臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2151號上 訴 人即 被 告 蕭永松選任辯護人 尤雯雯律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第610號，中華民國99年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1801、1888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭永松明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管第一級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時、地，以不詳方式取得第一級毒品海洛因1包（淨重37.51公克，驗餘淨重37.40公克，純質淨重30.41公克），並將該包海洛因置於禮盒夾層內後，放入其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○巷12之16號居所2樓房間衣櫃抽屜內，予以持有。嗣於99年2月11日晚間8時許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至前開處所搜索查獲，並扣得上揭第一級毒品海洛因1包。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即，被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項亦有明定。申言之，按諸常理，凡人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，又無替人頂罪或隱含其他目的之情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況強盜等刑度極重之罪，常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構犯重罪之事實，而自陷於重刑處罰之危險，復按犯罪行為之內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機及所自白之內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其自白須係以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明，此因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳察訊問之一方之基本狀況（如不正方法之實施態樣、手段、參與實施人數等）及受訊問之一方之基本狀況（如年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（如不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，資以綜合研判，始能符合事實。末者，被告自白之任意性固應先由檢察官指出證明方法，惟被告既有自白非出於任意性之抗辯，自仍應科以被告釋明之責，促使其先指出遭受何等刑求或不正方法之事實，俾使檢察官有證明之方向。查本件被告之選任辯護人固為其辯稱，被告於警詢及偵查中之自白無證據能力云云，然查被告於警詢中並未自白本件犯罪事實，而被告於偵查中具狀自白犯罪及於檢察官訊問時為認罪之表示部分（參
