洲）：喂女的我要用的，你知道怎樣用ㄛ。（被告）：喔。」等語，而證人陳申洲於警詢、偵查中及原審審理時均確認其於電話中所稱「男的」、「女的」暗語，是分別指甲基安非他命、海洛因無誤，復於原審審理時證稱：「我現在確定98年5月11日是買甲基安非他命。」、「（98年5月12日監聽譯文中，你提到男的女的各一張，你當日究竟向被告章志順買哪些種類各多少毒品？）甲基安非他命及海洛因各1千元。」等語明確（原審卷一第82頁），且被告對於證人陳申洲上開所言，亦於原審審理時陳稱：「證人證述均實在，此部分我願意認罪」等語（原審卷一第83頁反面）。足見被告確有販賣甲基安非他命給陳申洲無誤，其所辯自不足採。
⒊事實欄一、㈤㈥部分，亦經證人陳慶偉迭於警詢及原審審理
時證述明確（詳0000000000號警卷第68至70頁、原審卷一第103至104頁），且有被告章志順所有之0000000000號行動電話門號與證人陳慶偉所使用之0000000000號行動電話門號、00-00000000號市內電話分別於98年6月2日18時29分許、98年6月3日9時59分許之通訊監察譯文在卷可按（詳0000000000號警卷第71至72頁）。此外，並有原審法院98年度聲搜字第2427號搜索票、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷足憑（詳0000000000號警卷第35至37頁），復有被告章志順所有供上開犯行所使用之行動電話1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1枚）扣案可資佐證。
㈡、按交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品科以死刑或無期徒刑之重刑，而販賣第二級毒品則科以無期徒刑或七年以上有期徒刑，販賣第一、二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因及甲基安非他命均量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣海洛因、甲基安非他命又為法定須科以重典之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告章志順與證人黃素月、陳申洲既均非至親舊故之關係，且無任何證據證明被告章志順僅係單純以同一價量委買或轉售，是被告章志順於歷次交易毒品過程中，與證人黃素月、陳申洲之間，均有一手交錢一手交貨（毒品）之事實，業經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告章志順應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，是以被告章志順於犯罪事實欄一、㈠至㈣所為，應有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，被告自白之部分核與事實相符，至其辯解部分則為卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較：⒈被告於為事實欄一、㈠㈡㈢之行為後，毒品危害防制條 例
第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「⑴本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
⒉又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部
之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告所為如事實欄一、㈠㈡㈢之犯行後，毒品危害防制條例已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例之規定。至於被告所為如事實欄一、㈣㈤㈥之犯行，既均係於98年5月22日以後所為，即應適用新修正毒品危害防制條例之規定，自無新舊法比較之問題，併此敘明。
㈡、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。是核被告章志順就事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈤㈥所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院並據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一。然查，被告章志順所犯如事實欄一、㈤㈥所載轉讓第一級毒品海洛因予證人陳慶偉部分，依據證人陳慶偉於原審審理時之證述內容，被告章志順各次轉讓數量均僅約米粒般大小之份量，其轉讓毒品之確切重量為何，並無積極證據足資證明，揆諸罪證有疑，利益歸於被告之原則，當認被告章志順各次轉讓之海洛因數量，並未達上開規定淨重5公克以上之加重標準。
㈣、被告章志順就如事實欄一、㈢所載犯行，係以一販賣交付行為，同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪處斷。被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未據檢察官提起公訴，然此部分事實業據證人陳申洲於原審審理時具結證述明確（詳原審卷一第82頁背面、第83頁背面），復有前揭通訊監察譯文存卷可憑（詳0000000000號警卷第57頁），且經被告於原審審理時坦承無訛（詳原審卷一第102頁背面）。核此部分犯罪事實既與業經起訴如事實欄
一、㈢所示販賣第一級毒品海洛因犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
㈤、復按修正後毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度台上字第1257號判決意旨參照）。經查：被告章志順就事實欄一、㈤㈥所載轉讓第一級毒品犯行，其於98年7月13日司法警察調查時（詳0000000000號卷第15至18頁）、原審及及本院審理時均自白犯罪不諱，雖檢察官訊問時未再就此部分犯罪另予訊問被告自白犯罪與否，惟司法警察之調查屬依檢察官之命令偵查犯罪之一環，且核諸上開減輕其刑規定旨在獎勵犯罪人悛悔，同時使偵查及審判機關易於發現真實，以利毒品查緝之立法目的，宜認定被告章志順上開自白該當毒品危害防制條例第17條第2項所規定之「偵查中自白」，是被告就如事實欄一、㈤㈥所載之犯行，應依（修正後即其行為時）毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。至於犯罪事實欄一、㈠所示犯行部分，被告章志順於警詢及偵查中，雖對於其有於上開時間、地點，與證人黃素月間有互為交付毒品及收受現金等事實供承不諱，然其始終辯稱僅係幫證人黃素月向案外人陳三郎調貨，並未販賣給黃素月云云（詳0000000000號警卷第5至6頁、98年度偵字第14663號卷第6頁），核被告於警詢及偵查中之上開答辯意旨，顯係否認有何營利之主觀販賣意圖，亦否認有何獲利之客觀販賣事實，是尚不得認為被告章志順曾於偵查中自白該次犯罪。又就犯罪事實欄一、㈡㈢㈣所示犯行部分，被告章志順於警詢時雖曾坦承有交付毒品予陳申洲之客觀事實，惟辯稱僅係單純幫證人陳申洲調貨，而否認有販賣營利之主觀犯意與客觀犯行，甚且其於偵查中更進而完全否認有何交付毒品予證人陳申洲之客觀事實，故此部分顯然亦無於偵查中自白犯罪之情形，併此敘明。
㈥、又按刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元（修正前）或2000萬元（修正後）以下罰金。」其所犯修正前販賣第二級毒品罪之法定刑則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡為相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元（或2000萬元）以下罰金。」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告章志順各次販賣第一、二級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，販賣之對象僅2人，每次販賣金額非鉅，各次販賣所得均僅介於1000元至2000元之間，所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘就其如事實欄一、㈠㈢㈣犯行部分遽處以最低刑度即無期徒刑，又就其如犯罪事實欄一、㈡犯行部分遽處以最低刑度即7年以上有期徒刑，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其各次販賣第一、二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一、二級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑。
