臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2024號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李榮輝
倪榮隆共 同選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第953號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李榮輝自民國八十五年四月一日起至九十八年間止，擔任址設臺中縣大里市○○路○段○○○號「財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家」（以下稱「菩提仁愛之家」）之董事長，負責綜理「菩提仁愛之家」會務，並對外代表「菩提仁愛之家」；倪榮隆則自八十七年起擔任「菩提仁愛之家」之主任迄今，負責依照「菩提仁愛之家」董事會決定之方針，綜攬家務之執行；二人均係依行政院內政部（以下稱內政部）核定之財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程規定，受「菩提仁愛之家」之委託，為「菩提仁愛之家」處理事務與執行業務之人員。緣「菩提仁愛之家」於八十四年間向內政部申請補助興建安療養大樓工程，李榮輝、倪榮隆乃以此安療養大樓工程有「自籌費」籌措之問題為由，向董事會提案擬出售「菩提仁愛之家」所有坐落臺中市○區○○段四小段八之
五三、九之一四、一０之六地號及其上之臺中市○區○○段四小段五四二建號（門牌地址：臺中市○區○○路三段三四０號，下稱系爭房地一），暨臺中市○○區○○○段七七三、七七三之一地號與其上之臺中市○○區○○○段一０七二
八、一０七二九、一０七三０、一０七三一、一０七三二建號（門牌地址：臺中市西屯區福上巷二一六弄二號，下稱系爭房地二）之房地。「菩提仁愛之家」董事會遂在八十八年五月二十三日第八屆第一次臨時董事會議決議：儘速將系爭房地一、二作標售處置，市價約新臺幣（以下同）一千萬元。隨後李榮輝、倪榮隆即未經公開之比價招標程序，即將系爭房地一、二私下議定以總價九百六十五萬元（起訴意旨誤為九百八十萬元）之價格售予毗鄰之房地地主林宗湶（皆以其妻沈玉蘭為買賣及房地登記之名義人。契約書上所載明之賣價為九百三十萬元，但與林宗湶私下議定其需另捐款三十五萬元予「菩提仁愛之家」，故實際出售價格應為九百六十五萬元），並由倪榮隆於八十八年六月四日以「菩提仁愛之家」代理人身分出面與林宗湶之配偶沈玉蘭簽訂系爭房地一、二之不動產買賣契約。事後李榮輝為免遭「菩提仁愛之家」董事質疑其未按董事會議決作標售處理，圖思營造係經公開招標比價程序始將系爭房地一、二出賣之假象，乃與倪榮隆共同基於行使登載不實事項於業務上所掌文書之犯意聯絡，指示倪榮隆將「菩提仁愛之家」有於八十八年六月十六日舉辦公開招標與比價程序，始由出價最高者即沈玉蘭標得買受系爭房地一、二等不實之事項，登載於渠等在業務上所做成之開標經過及結果單，並持上開資料向「菩提仁愛之家」董事會，暨附於不動產處分計畫書內向內政部同表明系爭房地一、二係經過公開投標程序，始決定出售之對象及價格而予以行使之，足以生損害於「菩提仁愛之家」及內政部對社會福利機構出售名下財產管理之正確性。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人即「菩提仁愛之家」董事林進蘭、郭秀銘、系爭土地三之出賣人羅正妙、洪敏哲等人於調查員詢問時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，俱屬傳聞證據；而證人林進蘭已然亡故，其先前於調查員詢問時之指陳內容，並未經證明具有可信之特別情況；且上訴人即被告（以下稱被告）李榮輝、倪榮隆及其等辯護人，復爭執該等證人於警詢時所為陳述之證據能力，依前揭規定，此部分應無證據能力。
二、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。查卷付之立案證書、法人登記證書、內政部函文、臺灣省臺中縣戶籍登記簿、地籍圖騰本、土地謄本、土地所有權狀、土地、建物登記謄本、臺中市中山地政事務所他項權利證明書與土地增值稅繳款書等件，皆係屬公務員職務上製作之證明文書，並無顯有不可信之情形，自得作為證據使用。
三、另按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無偽造之動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查本件卷附之「菩提仁愛之家」董事會會議紀錄、開標經過及結果單、菩提仁愛之家不動產處分計畫書、土地使用權同意書、中華徵信所暗號第0000000000號專案報告、臺灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書、授信申請書、放款支付計算書、轉帳收入傳票、放款付出傳票、支票存款放款簿、第七商業銀行借款申請書、放款餘額備查表與不動產估價表等件，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、復按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項亦定有明文。除上開證據之外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述證據，亦經本院於審理期日踐行調查證據程序（提示並告以要旨），並經檢察官、被告李榮輝、倪榮隆及其等選任辯護人表示意見，被告李榮輝、倪榮隆及其等辯護人已知此等證據乃屬傳聞證據，但在本院審理期日言詞辯論終結之前，均未爭議此等證據之證據能力，且同意以之作為證據使用。