99 年度偵字第1801號卷第46至48頁、第66、67頁），被告及辯護人固以被告當時為求交保乃為此自白，惟並未釋明被告自白之際，客觀上有何使己受有更為不利益之恐懼壓力，或其自由意志遭受壓抑等情，本院衡諸被告於偵查中陳述之動機、關聯性，其本身之智識、品行、健康狀況、生活經驗、陳述之態度與內容等節，認被告於警詢中之陳述及偵查中時所為不利於己之供述，確係出於其自由意志而為之。準此，被告於警偵訊時之供述並無非出於自由意志之情形，應具任意性，自得採為認定被告所涉本案犯罪事實有無之判決基礎，而具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告蕭永松（以下簡稱被告）雖曾於偵查中坦承持有上揭毒品犯行，然於原審及本院審理時均矢口否認有何持有第一級毒品海洛因犯行，於原審辯稱，放置該包海洛因的禮盒是訴外人潘文智委託伊承辦本票裁定等案件時，連同盒內相關文件一併交付給伊，伊因為擔心案件當事人事後爭執交付文件有無缺漏，才會將文件抽起後，把禮盒放在房間衣櫃內部之抽屜內，完全沒有注意到禮盒夾層內放有海洛因；被告提起本件上訴後改稱，伊遭羈押禁見時，遲遲無法記起究竟係何人將毒品放置於紙盒夾層，直至近日，伊以前雇用之員工陳書逸至家中向伊拿取放置於桂格食品紙盒內之海洛因，伊始知悉遭扣案之毒品為陳書逸所有云云。經查：
（一）本件扣案海洛因1包係員警於99年2月11日晚間8時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至被告前開居所搜索時，於置於2樓房間衣櫃內部抽屜內之紙盒夾層中發現，而該房內尚有1張辦公桌上置放文件等情，業據被告坦承不諱，核與證人即員警蕭幸琪於原審審理中結稱，當天伊負責搜索被告住處2樓房間，房內有個衣櫥，衣櫥打開後下方還有幾個抽屜，伊將上層的抽屜打開後看到1個紙盒，印象中那個抽屜內沒有再放其他的東西，而伊將紙盒內夾層拿起後就看到1包海洛因，除此之外，衣櫃內其餘空間和抽屜主要是放一些衣服、雜物，沒有看到紙張、文件，因為被告房內還有張桌子類似辦公桌，上頭有堆放文件，當時伊有問被告這包東西怎麼來的，被告就表示不知情，是客戶送來的，伊有要求被告找出對方，但被告表示一時之間找不到等語（參原審卷第70至74頁）；及證人即員警陳振峰於原審審理時結稱，伊是本案承辦警員，但當時2樓是由蕭幸琪負責搜索，伊上樓時毒品已經被蕭幸琪從盒中取出，印象中那個房間內有床鋪、衣櫥以及1張辦公桌，被告後來表示盒子是「阿木」拿來的，伊有要求被告找出這個人，而依一般正常程序，伊也會提供警局內電話供被告聯繫，但當天伊不確定被告究竟是否有實際撥打電話聯絡等語相符（參原審卷第75至77頁），並有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件在卷可稽（參彰化縣警察局田中分局田警分偵字第0000000000 卷第15、17至20、45、49頁）；而前開扣案物經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，該包碎塊狀物確含第一級毒品海洛因之成分，淨重37.51公克（驗餘淨重37.40公克、空包裝重1.25公克），純度達百分之81.06，純質淨重為30.41公克等情，並有鑑定書1份在卷可稽（參99年度偵字第1801號偵查卷第61頁），此部分事實，均堪認定。
（二）被告雖於本院辯稱，扣案第一級毒品海洛因係伊以前雇用之員工陳書逸所有置放於其上揭居所云云，而證人陳書逸於本院審理時固亦到庭結證稱，伊係在99年2月9日將毒品置放在被告家中，伊因毒品上癮而持有毒品，目的係在施用，且其一次買入一兩，係因一點一點買很貴，伊買回毒品當日即曾施用，之後復施用3、4次，直至被抓到為止，伊將毒品放置在被告家翌日即為警查獲，故無法取回，而於觀察勒戒執行完畢後，因家人不讓伊出門，伊亦勒戒後不想吸了，故亦未前往取回，直至9月份因想起尚有衣服放置在被告上揭居所，乃前往取回，並向被告索討上揭毒品，被告遂告知毒品已遭員警查獲云云（參本院卷第37至46頁）。然查：證人陳書逸於99年2月12日為警查獲時，其尿液經檢驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並無海洛因之陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵緝字第14號、99年度毒偵字第289、547、618號不起訴處分書在卷可憑（參本院卷第26頁）。又證人稱其於觀察勒戒執行完畢後，因家人不讓其出門，其亦因勒戒後不想吸了，故亦未前往被告居所取回上揭海洛因云云，然其於99年4月9日觀察勒戒執行完畢後，隨即於99年7月21日因在彰化縣員林鎮員林公園內，施用第二級毒品甲基安非他命而為警再次查獲（參本院卷第24頁，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1356號聲請簡易判決處刑書），足見其戒毒之決心並不堅強，且出入家門，亦未曾受有限制。