臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第196號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蘇慶良律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1451號中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第5349、5793、6150、6433、6501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○所犯準強盜、加重強盜未遂及定執行刑之部分均撤銷。
乙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年陸月。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、乙○○前曾於：㈠民國95年間因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以95年易字第547號判處有期徒刑6月，上訴為本院以95年度上易字第925號駁回確定；同年間又因犯施用第一級毒品罪，由本院以95年度上訴字第1685號判處有期徒刑1年確定，上開2罪後經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4001號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7月確定。㈡96年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第759號判處有期徒刑1年1月確定；復犯竊盜共7罪，而為該院以96年度易字第869號判處有期徒刑6月、5月（共2罪）、4月確定，以96年度易字第1953號判處有期徒刑6月確定，以96年度易字第2173號判處有期徒刑6月、4月確定；上開8罪嗣為該院亦以前述96年度聲減字第4001號裁定均予減刑，並定應執行有期徒刑1年6月確定。㈢惟其於96年間再犯竊盜罪，另經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1805號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定。以上㈠至㈢等所示案件經接續執行後，至98年3月17日因縮刑期滿而執行完畢，素行極為不良。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，於98年6月12日下午2時25分許，騎乘其前所竊得車牌號碼為000-000號之機車（由辛○○騎用，此部分業經原審判處有期徒刑5月，乙○○提起上訴後，已撤回而確定），在彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號前，竊取彰化縣花壇鄉公所所有鋪設在該處道路邊供公眾往來通行所需要之水溝蓋2塊，而同時以使道路之路面產生凹洞足令不特定行人、車輛陷落發生意外之方法，致生往來之危險。惟其甫竊得上開水溝蓋2塊後，即為附近之民眾發覺，高聲追呼其竊取水溝蓋而欲加逮捕，適在田園中巡視之庚○○聽見上述追呼聲，並見乙○○騎乘該部機車在腳踏板處置有水溝蓋2塊，而確認其為遭追呼之竊嫌後，庚○○即牽起腳踏車阻隔在產業道路中欲加以逮捕。詎乙○○見狀，為脫免逮捕，竟施強暴，以其騎乘之機車加速衝撞庚○○之腳踏車，使其腳踏車之前輪歪斜，無法騎用，庚○○並翻滾2、3圈後跌倒在旁，因而受有右小腿擦挫傷之傷害（上開毀損、傷害等部分均未據告訴），致庚○○難以抗拒，無法再加以攔阻追捕後，揚長而去。