本院審酌上開證據之製作與取得，核無以不當或違法方法取證之情事，且上開證據與本案被告等人犯罪事實之認定亦具關連性，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項之規定認為具證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告李榮輝、倪榮隆對系爭房地一、二係於八十八年六月四日以總價九百六十五萬元之價格出售予證人林宗湶，該不動產買賣契約書係由被告倪榮隆以「菩提仁愛之家」代理人身分，與證人林宗湶之配偶即證人沈玉蘭簽訂，該不動產買賣契約書上載明系爭房地一、二之價金為九百三十萬元等情均不爭執。惟被告李榮輝、倪榮隆皆矢口否認有何共同行使業務登載不實文書之犯行，被告李榮輝辯稱：當時是因為「菩提仁愛之家」向內政部申請補助興建安療養大樓工程，依內政部指示需籌措部分「自籌費」，才會提案出售系爭土地一、二。之後董事會議決需儘速對系爭房地一、二作標售，市價約一千萬元，旋由主任倪榮隆依董事會議決為執行，而在八十八年六月四日代表「菩提仁愛之家」與沈玉蘭簽立不動產買賣契約，以九百六十五萬元之價格販售系爭房地一、二。後來倪榮隆向伊報告本件房地販售案之執行情形，伊即向倪榮隆表示將系爭房地一、二出賣予林宗湶、沈玉蘭夫婦，並未經公開標售，要求倪榮隆需補正程序，所以倪榮隆後來才會舉辦招標比價程序，並製作開標經過及結果單，故伊並無業務登載不實之犯行云云；被告倪榮隆則辯稱：當時伊是依照董事會決議與住家董事林進蘭之強制主導，始代表「菩提仁愛之家」與沈玉蘭締結系爭房地一、二之不動產買賣契約。之後伊向董事長李榮輝報告此案之執行情形，李榮輝指示伊要補正公開標售之程序，伊因為實際上無法找出三家廠商進行比價銷售，所以並沒有真實踐行比價販售之程序，但伊有向住家董事林進蘭報告求得諒解，事後亦未致「菩提仁愛之家」受有損害，故伊實無業務登載不實之主觀犯意，所為亦與業務登載不實犯行之客觀構成要件不相吻合云云。
經查：
㈠被告李榮輝自八十五年四月一日起至九十八年間止，擔任
「菩提仁愛之家」之董事長，負責綜理「菩提仁愛之家」會務，並對外代表「菩提仁愛之家」；被告倪榮隆則自八十七年起擔任「菩提仁愛之家」之主任迄今，負責依照「菩提仁愛之家」董事會決定之方針，綜攬家務之執行；二人均係依內政部核定之財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程規定，受「菩提仁愛之家」之委託，為「菩提仁愛之家」處理事務與執行業務之人員等情，業為被告李榮輝、倪榮隆所不爭執，並有立案證書、法人登記證書與財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程載明「菩提仁愛之家」董事長與主任之職權存卷可稽（見法務部調查局中部地區機動工作組彙整及內政部調卷資料卷第13頁，法務部調查局中部地區機動工作組地政資料卷第42頁、第42-1頁），是被告李榮輝、倪榮隆均係依前揭捐助章程規定，受「菩提仁愛之家」之委託，為「菩提仁愛之家」處理事務與執行業務之人員，已堪認定。
㈡系爭房地一、二確實未經公開標售程序，即由被告倪榮隆
於八十八年六月四日以「菩提仁愛之家」代理人身分出面與證人林宗湶之配偶即證人沈玉蘭簽訂不動產買賣契約，將系爭房地一、二販售予證人林宗湶。嗣再由被告倪榮隆製作開標經過與結果單，載明公開標售比價之過程，並將此開標經過及結果單持向「菩提仁愛之家」董事會，暨附於不動產處分計畫書內向內政部同表明系爭房地一、二係經過投標比價程序始決定出售之對象及價格而行使之等情，非惟為被告李榮輝、倪榮隆所俱不否認，亦有不動產買賣契約書、開標經過及結果單、菩提仁愛之家不動產處分計畫書與內政部八十八年八月十一日台（八八）內中社字第八八八二四二六號函（均影本）等件附卷可憑（見法務部調查局中部地區機動工作組筆錄卷第9頁至第10頁反面，法務部調查局中部地區機動工作組告發狀及錄音資料卷第212頁，法務部調查局中部地區機動工作組地政資料卷第180頁）。
㈢被告李榮輝、倪榮隆雖以前揭情詞置辯，辯稱卷附渠等於
業務上所製作之前揭開標經過及結果單並無不實登載之情事。惟查，本件觀諸此開標經過及結果單上所記載之公開標售日期係在八十八年六月十六日上午十時，已在前揭系爭房地一、二之不動產買賣契約締結日八十八年六月四日之後，於時序上竟係先簽訂買賣契約後，始舉辦公開招標比價程序，而開標結果竟又恰巧係由與之簽立不動產買賣契約之買受人即證人沈玉蘭以該不動產買賣契約所訂明之買價九百三十萬元之價格得標，類此諸多之巧合與不符常理之情事，已堪令人對此公開標售程序係實際上確有舉行，並非事後蓄意製作開標經過及結果單以迎合買賣契約簽訂之內容一事有所存疑。又證人即於上揭開標經過及結果單上列名參與投標之林勇成於原審審理時具結證述，林勇成作證之初始，曾證陳：伊在八十八年六月間，曾至「菩提仁愛之家」詢問有無磁磚工程可作，無意間發現「菩提仁愛之家」有公告欲標售系爭房地一、二之事宜，因伊對其中系爭房地二有興趣，感覺地點不錯，有增值與發展空間，所以當時有想向朋友籌借資金來標售等語，然其後即堅稱：伊後來因自忖借不到錢，購買房地價金來源之籌措有困難，所以並沒有實際為系爭房地一、二之投標，也未參與「菩提仁愛之家」就系爭房地一、二販售之開標過程，伊不明瞭何以伊名字會出現在「菩提仁愛之家」開標經過及結果單上等語綦詳（見原審卷第156頁至第162頁反面），益徵此所謂系爭房地一、二之公開標售比價程序，實際上並無進行。另證人林宗湶、沈玉蘭雖於原審審理時均到庭證稱：伊等確實經過公開標售程序，並實際參與開標過程，始向「菩提仁愛之家」購得系爭房地一、二云云（見原審卷第112頁反面至第119頁反面、第163頁反面至第170頁反面、第176頁至第177頁）；惟實際參與「菩提仁愛之家」公開招標會議之人，究僅係證人林宗湶一人？抑或是證人沈玉蘭亦有陪同出席？證人林宗湶與沈玉蘭之證述內容即大相逕庭，莫衷一是，已難認渠等關此部分之證詞歷程為真。