再其既稱施用第一級毒品已上癮，故一次買入較多毒品，以供己施用，然其何以於99年間買入上揭毒品後，曾二次為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，均未再出現海洛因之陽性反應（參同上檢察官處分書及簡易判決處刑書）；再證人陳書逸對其上揭毒品交易情形為何乙節，先稱係向北斗的阿偉購入，嗣復改稱另有山腳路的阿龍，而其得向上揭二人購入毒品乃朋友介紹，並稱至上揭地點之某電動遊藝場詢問，並告知是某人介紹即可購入毒品，此核與一般毒品交易均甚為隱密，且皆須熟識人士居間始得購得少量毒品以供施用之情形，大相迴異；又證人對於本次查獲之第一級毒品重量達1兩，交易金額高達15萬元，竟稱其買受時無庸秤量，對方告知為1兩等語，以其月收入約5、6萬元，且尚須照顧子女等經濟狀況，一次購入如此大量之毒品，竟全無防備之心，亦難令人採信，且其對於為被告擔任債務催討工作之際，如何與被告聯絡等情，亦與被告所述不相一致（參本院卷第43頁背面、第46頁背面）。證人陳書逸上開證述內容，與事實、常情諸多不符，難認屬實，不足採信。末查，被告雖於本院陳稱，伊係陳書逸前來向伊索討始知該扣案毒品為陳書逸所有云云，然其對於陳書逸何時（白天或夜晚）前往其上揭居所地向其索討毒品乙節，竟思考甚久仍無法據實回答（參本院卷第47頁背面），堪見被告稱係陳書逸前來索討毒品始知所有為陳書逸云云，與事實不符，不足採信。再依被告上揭所辯，該第一級毒品海洛因既係陳書逸所有並藏放，則被告理應不知該置放毒品紙盒之存在，惟何以於警、偵訊及原審審理時多次詳細描述該置紙盒取得之過程及放置於房間衣櫃抽屜之原因等（詳下述㈢），更堪見其前揭所辯，顯非實在。
（三）再被告於警詢及99年2月12日檢察官訊問時先係辯稱，1個多月前友人「阿木」託其處理債權上法院拍賣土地上的問題，並在伊住處1樓客廳交給伊1個盒子，內裝有債權上的文件資料，伊不知道夾層內還有東西，就將盒子放在2樓房間內衣櫃抽屜，當天被搜索才發現這塊白色物品云云（參同上警卷第1至3頁、偵卷第12至13頁）；並於同日原審訊問中陳稱，當時衣櫥內只有這個盒子，其他都是鞋盒，其餘案件的伊主要放在樓上、樓下的書桌，伊和「阿木」就是因為本件委託案件才認識的，伊已經在處理走程序了，雖然「阿木」拿來的是另外1個人的案件，但伊有登記是「阿木」拿來的，債務人是「蕭老善」，之後「阿木」也有來跟伊詢問過進度，但沒有再提起盒子的事情，可能是因為「阿木」忘記，或是剛好伊不在家云云（參原審法院99年度聲羈字第45號卷第3至4頁）；後於99年3月4日偵查中辯稱，「阿木」是在1個多月前委託伊處理債權催收案件，而伊案件催收都有建檔，當時「阿木」拿來的盒子第1層放委託伊幫忙聲請本票裁定的文件，伊將文件取出後，就將盒子收起放在衣櫃內云云（參偵卷第32至33頁）；嗣於99年3月10日具狀表示，伊願意認罪自白，扣案毒品實際上是伊因為腳傷骨折及臼齒蛀牙脫落引起神經抽痛，便在員林火車站附近以新臺幣（下同）12萬元代價向綽號「阿木」之男子買得，並將棉花包覆海洛因置於牙縫中止痛云云（參偵卷第47頁）；並於99年3月25日檢察官訊問時供稱，伊是在99年1月中向「阿木」購得扣案海洛因，方式如自白狀中所載，當時因為身體疼痛嚴重，醫師開立的藥物都沒什麼用，所以海洛因用量不少，伊不確定「阿木」是否就是辯護人99年3月12日具狀所稱之「江金豐」，伊之前在律師接見時有請辯護人察看相關記載資料，但不知道辯護人是怎麼找出「江金豐」的云云（參偵卷第66至67頁）；惟於原審準備程序時改稱：「海洛因並非我所有，我是公司負責人，是1位潘文智委託我作本票裁定及債權債務之土地法拍，他就將文件用盒子裝著送來給我，我將文件抽出來之後，將盒子放在我公司2樓的辦公室的抽屜裡面，我都沒有注意，後來我幫他處理本票的事情，我在忙我的事情，2月11日警察持搜索票來我家搜索，從盒子裡面第2層查到有1包東西，被查扣移送。」、「……偵查中檢察官說如果可以交代毒品的來源，就要讓我交保，我就承認為了止痛我有吸食，我並沒有向『阿木』購買海洛因，實際上海洛因的來源如前所述。」