三、乙○○於98年6月22日下午7時許，騎乘甫於同日下午6時53分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「億豐機械公司」後方停車場所竊得車身顏色為白色、車牌號碼係000-000號之機車1部（所有人為己○○，此部分經原審判處有期徒刑5月，乙○○提起上訴後，已撤回而確定），行經彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前方附近時，見前有丙○○、壬○○母女在散步，且時已○○○鄉○○路，四下無人，竟又萌生意圖為自己不法所有之犯意，停下機車，持非其所有然於客觀上足以危害人身安全而可供兇器使用之D字型機車大鎖1具（未扣案），自後接續施強暴而同時攻擊丙○○、壬○○，造成丙○○受有頭皮挫傷、背挫傷、足部開放性傷口等傷害，壬○○則受有左手肘挫傷併左肩痛等傷害（傷害部分均未據告訴），並皆不支倒地，至不能抗拒之程度後，喝令其等交出金錢，事經丙○○表示出來散步，並未帶錢，及壬○○表明身上僅有手錶1只，金錢須再回家拿取等語後，乙○○基於己意，向丙○○、壬○○道歉，言其因生活困難方對其等行兇，而中止其犯罪行為之實行，未向丙○○、壬○○取得任何財物即騎乘上開機車離去。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、先予敘明之部分：原審係判決上訴人即被告乙○○犯有如其附表編號1至8所示刑法普通竊盜、妨害公眾往來安全、準強盜及加重強盜未遂等罪，案經被告全部提起上訴後，被告具狀撤回對原判決附表編號1、2、3、4、6、7等普通竊盜及妨害公眾往來安全罪部分之上訴（見本院卷第59頁），故本件經上訴而應予審理之範圍，僅餘原判決附表編號5之準強盜、編號8之加重強盜未遂等部分，此先予敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查下列判決理由中所載證人庚○○於檢察官訊問時以證人之身分具結所為陳述，並未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官不法取供，上訴人即被告乙○○（下稱被告）與其選任辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，則依上開說明，證人庚○○上開偵訊時結證之陳述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查以下判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項文書），因檢察官與被告及其選任辯護人於本案辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法之規定，亦均有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖坦承騎乘車牌號碼000-000號機車，於前開時地竊取水溝蓋，同時造成該處路面之凹洞，足致不特定人、車往來時陷落其中發生危險，並於得手後騎乘上開機車逃逸時遭遇庚○○阻擋，與之發生碰撞；另有持可供兇器使用之D字型機車大鎖接續攻擊丙○○、壬○○母女後，要求其等交出金錢，嗣基於己意中止犯行，向其等致歉後離去等情節。惟矢口否認前揭準強盜及加重強盜未遂等犯行，就犯罪事實欄所示部分，辯稱當時主觀上僅欲逃離現場，然於閃躲庚○○之過程中，置於機車上之水溝蓋不慎撞及庚○○，此至多為過失傷害而已，絕未主動施強暴至使庚○○難以抗拒之程度；有關犯罪事實欄之部分，因案發當天，被告曾服用戒毒之藥品並喝酒，嗣因藥效及酒精發生作用，致精神狀態不穩定，不知所為何事，且依丙○○、壬○○之陳述，被告當時僅係向被害人乞討金錢而已，尚無強盜之犯意，況被告乃於被害人母女前往警局製作筆錄前，即已先向警方自首，應依刑法第62條之規定減輕其刑云云。
二、經查：㈠關於前揭犯罪事實欄之部分：
⒈由彰化縣花壇鄉公所鋪設在該處道路邊之水溝蓋2塊，於98