且另一位於上揭「菩提仁愛之家」開標經過及結果單上同列名為投標廠商之郭新添，證人林宗湶曾在八十三年三月十五日後，寄居於郭新添為戶長之臺中縣大里市○○路○段祥興二巷二八弄四八號戶籍內，郭新添並係證人沈玉蘭胞妹沈玉明之前配偶，亦即與證人林宗湶曾份屬連襟關係，此有臺灣省臺中縣戶籍登記簿影本存卷可查（見法務部調查局中部地區機動工作組地政資料卷第128頁至第129頁），本件姑不論證人林宗湶、沈玉蘭於作證初始均矢口否認與郭新添相識，直至原審提示前開臺灣省臺中縣戶籍登記簿影本，被告沈玉蘭方始坦認與郭新添之姻親關係，渠等蓄意模糊與郭新添之親屬連結，其動機為何，是否欲隱瞞並掩飾此所謂公開招標程序實僅係渠等借名虛擬為之等情，已令人存疑外，且倘「菩提仁愛之家」確有舉辦此公開標售會議，郭新添與證人林宗湶亦同有到場參與投標，則何以證人林宗湶與沈玉蘭於作證時均稱不復記憶，復答稱對到場參與投標之人均不相熟識，更證此系爭房地一、二之公開招標比價程序，實際上從未曾舉行，就連被告倪榮隆嗣後所更易辯詞之「形式」召開，亦付之闕如，是被告倪榮隆嗣後製作此一開標經過及結果單，應僅係被告李榮輝為免遭「菩提仁愛之家」董事質疑其未按董事會議決作公開標售處理，圖思營造係經公開招標比價程序始將系爭房地一、二出賣之假象所始然，乃甚為明確。至證人即案發當時分別為「菩提仁愛之家」之庶務張秀妃於原審、會計陳李淑美於原審及本院分別到庭作證，雖皆證稱：確實有參與「菩提仁愛之家」出售系爭房地一、二之公開招標會議，渠等始會在開標經過與結果單上署名為列席人員云云，但渠等就開標經過之細節？招標會議係由何人主持？過程中有何人在場？渠等為列席人員之緣由等情，均諉稱時間久遠，故不復記憶（見原審卷第121頁至第126頁，本院卷第152頁至第154頁），故渠等之證詞，亦難謂無曲意附和被告李榮輝與倪榮隆辯詞之嫌，並不足以作為對被告李榮輝、倪榮隆有利論斷之憑據，亦併予敘明。
㈣綜上所述，被告李榮輝、倪榮隆上開辯詞，均無非事後脫
飾卸責之語，不足採信。本件事證至臻明確，被告李榮輝、倪榮隆之前揭犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告李榮輝、倪榮隆所為，均係犯刑法第二百十六條、
第二百十五條之行使從事業務之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人之罪〔被告李榮輝、倪榮隆行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。而關於罰金刑最低額之限制，刑法第三十三條第五款業經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法律，刑法第二百十五條之業務登載不實罪，所得科處之罰金刑最低額均為新臺幣一千元，然依被告李榮輝、倪榮隆行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額為銀元一元，並提高十倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元十元，若乘以三倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告李榮輝、倪榮隆行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告李榮輝及倪榮隆。另修正公布施行之刑法第二條第一項明文，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查刑法第二百十五條之業務登載不實罪，法定刑得科處銀元五百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是依修正後之法律，刑法第二百十五條之業務登載不實罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元；而依被告李榮輝、倪榮隆行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍元計算，此罪之罰金刑最高為銀元五千元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定換算為新臺幣，最高額與新法相同，亦為新臺幣一萬五千元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，並無所謂「有利或不利」之情形，是此部分自無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，依一般法律適用原則，自應逕行引用現行、有效之法律，即修正後之刑法施行法法律規定〕。
㈡被告李榮輝、倪榮隆登載業務不實文書後，復持以行使，
登載之低度行為應為行使之高度行為吸收，應逕論以行使業務登載不實文書罪。
㈢另按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏
造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除另成立其他罪名外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例、84年度台上字第5780號判決參照）。本件前述開標經過與結果單，其制作名義人係被告倪榮隆，此觀之上開文件「開標主持人」欄內有由被告倪榮隆所親自簽寫之署名自明，且被告倪榮隆為「菩提仁愛之家」之主任，依上揭財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程，其有負責依照「菩提仁愛之家」董事會決定之方針，綜攬家務執行之權限。本件系爭房地一、二之標售，既係被告李榮輝所召集「菩提仁愛之家」董事會決議之結果，被告倪榮隆嗣後倘若確實為執行，自當實際舉辦公開標售比價之程序，是被告李榮輝、倪榮隆就上揭開標經過與結果單之填載，乃屬有權製作之人，是渠等所為與偽造私文書之要件尚有未合。惟被告李榮輝身為「菩提仁愛之家」之董事長，竟指示同有會議紀錄制作權限之被告倪榮隆登載前開不實事項於上述開標經過與結果單之文書，復持以行使，故渠等俱應成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。公訴意旨漏未斟酌上述內容，而認被告李榮輝、倪榮隆行使上述開標經過與結果單之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，本院依法告知被告李榮輝、倪榮隆罪名之更易，並予變更起訴之法條。