、「（你認識潘文智多久了？）委託前見過1、2次面。在正式的場合大約見過2次面，包含簽委任契約這次，他是朋友介紹的。距離委任之前認識潘文智大約1個多月，沒有互動，他來找我是為了委任案件，談的也都是委任的事情。」云云（參原審卷第34頁反面至第35頁）；復於原審審理中辯稱：「（你幫潘文智做什麼工作？）裁定本票。（你剛不是跟審判長說要塗銷抵押權？）那是另外一件，他是問我說這個民事判決，他是一起帶來的。（他到底委託你什麼事，委託書上面是寫代為申請本票？）他是附帶說，那個就沒有什麼，因為有時候不是我能力所及，只是幫他看一下。（現在問題是不了解你的辯詞是什麼，你剛才回答問題說潘文智是請你去處理塗銷抵押權，這個資料上面是寫你幫他申請本票裁定，到底是哪一個？）他主要的委任是這個東西，他來的時候這裡面就附了這些。（所以他也叫你去申請本票裁定、也叫你去塗銷抵押權？）對。」、「（在潘文智之前有沒有很多人都是用紙盒裝資料來給你？）印象中沒有。（只有這個客戶會這麼做，你對他印象不是特別深刻？）有。（警察問你他是誰你怎麼講不出來？）我知道他，因為他第1次來朋友介紹的時候他是有跟我講話，我就有印象。（你說把禮盒上面的文件拿起來放在哪裡？）2樓我的書桌上。（警察問你他是誰的時候你就去翻書桌的文件就可以找到資料這個人是誰了？）沒有，警察問我的時候沒有這個，是回去問筆錄的時候。（我的意思是當警察去搜索到這1包毒品，問你這毒品是不是你的你說不是你的是別人的，你是不是要趕快把這個人找出來，他的文件就放在你的書桌，你為什麼不趕快去把它找出來？）那時候我第1個反應裡面已經都很亂了，他已經搜索得面目全非了，因為那個時候已經晚上了。（文件已經拿出來了，裡面不是空空的？）我把文件取出來就把它丟進櫃子裡面。（你是放在抽屜也不是丟，你應該把它放在回收盒才對？）因為他是提來，我是說原件把它放著。（你會把它放在抽屜是不是覺得裡面還有重要東西才會那麼注意？）我不知道，其實別人拿來給我的東西我都把它原封放在那邊。」、「（只有潘文智委託你處理債權債務或抵押權塗銷登記嗎？）還有其他人委託，例如陳世總、陳藝，總共有3、40件。（其他人委託你的資料你放在哪裡？）樓上樓下都有。（你有做任何註記以幫助你在日後處理完事情時，將對方委託你的所有物件（債權文件及裝債權文件的外包裝）原封不動還給對方嗎？）有。（怎麼註記？）其他的有的有，有的沒有，潘文智的沒有註記。因為潘文智的可以辨識，因為有的人拿來有印字，因為潘文智拿來就是這樣，我就認得，他就是跟一般一樣，因為潘文智的東西我從紙盒裡面拿出文件，我就記得了。（既然你記得，為何警方問你一直到檢察官偵訊你都忘記是潘文智拿來的紙盒呢？）因為那時候在搜索時，我整個都被弄亂了，我在收押禁見時我才釐清，我有委託律師將文件整理過，我出所後再整理，我在收押時，我有告訴律師說我要找什麼文件，律師有請助理去找我媽媽，整理文件，我回來之後再慢慢整理。（你說當時文件都被弄亂了，而且紙盒及紙袋外面也沒有註記，如何能確定這個所謂的紙盒裝的就是潘文智委託的文件？）因為潘文智送來的時候，有分成2部分，1份是法院判決文件，1份是要送去聲請本票裁定，有時候我樓下的文具比較多，有時候我在樓下做事情，因為第1次送來的時候我就拿到樓上去，我將文件拿出來，盒子就放在那邊，我在處理本票時，郵差有時候送文件來，我就放在樓下，我後來回想，這個就是潘文智的。（當時你樓上的桌上除了潘文智的文件外，有其他人委託的文件嗎？）有。但搜索時就弄亂了，不知道有幾件。（所以當時2樓的桌上除了潘文智的文件外，還有其他人的文件，你憑什麼認定紙盒是潘文智的？）因為潘文智拿來的時候我回想起來就有印象了。」、「（潘文智到底委託你做什麼？）委託我聲請本票裁定，本來他是要把債權賣給我，我說我先聲請看看他有沒有財產，我再估算價值多少錢，他就說他另外民事的部分，已經判決，看能否將抵押權塗銷，就這2件。我只幫他處理本票裁定的部分，民事判決部分，我只幫他看一下，因為我很多事情，而且也超出我的能力範圍，我就沒有幫他處理。（當時民事判決內容就已經提到潘文智有毒品糾紛，你有就此事問他嗎？）我只看一下，私事我不便瞭解，後來在搜索前我在看判決的時候裡面有王文振，我跟他認識，所以我就仔細看了判決，雖然看到有毒品的事情，我也沒有去管，潘文智之前也有跟我說過抵押權的來龍去脈，但我聽過就算了。（你接觸的人當中，除了潘文智之外，其他人有跟你提過毒品的事情嗎？）沒有。（你知道你的朋友陳世總、陳藝、徐儷瑄有在施用毒品嗎？）不知道。因為我沒有當場看過，也沒有聽過。」云云（參原審卷第98至102頁）。