年6月12日下午2時25分許遭竊之事實，業據該鄉劉厝村之村長丁○○於警詢時陳述明確，並有現場照片1張附卷可稽（以上見98年度偵字第5349號卷第14頁、30頁下方編號4之照片所示）。復依上述照片1張所顯示現場之實況，此2塊遭竊之水溝蓋正位於該處道路邊，與該供公眾通行之道路形成一體，屬不特定多數人往來所需要之設備，此一望即明，乃公眾周知之事實。故竊取上開水溝蓋2塊之行為，適亦同時以使該處道路之路面產生凹洞足令不特定行人、車輛陷落發生意外之方法，致生往來之危險。而即係被告於上開時地，騎乘前所竊得車牌號碼為000- 000號之機車竊取此2塊水溝蓋等情節，已為被告坦承無誤（見98年度偵字第5349號卷第7頁、原審卷第41頁反面、本院卷第74頁），並核與上開已查悉之事證及卷附失竊該部機車之被害人辛○○於警詢時之陳述、贓物認領保管單、彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入單（見98年度偵字第5349號卷第11、15至16）等證據資料相符，足見其上開自白應為事實，亦可採為證據。故被告以上述一個竊取水溝蓋之行為，同時觸犯刑法第320條第1項之竊盜及第185條第1項之妨害公眾往來安全等2罪名，已明確無疑。
⒉惟被告甫竊得上述水溝蓋2塊後，即經附近民眾發覺而追呼
為竊賊欲加以逮捕，適證人庚○○在附近田園中巡視聽見上開追呼聲，並目睹被告騎乘機車放置水溝蓋2塊往其田園方向而來，經確認被告即係遭追呼之竊嫌後，庚○○因身為當地巡守隊之一員，不欲被告逃逸，乃牽著腳踏車橫放阻擋在產業道路中，並於被告騎近約數十公尺前，即對被告喊話你快給我停下來，但被告未予理會或煞車，反而加速往庚○○之方向騎去，施強暴加以衝撞，而碰撞其腳踏車之前輪，將腳踏車撞到庚○○左側之水溝，使前輪歪斜無法再騎用，站在腳踏車旁之庚○○亦因而翻滾2、3圈後跌倒在旁，受有右小腿擦挫傷之傷害，致庚○○難以抗拒，被告隨即逃逸等事實，業經證人庚○○於原審具結證述甚明（見原審卷第74至79頁），核與其前於警詢及偵查中具結之陳述相符，復有庚○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙、其腳踏車被碰撞部位與右小腿傷勢之照片各1張、漢銘醫院診斷證明書1份等附卷（以上見98年度偵字第5349號卷第12至13頁、30至31、35、53至55頁）可證其所言為真；相較之下，被告空言否認其有衝撞庚○○或其腳踏車之辯解，顯不足取。又被告於警詢時所供稱其遭庚○○攔阻時，並未減速或停車，及庚○○應知其竊取水溝蓋，方阻止其逃離現場等語（見98年度偵字第5349號卷第9頁反面、第10頁），因與庚○○上開證詞尚無不合，除屬實而可採為證據外，並足見被告當時明知庚○○阻隔其離去之目的乃欲加以逮捕，則其對庚○○衝撞之目的即在脫免逮捕。再者，被告係於庚○○在前方攔阻，清楚認識庚○○乃其脫免逮捕之障礙後，別對庚○○施以強暴之舉動，利用機車加速衝撞，以求能逃離現離現場，尚非於遭逮捕後被動地掙脫束縛而已。復以當時庚○○之腳踏車被撞往其左側之水溝，前輪歪斜無法再騎用，庚○○本身亦翻滾2、3圈後跌倒在旁，受有右小腿擦挫傷之傷害等客觀情節觀之，庚○○經被告利用機車加速衝撞而施強暴後，已難以再與被告抗拒；被告及其選任辯護人均辯稱庚○○並無何不能抗拒之情事，尚不足採。從而，被告於犯普通竊盜罪既遂後，為脫免逮捕，而當場對庚○○施以強暴，致其難以抗拒等事實，業甚明確。
⒊選任辯護人雖為被告辯護略以：證人庚○○於原審係證稱：
「我有拿雨傘、手握住傘在車把手前方、另將腳踏車橫在路中央擋被告，路寬有兩部車寬，被告要閃躲他，從他左方繞過去」等情，而與被告所辯解其於逃逸閃躲之過程中，因機車腳踏板上之水溝蓋不慎撞及庚○○等語相符，由是足見被告並未主動施以強暴，至多僅涉及過失傷害而已（見本院卷第8頁）。然參庚○○於原審證述之全體意旨，一再強調被告加速朝他衝撞、被告硬要衝過去等語，還特別敘明因其隨被告之動向而調整腳踏車橫放之位置，致被告無從由其左側逃逸，在無法閃避之情況下，被告遂朝其方向直接衝撞過來等情節；尚無前開辯護意旨所指庚○○曾證述被告從其左方繞行過去之情事，故無從給予被告有利之判斷。
⒋選任辯護人又辯稱被告欲逃離現場時，曾遭庚○○以兩傘攻
擊與阻止，才過失不慎傷及庚○○，斷非被告主動攻擊庚○○等語；然庚○○於原審為證時，已堅決否認（見原審卷第76頁），復查全卷，亦無適合之事證可認辯護人所言情節屬實，故此部分之辯解，仍非可取。