㈣又被告李榮輝、倪榮隆就前揭犯行，俱有犯意聯絡及行為
分擔，渠等既共同實行犯罪之行為，均應論以共同正犯〔按刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」此條文亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告李榮輝、倪榮隆均係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告李榮輝等人並無所謂「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院九十五年度台上字第五六六九號判決要旨參照）〕。
㈤原審法院因認被告李榮輝、倪榮隆上開行使業務上登載不
實文書犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條，刑法第二條第一項、但書、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條，九十五年七月一日修正公布施行前刑法第三十三條第五款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等規定，並審酌被告李榮輝、倪榮隆於本件案發前均無不法前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告李榮輝為免遭「菩提仁愛之家」董事質疑其未按董事會決議內容就系爭房地一、二作標售處理，竟圖思營造係經公開標售比價程序始將系爭房地一、二出賣之假象，指示被告倪榮隆將前述不實之事項，登載於渠等業務上做成之開標經過及結果單，並持以行使，其行為應予非難，惟尚無證據顯示被告李榮輝或倪榮隆自身因此有獲致任何不法利益及被告李榮輝、倪榮隆犯罪之動機、目的、手段，暨渠等於共同犯罪中各自之涉案情節與所扮演角色輕重等一切情狀，分別量處如原判決第一項、第二項所示之宣告刑，並就刑法第四十一條，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時之舊刑法對被告李榮輝、倪榮隆最為有利，依新刑法第二條第一項但書之規定，應適用中間時之舊刑法第四十一條第一項前段規定，併就所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審有罪判決部分之認事用法尚無違誤，量刑屬妥適，被告李榮輝、倪榮隆上訴未提出有利之事證，檢察官就此部分亦未提出其他不利於被告之證據，其等上訴均無理由，應予駁回。
叁、無罪及不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告李榮輝、倪榮隆明知「菩提仁愛之家」於八十四年間向內政部申請補助興建安療養大樓工程並未有事後補繳「自籌費」之問題（自籌費用應於系爭工程進行期間即支付使用），且明知「菩提仁愛之家」所有之系爭房地一、二之房地市價總值至少高達一千三百三十萬元以上（於八十八年間，經銀行鑑價分別高達七百二十萬元及一千一百五十一萬五千元），竟未經公開之標售程序，亦未事先調查上開房地之合理市值，即於八十八年六月四日將系爭房地一、二私下議定以總價九百八十萬元售予原毗鄰之房地地主即證人林宗湶，而以此方式違背「菩提仁愛之家」委任渠等處理出售系爭房地一、二意旨之行為，圖利證人林宗湶，致生損害於「菩提仁愛之家」。㈡另被告李榮輝、倪榮隆復明知「菩提仁愛之家」之本家大樓廚房係因政府地籍重測後始悉有建築越界即「菩提仁愛之家」董事羅張慶祝之女婿張庭瑞所有之臺中縣大里市○○段四五、四六地號之土地；羅張慶祝之女羅正妙所有之臺中縣大里市○○段○○○號之土地（原地主張庭瑞於八十九年四月五日贈與羅正妙）；張庭瑞之姪子洪敏哲所有之臺中縣大里市○○段○○號之土地（下稱系爭土地三）約六十公分之事實，且早於七十年間「菩提仁愛之家」已與鄰地袋地之地主約定提供「菩提仁愛之家」所有四公尺寬之道路（即臺中縣大里市○○段四一九之五六地號之土地，地籍重測後改為臺中縣大里市○○段○○○號）供通行使用，「菩提仁愛之家」並不因此構成竊佔罪行或喪失通行道路土地之所有權，亦明知系爭土地三均為袋地，土地價值不高（於八十九年間，上開土地總值經鑑估後僅值三百二十五萬七千六百五十一元，換算每坪地價約為二萬七千六百九十六元），竟未事先調查上開土地之合理市值，亦未查證張庭瑞片面所稱將在系爭土地三興建集合式住宅一節是否屬實，即於八十九年十二月二十二日與代表其他地主之張庭瑞約定以每坪十二萬之價格，總價一千七百五十五萬七千二百元購買系爭土地三（其中洪敏哲所有之上開土地，於九十一年四月二十九日因洪敏哲撤銷買賣契約而未交易），以此方式違背「菩提仁愛之家」委任渠等處理建築越界事務意旨之行為，圖利張庭瑞、羅正妙，致生損害於「菩提仁愛之家」。因認被告李榮輝、倪榮隆此二部分所為，均各共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪判決（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。再按刑法第三百四十二條背信罪之成立，需以「行為人係受本人之委任」為本人處理事務，具有為圖取自己或第三人不法利益或圖加損害於本人之意思，而為違背其任務之行為者為必要。是刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。上開所謂利益，固包含現存之財產利益及未來可期待之財產利益在內；所謂不法損害，係指本人利益之受損害乃非基於正當原因；所謂不法利益，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，且與本人利益所受之損害具備間接關係而言；所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。是倘若本人之利益本並未受何損害，或所受損害具有正當原因，且行為人自己或第三人所欲獲得之利益乃法律上容許之正當利益，或僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自難以背信罪責相繩（最高法院21年上字第1574號、22年上字第3537號、26年上字第1246號、44年台上字第91號、53年台上字第2429號判例；87年度台上字第3704號、91年度台上字第2656號判決要旨參照）。