於提起本件上訴後，復具狀改稱，被告遭羈押禁見時，遲遲無法記起究竟係何人將毒品放置於紙盒夾層，直至近日，被告以前雇用之員工陳書逸至被告家中向被告拿取放置於桂格食品紙盒內之海洛因，被告始知悉遭扣案之毒品為陳書逸所有云云（參本院卷第7、8頁）。核其前開辯解，對於紙盒究竟係由何人交付，於偵查初始先稱「阿木」，後經辯護人提出「江金豐」此人後，復改稱不確定「阿木」是否即為「江金豐」，於審理中再度翻異前詞改稱係潘文智云云；對於紙盒所有人究竟委託處理何事，先稱法院拍賣土地，後改稱聲請本票裁定，復改稱還有塗銷抵押權事宜云云；所辯前後不一，已有可疑。且依卷附被告於原審提出其與訴外人潘文智所簽立委任契約書中，載明委託聲請本票裁定之相對人為蕭老善，而被告於原審法院羈押前訊問時，亦已陳稱債務人為蕭老善，其於偵查中之辯護人並於99年3月5日具狀陳報臺灣高雄地方法院99年1月6日99司票字第101號裁定、99年2月3日核發之99年2月1日確定證明書及本票影本，則至遲於99年2月3日，被告仍有進行本件聲請本票裁定之相關程序，若該紙盒確為潘文智所交付，被告豈有可能於不到10日後之搜索彼時，完全無法回想委託人潘文智之名或處理之相關資訊，又豈有可能已知悉債務人姓名為蕭老善，卻仍無法回想本件委託處理事務之相關資訊，反任由其母與辯護人毫無頭緒尋找相關文件，並找出所謂「江金豐」之人時，復稱可能即為此人。此外，被告所使用之「禾茂帳務處理公司委託書」範本內早有「附表：甲方交付資料明細如下：」之記載，與潘文智所簽立之契約書內該條項下亦已載明，委任人潘文智所交付資料之相關明細，若委任人另有交付他物，使被告擔心日後對於資料有無缺漏有所爭執，亦可於契約書內再予詳加載明，且若果發生爭執，被告既曾取出原紙盒包裝內文件，紙盒並非原封不動返還，留有紙盒對於被告之自清顯然毫無助益，是不論係衡諸常情或依被告所呈委託書範本顯示之該公司業務常規，被告均毫無保留無鑑別度亦未註記相關資料之紙盒之必要，遑論僅潘文智以禮盒內裝文件此一與被告平常受委託時大不相同之文件保存方式，竟使被告毫無印象，而需回想將近2月。再者，扣案海洛因外包裝遠較外層紙盒為小，且毛重40餘克，不論被告係於前開住處1樓接過紙盒後即取出文件將其拿上樓放置衣櫥抽屜內，或於2樓房內始將文件取出以存放紙盒，均殊難想像在海洛因外包裝並未以膠帶或其他固定方式固定於盒底情形下，被告手持紙盒移動而造成之震動，該包海洛因竟可分毫未動而使被告對於盒內有異物竟毫無感覺。是被告前開諸多辯解，均與常情有違，均為事後卸責之詞，自不足採信。
（四）查臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴意旨，雖認扣案第一級毒品海洛因係由被告於99年1月中旬某日，在彰化縣員林鎮員林火車站附近，以12萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿木」之成年男子所購得，然此部分無非係以被告前開於偵查中之供述及自白狀而為認定，然被告前開供述均不可採，已如前述，則其因求具保停止羈押，而以先前於警詢中為求諉責而虛構之「阿木」為基礎，所供稱之取得時間、地點、方式，本院自無從割裂其辯解而認此部分得予以採信，卷內亦查無其他證據得就其此部分補強、佐證，是被告取得扣案毒品而持有之時間、地點及方式，無法認定，應予敘明。
（五）又起訴意旨另認被告於持有前開毒品後，萌生伺機賣予他人之不法意圖，而認被告係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，無非係以扣案海洛因淨重37.51公克（驗餘淨重37.40公克、空包裝重1.25公克），純度達百分之81.06，純質淨重為30.41公克，份量非輕，價值亦昂，且被告前有販賣毒品前科，於搜索同日經警採其尿液送驗結果，尿液亦呈現海洛因代謝物之嗎啡、可待因陰性反應，顯見被告本身無施用毒品惡習，然搜索當場卻有多名毒品人口同時為警查緝，是被告持有如此大量海洛因，顯有販賣意圖等語為其論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。