㈡關於犯罪事實欄之部分：
⒈被告於前述時地，持足以危害人身安全而可供兇器使用之D
字型機車大鎖接續攻擊丙○○、壬○○母女2人，致前者受有頭皮挫傷、背挫傷、足部開放性傷口等傷害，後者受有左手肘挫傷併左肩痛等傷害，皆不支倒地後，要求被害人母女交出金錢，然經其母女告以外出散步，並未攜帶金錢，僅壬○○身上有手錶1只，金錢須再回家拿取等語後，被告稍事停頓，隨即向被害人等道歉，言其因生活困難方對其等行兇，而於未取得任何財物之情況下騎機車離去等事實，業據丙○○、壬○○於原審分別具結證述在卷（見原審卷第80至87頁），互核相符，亦與其等前於警詢時之陳述一致（見98年度偵字第6150號卷第10至16頁），復有案發地點現場照片2張、秀傳紀念醫院診斷證明書2份等附卷可佐（見上開偵查卷第27至30頁）。
⒉又被告於警詢時自承於98年6月22日下午7時許，騎乘車牌號
碼000-000號機車至彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號附近尋友時，見前開被害人散步，便將機車停放在其等身後，隨即手持機車大鎖攻擊其2人，再開口向其等要求交付金錢，經其等表示只是在散步，身上未帶任何現金後，即向被害人等道歉，再騎乘上開機車往南向花秀路逃逸等語（見98年度偵字第6150號卷第6頁），因核與上述⒈所載被害人等所為證詞及其他證據資料相符，應屬事實，自可採為證據。然上述機車1部實為被告於同日稍早，即當日下午6時53分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「億豐機械公司」後方停車場所竊得，業經原審判處有期徒刑5月確定等情節，則有該部機車失主己○○於警詢時之陳述、彰化縣警察局車輛尋電腦輸入單與贓物認領保管單各1件、機竊失竊現場照片1張、警方調閱現場監視器所翻拍被告行竊過程之照片4張（見上開偵查卷第17至18、20至24）與原審判決等附卷足憑。
⒊再者，證人壬○○於原審證述與其母受被告攻擊後，腿軟倒
地；當時非常害怕，心想被告若繼續攻擊，將命喪此處，因為沒有人經過；以其母親當時之傷勢，要走很緩慢等語（見原審卷第80、81、82頁）。另丙○○於原審亦證稱當時被打一下就已嚇到發抖，被打幾下後便痛到站不起來等情節（見原審卷第84頁反面、85頁反面）。其等除均表明經被告施以強暴後，已至不能抗拒之程度外；從其2人本為較老弱之婦女，復突遭被告自身後持鈍器攻擊成傷等情節觀之，也客觀可見確實皆已陷於不能抗拒之地步。復參卷附現場照片2張所示（見98年度偵字第6150號卷第27頁），案發○○○鄉○○路，並非人車往來頻繁之處，且時近傍晚，不易獲得奧援，更足認被害人等當時已無從抗拒。
⒋惟被告當時經被害人母女告知其等身上並無現金，僅壬○○
有手錶1只，金錢須再回家拿取等語後，即向被害人等致歉，並稱因生活困難方對其等行兇等事實，亦見前述。既被害人等已陷於不能抗拒之程度，被告原非不能使其等交付該只手錶甚至金錢等財物，欲使被害人交付其等之財物，尚無可預期之障礙存在。然其轉而向被害人道歉，再敘明自己行兇之動機後，隨即騎乘前開機車離去，自係基於己意而中止繼續實施強盜之犯行，致未發生犯罪之結果。從而，被告意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂之犯行，已足以認定。
⒌被告及其選任辯護人雖一再辯稱被告於犯案前，曾服用戒毒
之藥品並喝酒，嗣因藥效及酒精發生作用，致精神狀態不穩定，不知所為何事云云。然於原審時，證人壬○○證述當時沒有聞到酒味，丙○○亦證稱與被告交談時，未發現被告身上有酒味或有吃藥恍惚的感覺（見原審卷第81頁反面、第85頁反面），故被告言其當時有因服用之藥品與酒精發生作用乙節，與其最有近身接觸之被害人母女均不能證明此事可能屬實。又被告對丙○○母女犯案前，甫於同日下午6時53分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「億豐機械公司」後方停車場竊得己○○所有車牌號碼為000-000號之機車1部，經原審判處有期徒刑5月確定，前已敘明，尚未見被告就此件竊盜犯行有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。