三、本件起訴意旨認被告李榮輝、倪榮隆共同涉有前揭背信罪嫌，除前述認定有罪之證據外，並補充「菩提仁愛之家」董事陳雍澤、陳火爐、江朝嘉、吳碧霞、張基圃、簡金武、證人即系爭房地一、二、系爭土地三買賣之相對人林宗湶、張庭瑞等人先前所為證詞，暨㈠系爭房地一、二之土地、建物登記謄本、臺灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書、授信申請書、放款支付計算書、轉帳收入傳票、放款付出傳票、支票存款放款簿、第七商業銀行借款申請書、放款餘額備查卡、不動產估價表、臺中市中山地政事務所他項權利證明書等件，公訴人認證人林宗湶購買系爭房地一、二後，即分別向第七商業銀行設定本金最高限額抵押權七百二十萬元，並向臺灣土地銀行設定本金最高限額抵押權一千一百七十六萬元，且第七商業銀行與臺灣土地銀行就系爭房地一、二所查估之價格分別達六百十餘萬元與一千一百五十餘萬元，顯見系爭房地一、二之當時市值遠高於證人林宗湶所購買之價額之事實；㈡「菩提仁愛之家」歷屆歷次董事會會議紀錄可證「菩提仁愛之家」於七十年間，即已決議將「菩提仁愛之家」所有崇光段三０地號（重劃前為內新段四一九－五六地號）之土地四公尺寬供包含證人張庭瑞在內之鄰地袋地地主通行。迄八十八年間，被告李榮輝、倪榮隆多次提議要購買系爭土地三，董事會決議均稱現階段以完成安療養大樓工程之興建為要務，購地之事應予暫緩，甚而決定與證人張庭瑞等人洽商土地交換事宜；但直到八十九年八月二十七日之第八屆第五次臨時董事會會議紀錄卻表決通過以每坪十二萬元，總價一千七百五十二萬元購買系爭土地三，嗣後亦確實按約付款購地。至系爭房地一、二部分，董事會則議決需儘速作標售處置，市價約一千萬元等事實；㈢土地使用權同意書得證被告李榮輝曾與張庭瑞於八十九年五月八日簽訂由「菩提仁愛之家」提供所有臺中縣大里市○○段○○號之土地寬七公尺作為證人張庭瑞等人所有之土地進出使用，顯見系爭土地三縱由證人張庭瑞興建集合式住宅，「菩提仁愛之家」亦不因此喪失上開土地所有權之事實；㈣系爭土地三之地籍圖騰本、土地謄本、土地所有權狀，可證系爭土地三確係袋地，市值不高之事實；㈤中華徵信所案號第00000000 00號專案報告，顯示系爭房地三於八十九年十二月經評估之土地總值僅每坪二萬餘元，與「菩提仁愛之家」以每坪十二萬元購入之價格相差甚大；㈥系爭土地三之現況照片得證「菩提仁愛之家」購入系爭土地三後，即任其閒置，並未充分利用，顯見當時並無務需購買之必要等為其主要論據。惟被告李榮輝、倪榮隆均堅詞否認有何涉嫌背信之犯行，咸辯稱：無論購地或售地，伊等均係遵照董事會充分討論後之決議辦理。伊等並未違背「菩提仁愛之家」所託付之任務，亦無圖取不法利益或圖加不法損害於「菩提仁愛之家」之主觀意念，所為自與刑法背信罪之構成要件未相吻合，伊等並無背信之犯行可言等語。
四、經查：㈠本件系爭房地一、二之販售案，係經「菩提仁愛之家」董
事會於八十八年五月二十三日第八屆第一次臨時會議，因應「本家改建老人安療養大樓興建工程自籌款相關事宜。提請討論」之提案，始決議「‧‧‧儘速將二筆不動產（福上巷、復興路房屋）作標售處置，市價約一千萬元，不足部分將解除銀行定存‧‧‧」；另系爭土地三之購置案，則係由「菩提仁愛之家」董事會於八十九年六月二十五日第八屆第四次臨時會決議「‧‧‧由董事投票結果（十票贊成，一票反對，一票空白），超過三分之二通過，決議賣出本案七十五坪土地，並購買所鄰張姓地主內側土地共一百四十六坪，底價為十萬至十二萬，會後下午由董事長率董事們前往張姓地主家協調」，有各該次之「菩提仁愛之家」董事會會議紀錄存卷可參（見法務部調查局中部地區機動工作組彙整及內政部調卷資料卷第60頁至第62頁、第78頁至第79頁），此即「菩提仁愛之家」就系爭房地
一、二之販售案與就系爭土地三之購置案之由來，足見無論係房地販售案或土地購置案，均係循「菩提仁愛之家」董事會之決議，始由被告倪榮隆以「菩提仁愛之家」主任身分據以執行，分別與證人沈玉蘭及張庭瑞、羅正妙、洪敏哲等人簽訂不動產買賣契約，被告李榮輝與倪榮隆就房地販售案或土地購置案皆無恣意擅加定奪之權限，已然明確。
㈡而依前揭卷附財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程
第五條、第九條至第十一條之明文：「本家為佛教四眾捐資成立之財團法人，置董事十五人，組成董事會。‧‧‧本家董事會每六個月開一次，如董事長認為必要，或有三分之一以上董事之提議，得召集臨時會議。創辦人、主任及顧問得列席會議，並於會議前報請主管機關派員指導。本家董事長會議，由董事長召集，並為主席。如董事長因事故缺席，或所議事項與董事長自身有關，則需迴避時，得推舉常務董事一人為主席。本家董事會議，需有董事過半數之出席方得開會，出席過半數之同意方得決議。但章程之變更與財產之處分，以董事三分之二以上之出席，出席董事三分之二以上之同意，俟報經主管機關核准，並至法院辦理變更登記後施行之」；上開「菩提仁愛之家」第八屆第一次與第四次臨時董事會議，均係由董事長即被告李榮輝召集，並列主席主持會議，被告倪榮隆則皆以「菩提仁愛之家」主任之身分列席；而該等臨時董事會議，因決議內容均有涉及財產處分（房地販售案與土地購置案）之事宜，故分別有十名、十一名董事親自或委由其他董事出席，咸已達全體董事三分之二以上，最終並均以出席董事三分之二以上之同意可決系爭房地一、二之出售與系爭土地三之購置案（系爭土地三購置案之議決，雖有出席董事與表決票數相差一票之未相吻合之情事，但此應係誤算所致，與會董事對此議案係經特別決議表決通過一節，均無爭議）。前開房地販售案與土地購置案之議決，既係由被告李榮輝按照捐助章程之規定召集，並經「菩提仁愛之家」董事按法定人數出席討論議決通過，即難謂有何程序不法至影響決議效力。被告李榮輝、倪榮隆嗣後依此合法有效之臨時董事會可決事項具體落實為執行，亦不得率認有何違背任務，而與刑法背信罪之客觀構成要件相合之情事。