經查，被告於警、偵訊、原審及本院審理中之全部供述，均未提及其持有扣案海洛因後起意販賣之時間、地點或準備販賣之對象，有各該筆錄在卷可稽；被告為警搜索查獲之際，亦未於該住處一併查獲分裝袋、電子秤等販毒者通常具備之分裝器具，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可稽。被告雖經採尿送驗未檢出海洛因代謝物之陽性反應，然此僅得認被告未於採尿前96小時內施用第一級毒品，且被告長期入監執行，於95年9月8日始假釋出監付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，縱有施用毒品惡習，未曾因施用毒品遭查獲而送觀察勒戒或強制戒治，亦非有違常情；又被告與所謂毒品人口來往，係為取得毒品，或為販賣毒品，或僅係一般朋友來往交誼，理由不一而足；被告前雖有販賣第一級毒品前科，亦僅得認其素行不佳，且非不識毒品為何物之人，是尚無從因被告本身有相關前科且未施用毒品，卻與毒品人口來往，即據此推論被告係意圖販賣毒品。此外，行為人持有毒品之原因不一而足，或意圖販賣而販入；或欲與特定人進行毒品交易，尚未售出即被查獲；或購入毒品後始行起意販賣而持有；或欲轉讓他人；或單純為供己施用而持有；或受寄藏而持有，或僅單純持有，皆有可能，而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是依檢察官所舉上開證據內容，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告於購入毒品後自何時起有意圖營利販賣毒品之意圖之程度，卷內亦查無其他證據得認被告有為起訴意旨此部分所指犯行，縱然被告之辯解或有疑義，亦不能據此率認被告涉有此部分犯行，是依罪疑為有利於被告之刑事訴訟原則，僅得認被告係持有上開扣案毒品，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告上揭持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有。是核被告蕭永松所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。起訴意旨認被告係犯係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，尚有未合，已如前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，自應予審理，並依法變更起訴法條。
三、原審法院因認被告之上開犯行明確，而適用毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段之規定，並審酌被告前於80年間因妨害性自主案件，經本院以80年度上訴字第1655號判決判處有期徒刑6年6月，並經最高法院以81年度臺上字第1615號判決上訴駁回確定，入監執行後於84年4月25日假釋出監付保護管束，惟另因違反肅清煙毒條例案件經本院以86年度上更一字第29號判決判處有期徒刑5年6月確定；及因麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上更二字第226號判決判處有期徒刑15年確定，前開假釋經撤銷後，應執行殘刑2年6月9日，與前開有期徒刑接續執行後，復於95年9月8日假釋出監付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，竟未思悔改，仍再為本案持有毒品犯行，惡性非輕；且於犯後多次飾詞狡卸，翻異前詞，犯後態度尚難謂佳，及其智識程度、犯罪手段、所生害危之程度等一切情狀，量處有期徒刑2年。並就扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重
37.51公克，純質淨重30.41公克、驗餘淨重37.40公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 99 年 12 月 7 日