準此以解，被告於稍後之數十分鐘內再對丙○○母女犯案時，亦應有完全之責任能力，不致突生其所辯解不知所為何事之情境。至於被告原欲強盜丙○○母女之財物，於聽聞其等表示因外出散步，身上未帶現金，僅壬○○有手錶1只等語後，決意中止其犯行，固令被害人等感到錯愕，但不論被告當時決定中止實施強盜行為之動機為何，不能單以被告中止其犯行之作為，即可憑空擬制其有因服用戒毒品藥品，及於酒精之作用下，致生精神障礙之情形。故被告於對被害人丙○○母女實施強盜行為時，應具有完全之責任能力，前開辯解不能憑採；且即因本件缺乏適合之事證可認被告有其所言服用藥品及喝酒之情形導致精神障礙，故亦無必要送請鑑定被告當時之精神狀態，併予敘明。
⒍被告及其辯護人復辯稱被告於被害人丙○○母女報案前，即
已先向警方自首，應依刑法第62條之規定減輕其刑。然查，承辦此案之警員甲○○業於本院審理時到庭具結證稱：此案發生後，因其任職之卦山派出所所長許自強住居在案發地點附近，懷疑可能是被告所為，許自強乃指示其等調出被告之口卡片供被害人指認，經被害人確定是被告後，警方（包括甲○○在內）曾於案發當天晚上至被告住處埋伏至半夜，被告並未返家，但有與被告之弟弟、父親交談，請其等轉告被告出面投案等語（見本院卷第70至71頁），說明警方於被告到案前便已懷疑被告即係對丙○○母女犯案之人。關於甲○○上開證詞，並經被告於本院審理時印證無誤，而供述：「（問：警察是否在98年6月22日晚上到你家埋伏，且告訴你爸爸、弟弟勸你出來投案？）是。警察去我家，我爸爸告訴我的時候，因為我早上才回去，爸爸說卦山派出所的人來說你在路上打人，沒有提到強盜這部分。」等語（見本院卷第73頁），核與被告前於偵查中即自承案發後回到家中，父母已告訴他警察來找過他（見98年度偵字第5349號卷第60至61頁），及於原審時又再供稱：我那天回去後，我家人說有警察來找我，我隔天去我們那邊的派出所投案等語（見原審卷第40頁反面），均相符合。再者，被告係於案發後之翌日即98年6月23日下午1時許，自行至卦山派出所投案乙節，有其警詢筆錄附卷可參（見98年度偵字第6150號卷第5頁）。則綜觀上開調查所得之事證，可以認定於被告向警方投案前，警方確已懷疑被告即係行為人，故被告並不符合刑法第62條所規定自首之要件；且事已明確，該卦山派出所之所長許自強究竟如何得悉被告犯案之線索，業於上開結果不生影響，自無再事傳喚調查之必要。至被害人母女雖係於98年6月23日12時15分許、同日16時5分許起，始在卦山派出所內，先後均接受警員甲○○之調查而製作筆錄，及指認犯罪嫌疑人（以上見98年度偵字第6150號卷第10、14、31至32頁），但警方此等作為無非在完備辦案程序，補足相關證據資料，俾移請檢察官偵辦而已，不能否定上開警方於案發當日即已懷疑被告為犯罪嫌疑人，並曾前往其住處埋伏未果，及策動其家人勸請被告出面投案等事實，此應予辨明。
㈢綜上所述，被告所犯刑法之準強盜、妨害公眾往來安全及加重強盜未遂等犯行，已事證明確，足可認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，就犯罪事實欄之部分，係犯刑法第329條之
準強盜罪（應依刑法第328條第1項論處）及第185條第1項之以他法致生往來之危險罪。至於犯罪事實欄之部分，按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告對被害人丙○○、壬○○施強暴行為時所使用之D字型機車大鎖1具雖未扣案，然參其持以接續攻擊上述被害人，迅即造成丙○○受有頭皮挫傷、背挫傷、足部開放性傷口等傷害，壬○○則受有左手肘挫傷併左肩痛等傷害，即足證明該具D字型機車大鎖在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬兇器無訛。故被告意圖為自己不法之所有，攜帶該兇器，以強暴至使不能抗拒，而使被害人丙○○、壬○○交付其物未遂，係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。