㈢另「菩提仁愛之家」董事會於八十八年五月二十三日第八
屆第一次臨時會議，係決議「‧‧‧儘速將二筆不動產（福上巷、復興路房屋）作標售處置，市價約一千萬元‧‧‧」，業見前述，而被告李榮輝、倪榮隆嗣後未經公開之標售程序，將系爭房地一、二私下議定以總價九百六十五萬元之價格售予毗鄰之房地地主即證人林宗湶，並由被告倪榮隆於八十八年六月四日以「菩提仁愛之家」代理人身分出面與證人沈玉蘭簽訂不動產買賣契約，業經認定如前。公訴人以此認被告李榮輝、倪榮隆有違反「菩提仁愛之家」議定之價格，將系爭房地一、二低價售予證人林宗湶之情事，惟查：按「土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人‧‧‧」，土地稅法第五條第一項第一款定有明文。惟此僅規定土地增值稅課徵對象（即義務人）而已，至實際由何人支付，並非所問，苟由第三人以原義務人名義繳付，自為法之所許。易言之，土地移轉時，如約定由「買受人」負擔土地增值稅，並由其以出賣人名義代為繳納，自不違背前開規定，亦符合民事契約自由原則（最高法院71年台上字第108號判例要旨參照）。以此而論，本件依照契約自由原則，「菩提仁愛之家」將原應由賣方任納稅義務人所繳納之土地增值稅經雙方協議，由買受人即證人林宗湶負擔，以免除「菩提仁愛之家」之繳納義務，於賣價上自應作適當之調整，而此價格之因應調降，亦當不致對「菩提仁愛之家」肇致實質之損害。是本件系爭房地一、二買賣之價金，實質上雖僅為九百六十五萬元（起訴意旨誤為九百八十萬元），已如前述，形式上略低於「菩提仁愛之家」董事會所議決之出售價格「約一千萬元」，但按照前開不動產買買契約書第玖條之明文：「‧‧‧本土地增值稅雙方同意依政府公告現值申報其增值稅額由買方負擔」，證人林宗湶嗣後並依約繳納總計至少高達一百十七萬五千三百五十四元之土地增值稅（臺中市○○區○○○段○○○○號土地增值稅一百零三萬三千二百七十八元、臺中市○○區○○○段七七三之一地號土地增值稅十四萬二千零七十六元。繳款書見法務部調查局中部地區機動工作組地政資料卷第159 頁、第160頁）。是以原本之賣價，加上原應由土地原所有權人即「菩提仁愛之家」任納稅義務人所負擔之土地增值稅，已然逾越「菩提仁愛之家」董事會所議定可得出售之價格「約一千萬元」。益徵被告李榮輝、倪榮隆就系爭房地一、二之販售，自亦無符合刑法背信罪「違背任務」構成要件之可言。
㈣另「菩提仁愛之家」就系爭房地一、二之販售，是否有低
價出賣，暨就系爭土地三之買受，其土地價格是否高估之情事，公訴意旨固以：系爭房地一、二為證人林宗湶買受後，其即持之向銀行辦理抵押貸款，經銀行對系爭房地一、二鑑價之結果，其市值分別高達四百三十萬四千七百零五元及一千四百五十萬元；另系爭土地三於八十九年間，其土地總值經鑑估後僅值三百二十五萬七千六百五十一元，換算每坪地價約為二萬七千六百九十六元；並以前開臺灣土地銀行辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書、第七商業銀行不動產估價表與中華徵信所案號第0000000000號專案報告等為其依據。然查：不動產交易價格每隨經濟景氣榮枯等因素而有所波動，亦即計算時間點若不相同，其市值即會因之而有所更迭。且金融機構為不動產鑑價目的係為工商貸款案件，因考量日後能否清償之風險，暨借款人過往之信用與償還情形，銀行在對擔保品鑑定價格與授信範圍上亦會有一定之因應伸縮，與一般不動產交易情形買賣價金係繫於契約當事人合意即能決定，自有所不同，是亦不能依授信案件鑑價價格，即認定等同於本件系爭房地販售時必定需依循之價格指標。況縱使本件系爭房地一、二之販售案與系爭土地三之購置案，確有事前未經公正中立鑑價機構評估房地價值，而有賣價與買價與市值未盡相當之情事，然此亦僅屬執行業務單位之疏失，尚無具體事證顯示渠等有故意違背任務之主觀意念，且此送鑑程序亦非決策之董事會所當行使之職務。上述房地販售案與土地購置案之議決，既係由被告李榮輝按照上揭捐助章程之規定召集，並經「菩提仁愛之家」董事按法定人數出席討論通過，且與會董事於研議時既無明白提出未經客觀評估價格及未提出鑑價報告之異議與質詢，即逕行通過核准房地販售案與土地購置案之議決，被告李榮輝身為「菩提仁愛之家」董事長，依財團法人臺灣省私立菩提仁愛之家捐助章程規定，董事長對內負責召集董事會，並任主席，為其職責所在，其依程序主持會議，會中議案仍須由出席者討論後共同決議之，決非主持會議之主席即被告李榮輝一人所能擅斷，與財產處分議案應由董事三分之二以上之出席，出席董事三分之二以上之同意為最終決策，亦無違背，此「菩提仁愛之家」董事會會議之提案、討論、決議程序均記明議事錄中，且據出席、列席之證人即「菩提仁愛之家」董事陳火爐、陳雍澤及吳碧霞等人分別於原審審理時到庭證述綦詳（見原審卷第78頁至第91頁反面）。
可認上開董事會均符合法定出席表決人數，並由出席之董事依議事程序作成決議在案，於上揭捐助章程規定既無扞格之處，被告李榮輝依前述程序主持審議案，由出席董事決議核准販售或購置案，公訴人復始終未能提出任何積極證據足以推斷被告李榮輝、倪榮隆有以任何不法方式運作，影響董事會議決作成之情形，嗣並由被告倪榮隆依董事會決議具體落實執行，要難輕率認為被告李榮輝、倪榮隆所為有何違背法定任務之處，應無疑問。
㈤檢察官雖於本院審理時聲請傳訊證人呂威政，待證事實為