㈦、被告章志順所犯上開六罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧、再被告章志順雖於警詢、偵查中、原審及本院審理時均提及其毒品來源包括林三郎、黃佳琪等人，然依林三郎、黃佳琪之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院98年度訴字第3275號（被告黃佳琪）、99年度訴字第846號（被告黃佳琪）、99年度訴字第1001號（被告黃佳琪）及本院99年度上訴字第378、380號（被告陳三郎）之各該案卷或判決，可知黃佳琪、林三郎早於本案被告章志順為警查獲前，即為檢警鎖定販賣毒品之犯罪情資而實施通訊監察在案，並有黃佳琪與被告章志順之通訊監察譯文附於原審卷可參，是以本件即難認被告有合於毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故本件並無得依此規定減輕或免除其刑，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前、後）、第4條第2項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項（修正後）、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項、第55條、第59條（原判決漏引刑法第55條及第59條，應予補正）、第51條第5款之規定，審酌被告為牟取利益，恣意販賣第一、二級毒品予黃素月、陳申洲，又任意無償轉讓第一級毒品予證人陳慶偉，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣或轉讓予吸毒者，更使吸毒者產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，惟念及被告於警、偵訊時，業已坦承部分犯行，嗣於原審審理時，終知所悔悟，坦承全部犯行不諱，尚堪認具有悔意，並參以其犯罪所得非多，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，就其各次犯行，分別量處如附表編號一至編號六所示之刑，並合併定其應執行如附表「應執行刑欄」所示之刑。復說明：㈠、按毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明；由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決要旨參照）。是就被告各次販賣毒品犯行所得之金錢諭知沒收者，即無再於主文中諭知追徵價額之餘地。從而，如附表編號一至編號四之犯罪所得部分，均應於各次主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告章志順之財產抵償之。㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告章志順於各次犯行所使用之0000000000號行動電話門號，雖係案外人陳信岳之名義所申請，有該行動電話門號申請人資料在卷可憑（詳原審卷內影印自原審法院98年度聲監字第446號卷第26頁、第148頁之申請人資料），然依據被告章志順歷次供述，均供稱該行動電話門號及手機自98年4月起即已為其所有及使用等語（詳原審卷一第107頁、原審卷二第32頁背面），而依據前揭通訊監察譯文顯示，以及員警於98年6月11日對被告章志順實施搜索時，確實自被告處查扣該手機及門號卡，益證被告章志順使用該行動電話已久，且始終為其所隨身攜帶，堪認被告章志順供稱該行動電話機與門號SIM卡實際為其本人所有一節，要屬有據，故扣案之行動電話1具（含其內0000000000號行動電話門號SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行之主刑項下，均予宣告沒收。至於如0000000000號警卷第37頁扣押物品目錄表所示其餘扣案物，經查並無任何證據足資證明與本件被告章志順各次販賣毒品或轉讓毒品之犯行間，有任何關聯性，自不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨猶執前詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行及指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 99 年 12 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表】：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│ 主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度） │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 一 │如事實欄│章志順販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。扣案之行││ │一、（一│動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚） ││ │） │沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 二 │如事實欄│章志順販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話││ │一、（二│壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收。 ││ │） │未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全││ │ │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 三 │如事實欄│章志順販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之行││ │一、（三│動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚） ││ │） │沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元及販││ │ │賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部││ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 四 │如事實欄│章志順販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之行││ │一、（四│動電話壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚） ││ │） │沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收││ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 五 │如事實欄│章志順轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之行動電話││ │一、（五│壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收。 ││ │） │ │├──┼────┼──────────────────────────┤│ 六 │如事實欄│章志順轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之行動電話││ │一、（六│壹支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收。 ││ │） │ │├──┴────┼──────────────────────────┤│ │應執行有期徒刑拾陸年肆月。扣案之行動電話壹支（內含09││ 應執行刑 │00000000號行動電話門號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之販賣 ││ │第一、二級毒品所得財物共計新臺幣陸仟元沒收，如全部或││ │一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │└───────┴──────────────────────────┘