至被告於犯罪事實欄之部分，因施強暴主動衝撞被害人庚○○，致其受有右小腿擦挫傷之傷害，同時毀損其腳踏車等部分，與犯罪事實欄之部分，持上開D字型機車大鎖接續攻擊被害人丙○○及壬○○，使其等分別受有前開傷害等部分，因被害人庚○○、丙○○及壬○○均無提出告訴，本院依法不得審理，併此敘明。又被告於犯罪事實欄所犯部分，係以一行為而觸犯數構成要件不同之罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪處斷；起訴意旨就被告所為犯罪事實欄之部分，雖未論及上開刑法第185條第1項之以他法致生往來之危險罪，惟此與其所訴刑法第329條之準強盜部分既為想像競合犯之裁判上一罪關係，而屬同一案件，即為起訴之效力所及，本院自應併予審究。再者，被告於犯罪事實欄之部分，接續以一個強暴之行為，同時對被害人丙○○及壬○○犯加重強盜未遂罪，為同種想像競合犯，亦應依刑法第55條所定，從其中情節較重者即對被害人丙○○所犯部分，以一罪處斷。被告所犯準強盜及加重強盜未遂等2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被告曾犯有如前開犯罪事實欄所示各罪，經定應執行刑及減刑確定並接續執行後，至98年3月17日因縮刑期滿而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等各1份附卷可按，其受上述徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就上開所犯2罪，均加重其刑。惟有關犯罪事實欄之部分，被告雖已著手於加重強盜行為之實行，然因己意中止其犯行，致未發生使被害人交付財物之結果，為中止犯，應依刑法第27條第1項之規定減輕其刑，並先加後減之。
㈡原判決以被告前揭犯行，事證明確，而予論科，固非無見。
惟查：⒈關於犯罪事實欄之部分，被告係竊取水溝蓋2塊，而以使道路之路面產生凹陷之方法，致生往來之危險，核為刑法第185條第1項所定之以他法致生往來之危險罪，被告並非損壞任何設備，原審認其所為係損壞公眾往來之設備致生往來之危險，尚有未洽，況其既認被告此部分所犯準強盜及公共危險等2罪間為想像競合犯之裁判上一罪關係，於應適用之法條部分未援引刑法第55條，亦有未合；⒉又犯罪事實欄之部分，被告接續以一個強暴之行為，同時對被害人丙○○、壬○○犯加重強盜未遂罪，為想像競合犯，但原判決卻未依刑法第55條所定予以論處，適用法條有誤。故被告提起上訴，仍執前詞，否認上開犯行，雖無理由，但原判決就被告前揭所犯準強盜、加重強盜未遂等部分，既有上述違誤，仍應由本院予以撤銷改判，而其執行刑之部分，則因失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告素行不良，又竊取水溝蓋變賣以供個人花費，置公共安全於不顧，惡性不輕，且被害人丙○○、壬○○於原審均證稱如今只要在外行走，就會懼怕後方之來車，晚間也不太敢出門散步等語（見原審卷第83頁及87頁反面），對社會治安之危害匪淺，犯後又未見悔悟，態度不佳，並再考量其各次犯罪之動機、目的、手段、方法及所得情形等一切有利、不利之情狀後，就其所犯2罪，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行刑。至於被告在犯罪事實欄之部分所持以對被害人丙○○、壬○○施強暴而使用之D字型機車大鎖1具，因無扣案，又無證據可認係被告所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條第1項、第329條、第328條第1項、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第55條、第27條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 許 旭 聖法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 99 年 4 月 8 日