：關於系爭自籌款的必要及急迫性的爭執（見本院卷一第157頁反面）。惟證人呂威政於本院到庭作證，所述李榮輝、倪榮隆等人涉嫌未經「菩提仁愛之家」董事會決議，變更該家印鑑章、私設華南銀行帳戶及承辦內政部補助系爭工程時，違法收取回扣、侵吞公款各情，係分屬他案偽造文書案件告發意旨或違反政府採購法等案件公訴意旨所載之情節，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一二一四五號不起訴處分書、臺灣臺中地方法院九十年度訴字第二九九三號刑事無罪判決在卷可參（見本院卷一第187頁至230頁），與本件起訴之背信事實並無直接相關；至關於「菩提仁愛之家」向內政部申請補助興建安療養大樓工程，是否有「自籌費」籌措之需求部分，證人呂威政經具結後交互詰問過程如下：「（檢察官問：與本件菩提仁愛之家有何利害關係？有無在那邊任職？職務？起迄期間？與本件起訴事實有何關連？）我於八十八年在菩提仁愛之家擔任安老所所長，擔任所長期間，弊案發生，這個案子開始是我匿名檢舉，是我和我祖母檢舉，我從八十八年九月十二日開始任職到九十年三月十二日離職。我的祖母林進蘭是安老所的創辦人。」「（檢察官問：菩提仁愛之家於八十四年向內政部申請補助興建安療養大樓工程有何法源依據？）依照中華民國八十三年七月內政部加強推展社會福利獎助作業手冊，裡面第四條獎助原則來補助的，規定是免自籌款，我們是以土地現值折算為自籌條件為三億多元，所以免自籌款，獲得全額補助。」「（檢察官問：菩提仁愛之家在八十四年向內政部申請興建系爭安療養大樓工程補助狀況？）核准經費是新台幣198,252,000元，是全額補助。」「（檢察官問：菩提仁愛之家就系爭工程認列自籌經費是多少？）新台幣326,888,228元。這個金錢數字是以我們土地現值加上一百多萬元的自籌費用而來的。在起訴書證據清單乙第八項。」「（檢察官問：被告還給內政部的本金一千五百萬元及利息1,233,895元，還款名目是什麼？如果是還自籌款，為何連利息也歸還內政部？）返還的本金利息名目是工程剩餘款，而不是自籌款。因為根據補助要點，自籌款的利息是歸於受補助單位，所以不可能是自籌款。」「（檢察官問：根據法源依據，系爭工程屬於免自籌款，被告說是籌自籌款賤賣土地得款千萬以上及解除定存得款3760萬元，其用意為何？）用意就是詐欺取財。因為完全沒有還自籌款的必要，他們說為了還自籌款而必須賤賣土地，解凍定存三千七百六十萬元，賣土地及解除定存款的錢，實際上沒有還給內政部，錢就被被告拿走了。」「（檢察官問：關於自籌款的部分，被告表示一下子是一千五百萬元，一下子是兩千五百萬元，一下又表示三千多萬元，證人陳李淑美表示一千六百多萬元，前後不對，其實情為何？本件系爭工程到底有無籌備自籌款的必要性？）沒有籌備自籌款的必要性。因為我們是以土地現值折算金額三億多元，都已經足夠了，所以沒有籌備自籌款的必要。」「（檢察官問：根據王明道建築師結算驗收的證明書日期比對系爭房地一、二開標單日期及被告解除菩提仁愛之家定存日期，工程驗收之日以後才再籌自籌款，不合邏輯違反常理，其實情為何？）這是完全不合理的事情，因為已經驗收完成，再籌備自籌款。解除定存日期是在驗收日期之後，這項不合理。驗收單上的驗收日期是88年6月16日，解除日期是竟然是從88年6月28日開始解除，籌自籌款，這是不合理的。」等語（見本院卷一第254頁反面至255頁反面）；「（辯護人問：有無擔任菩提仁愛之家出納或會計職務？）沒有。」「（辯護人問：有無看過菩提仁愛之家會計帳冊？）我有看過銀行資料，沒有看過會計帳冊。」「（辯護人問：菩提仁愛之家關於這個案子有開過三次董事會，一個是八十八年五月二十三日要賣土地房屋，另二次是八十九年六月二十五日、八月二十七日要買張庭瑞的土地，這三次你有參加？）三次中我至少參加過一次，但日期沒有辦法確定。這次董事會是討論買崇光段45、46、47、48號土地的事情，．．．這三次會議我只有參加決議買土地的部分，其他不記得了。」「（辯護人問：菩提仁愛之家向內政部申請改建老人安療養大樓工程申請補助這些行政手續，及內政部核定下來的公文，你有無經手或參與？）我祖母林進蘭年紀大，她擔任常務董事的職務，老花眼，請我過目唸給她聽，所以文件我都有看過，但我都沒有經手或參與。」「（辯護人問：《請提示100年3月9日陳報書狀附件一到附件四的公文【本院卷一第236頁至240頁】》你有無唸過這些公文給林進蘭聽過？）附件二我有唸給林進蘭，其他部分沒有唸。」「（辯護人問：既然看過附件二，公文上明確記載自籌預算土地經費三億兩千多萬元，工程費三千多萬元，申請獎助經費兩億兩千多萬元，核准一億九千八百多萬元，很顯然菩提仁愛之家是必須有自籌工程費，你為何說沒有自籌工程費的必要？）實際上決標金額新台幣168,000,000元整，核准一億九千八百多萬元，已經足夠支付了，所以沒有自籌經費的必要，這是全額補助的。」「（辯護人問：你知道內政部在補助工程款核定後，最後還是會按實際工程決標金額來換算申請單位的自籌比例，不是不用自籌款？）律師所講的是一般的補助原則，本件是特殊原則之下的補助，所以不用自籌款。」「（辯護人問：《請提示附件三內政部八十九年五月十九日台（八九）內中社字第8916296號函，本院卷一第238頁》依本件公文內容所示，是否需要自籌款？）這個公文是錯誤的，他算錯了。菩提仁愛之家系爭工程核准補助經費是新台幣198,252,000元整，系爭工程決標金額是新台幣168,000,000元整，內政部支付給菩提仁愛之家新台幣178,036,000元的金額，所以本件沒有溢付的問題，沒有自籌款的問題。」「（辯護人問：你剛在回答檢察官的問話說被告他們兩人賤賣土地及解除定存所得的款項都放入自己的口袋，這句話的證據是什麼？）證據在會計陳李淑美的筆錄裡面，她的證詞說九二一的款項有匯款到台北的帳戶，還有其他款項，包括系爭工程的工程款。中機組搜出來的資料，金流資料顯示系爭工程一億多元都匯款到台北華南銀行南京東路分行去了。」「（被告倪榮隆問：系爭工程土地相關工人、經費流向，簽呈等，請問證人有無經手？）我只有過目過，唸給我祖母林進蘭聽而已，我沒有經手。」「（被告倪榮隆問：《請提示附件四內政部公文後面第二頁【本院卷一第240頁】》）是否了解公文內容自籌經費與補助經費分擔比率？）」「檢察官：異議證人已經說明過。」「審判長諭知異議成立，請問其他問題。」「（被告倪榮隆問：是否知道核銷的時候，內政部要求要按比例繳回自籌款？）」「檢察官異議：剛才證人已經說明，證人本身並沒有參與或經手，如何期待證人能夠了解該等問題，且該等問題的真實性如何，也無所知悉，要求證人回答是強人所難。」「審判長諭知：檢察官異議不成立，本問題是客觀問題，請證人回答。證人答：我不知道。」「（被告倪榮隆問：菩提仁愛之家出納辦理解除定存的用途，證人是否知道？」「檢察官異議：辦理解除的人，解除定存的目的，非本件證人親為，如何要證人回答別人的動作及動機，這個問題有邏輯衝突的問題，很難期待證人作適切的回答。」「審判長諭知異議不成立，剛才證人有說，解除定存的目的是被告要把錢放在自己的口袋，請證人回答。證人答：解除定存之後，金錢是放在台北華南銀行南京東路分行李榮輝的老婆陳資織的帳戶，這是由中機組搜出資料裡面所呈現，所以我才懷疑他是把錢放在自己的口袋。『審判長一再請證人釋明其是否知道出納解除定存的用途，證人一再迴避回答』」「檢察官稱：證人有說他研判這樣的行為是Ａ錢的行為，審判長解讀為迴避，這是審判長的價值判斷，我們給適度的尊重，但這個問題還是回到我異議的理由，證人回答別人動機與目的，這個問題有其邏輯的衝突，請不要繼續問下去與本案系爭事實無關的問題。」等語（見本院卷一第256頁至第258頁）。
綜上交互詰問過程，可知證人呂威政雖曾任「菩提仁愛之家」安老所所長，為所稱弊案最初匿名檢舉者，而系爭房地一、二出售案，係由該家董事長按照捐助章程規定召集，經「菩提仁愛之家」董事按法定人數出席討論議決通過，嗣後依此董事會可決事項為執行，但證人呂威政只參加決議買土地之會議一次，並未參與系爭房地一、二出售案有關董事會議，關於該家向內政部申請改建老人安療養大樓工程申請補助行政手續，及內政部核定下來的公文，證人呂威政雖稱其擔任常務董事職務之祖母林進蘭年紀大、老花眼，請伊過目唸給她聽，所以文件伊都有看過，但伊都沒有經手或參與，惟其對於詰問過程中所提示100 年3月9日陳報書狀附件一至附件四內政部相關公文，亦僅其中附件二有唸過給林進蘭聽，又被告倪榮隆執所提示內政部函文問證人呂威政：是否知道核銷的時候，內政部要求要按比例繳回自籌款？證人呂威政則答以：「我不知道。」是證人呂威政之上開證詞，顯難資為被告李榮輝、倪榮隆不利之認定。況檢察官係起訴被告李榮輝、倪榮隆為「菩提仁愛之家」處理事務與執行業務之人員，彼等明知「菩提仁愛之家」於八十四年間向內政部申請補助興建安療養大樓工程並未有事後補繳「自籌費」之問題，且明知「菩提仁愛之家」所有系爭房地一、二之房地市價總值至少高達一千三百三十萬元以上，竟未經公開之標售程序，亦未事先調查上開房地之合理市值，即於八十八年六月四日將系爭房地一、二私下議定以總價九百八十萬元售予原毗鄰之房地地主即證人林宗湶，而以此方式違背「菩提仁愛之家」委任渠等處理出售系爭房地一、二意旨之行為，圖利證人林宗湶，致生損害於「菩提仁愛之家」，均犯修正前刑法第三百四十二條之背信罪嫌等情。此起訴之基本社會事實與詐欺取財罪之構成要件事實迥不相同，難認已就詐欺取財罪之犯罪事實提起公訴，原審未就詐欺取財部分審判，並無違法。
五、按為他人處理委任事務之人，應視其有無收受報酬，對於業務應負有善良管理人之注意或與處理自己事務為同一之注意義務（民法第五百三十五條規範意旨參照）。但就刑法背信罪之規定，僅限於故意犯而言。從而，為他人處理委任事務之人縱因過失而致委任人之利益受損，亦不符合刑法背信罪之構成要件。又刑法背信罪之客觀構成要件，行為人須有「違背其任務」之行為，是受任人任務之範圍，應依法律規章、公司章程或契約之規定應予以確定，易言之，該義務之違反，須有法令或契約之明定為前提，自不得以訴諸感情上、道德上之理由，作為其任務之範圍，否則，即違反「罪刑法定主義」之精神。即就公司之經營而言，往往因為投資環境之變遷、國家政策之改變、整體經濟蕭條或繁榮等因素，而有一定程度之風險，如僅係公司決策或投資策略之誤判，導致公司受有損害，除非該決策者有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思，並進而故意違背其任務，否則其決策或投資策略之誤判，僅構成民事之損害賠償，不得繩以刑法之背信罪。本件經查尚無直接證據可證明被告李榮輝、倪榮隆與系爭房地一、二之買受人即證人被告林宗湶、沈玉蘭或系爭土地三之出賣人張庭瑞、羅正妙、洪敏哲等人間有何合意高價低賣系爭房地一、二或低價高買系爭土地三，並自買賣價金中交付佣金、回扣等不法利益予被告李榮輝、倪榮隆之情，而被告李榮輝本於「菩提仁愛之家」董事長之職責，依法召集、主持上開董事會，而由出席董事決議核准系爭房地一、二之販售案或系爭土地三之購置案，其會議之召集、程序於法尚無違誤，亦無由認其有指示、授意「菩提仁愛之家」董事或被告倪榮隆等承辦人員等方式，獨斷通過決議案或越權配合執行特定販售案或購置案等違背職務行為，復查無積極證據足以證明被告李榮輝、倪榮隆有收取任何不法利益之情事，或渠等主觀上有圖自己或第三人不法利益，甚或意欲損害「菩提仁愛之家」之利益，則依照前揭說明意旨，自不能逕對被告李榮輝、倪榮隆以刑法背信罪處斷。此外，復查無其他積極事證足資認定被告李榮輝、倪榮隆有何公訴人指訴之上揭背信犯行，此部分既不能證明被告李榮輝、倪榮隆犯罪，揆諸上開法律明定及判例意旨，自應就被告李榮輝、倪榮隆關此被訴背信部分均另為無罪判決之諭知；然因起訴意旨認為被告李榮輝、倪榮隆就前揭系爭房地一、二販售案之被訴背信部分，與前開經判處有罪之行使業務登載不實文書犯行間，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，原審因而就被告李榮輝、倪榮隆此被訴背信部分，均不另為無罪判決之諭知；並對被告李榮輝、倪榮隆就上揭系爭土地三購置案之被訴背信部分，另為無罪判決之宣告，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告李榮輝、倪榮隆有以上被訴背信之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
有罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
無罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 100 年 6 月 23 日