臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2124號上 訴 人即 被 告 邱雅涵選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1619號中華民國99年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9090、12662號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱雅涵明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與其男友吳文欽共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，於民國九十九年三月十日上午六時四十一分許，由邱雅涵以門號0000000000號手機，接獲洪諺銘以門號0000000000號手機來電洽購海洛因事宜。邱雅涵經由吳文欽指示於二十分鐘後至臺中市西屯區西屯黃昏市場附近，將吳文欽所有之海洛因一包（數量約○‧一公克），以新臺幣（下同）一千元代價販賣予洪諺銘，並向洪諺銘收取一千元價金，再將該一千元價金交予吳文欽。經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於九十九年四月十三日上午七時許（起訴書誤載為上午十一時），持同院核發之搜索票至臺中市○○區○○○街○○號七樓之三邱雅涵住處執行搜索，並扣得邱雅涵所有與本案無關之記事本一本，而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人洪諺銘於偵查中具結向檢察官所為之陳述，被告邱雅涵及其選任辯護人均同意有證據能力（參見本院卷第二六頁），並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，要無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決參考之依據。
㈡本案警方對被告邱雅涵使用之門號0000000000號
行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向原審法院聲請核發實施，有九十九年聲監字第三一六號通訊監察書影本附卷可憑（參見警卷第七頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十九年三月四日上午十時起至同年四月二日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、選任辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，並同意有證據能力（參見本院卷第二六頁），且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）邱雅涵迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人洪諺銘於偵查中所結證內容（參見九○九○號偵查卷第四五頁）相符，復有門號0000000000號號監察譯文在卷可稽（參見警卷第三八頁），且證人洪諺銘於撥打上開電話予被告購買海洛因前，於同日上午六時三十四分四秒，亦有以門號0000000000號手機撥打吳文欽所持有之門號0000000000號手機，通話近八十幾秒，而該通電話之受話基地臺與被告於同日上午六時四十一分受話基地臺，均在臺中市○○區○○路三段三九號十二樓項，此有臺灣大哥大雙向通聯資料查詢一份附卷可憑（參見原審卷第十七頁背面），足徵被告供稱：伊知道他們有通話，當時伊在睡覺，伊也不知道他們講什麼，隔沒多久，吳文欽把伊搖起來，要伊接電話，要伊把跟洪諺銘的對話講給他聽，後來吳文欽表示同意要賣給他，要伊把海洛因拿下去等情為真，是被告自白與事實相符，本案事證明確，被告與吳文欽共同販賣海洛因之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告與吳文欽將海洛因以前述價格之代價賣予洪諺銘，渠等顯有營利意圖甚明，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。被告與吳文欽就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；公訴意旨漏未論及吳文欽為本案之共同正犯，尚有未洽，併予敘明。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查中及原審、本院審理時，就本案販賣第一級毒品犯行，均自白犯罪（參見偵查卷第一一○頁、原審卷六七頁背面至第六八頁、本院卷第二五頁背面、第七三頁背面、第七四頁），核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，自應依該規定，減輕其刑。又被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查獲者僅有一人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，被告於本案販賣毒品亦僅居於輔助地位，犯罪情節輕微，縱經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，科以最低度法定刑即有期徒刑十五年（按販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑；依刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），仍不免情輕法重，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條規定，酌量遞減輕其刑。被告雖主張其有供出販賣予洪諺銘之海洛因係來自共犯吳文欽，並因而查獲吳文欽販賣毒品案件，自應適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如提供毒品之前手或其他共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，此有最高法院九十七年度臺上字第一四七五號判決可資參照。經查，本件被告雖於偵訊中供出其販賣予洪諺銘之海洛因係來自共犯吳文欽等情，惟承辦檢察官並未因而查獲共犯吳文欽，此有臺灣臺中地方法院檢察署100年2月25日中檢輝雲99偵9090字第016527號函可稽（參見本院卷第五九頁）。又臺中市警察局第四分因被告於九十九年七月七日前往該分局轄下春社派出所自首吸食安非他命犯行時，並供出其安非他命毒品上手吳文欽，然該分局並未因而查獲吳文欽販毒案件，亦有臺中市政府警察局第四分局100年1月20日中分四偵字第10 00001038號函可按（參見本院卷第五六、五七頁）。而臺中市警察局第一分局固於九十九年十月二十七日查獲吳文欽販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，並移送臺中地方法院檢察署繼續偵辦，此有臺中市警察局第一分局99年12月2日中分一偵字第099003426 6號函及附件刑事案件報告書可稽（參見本院卷第三二、三三頁），然證人即查獲吳文欽販毒案之承辦警員張嘉麟於本院結證稱：（吳文欽販賣毒品案件如何查獲，情形為何？）因為吳文欽前女友的媽媽向地檢署投訴檢舉吳文欽用毒品控制他女友，我們再從她媽媽提供的行動電話資料，聲請監聽吳文欽的行動電話，才查獲吳文欽。（移送之後99年10月30日為何會對被告製作筆錄？）我們查獲吳文欽之後，因為那是販毒據點，出入複雜，我們有告知屋主若有人再進去那個屋子要通知我們，10月30日被告邱雅涵有到販毒據點現場，經過屋主通知，我們再到現場盤查，所以才對被告製作筆錄。（剛剛提到99年10月27日查獲吳文欽，而他前女友母親提供資料是查獲前多久的事情？）查獲前三個月，大概是九十九年七月間。（在監控調查吳文欽涉嫌販毒期間，第四分局是否有跟你們聯繫提到被告邱雅涵已經在九十九年七月到第四分局製作檢舉筆錄？）沒有。（查獲吳文欽之後，被告邱雅涵有到第一分局製作檢舉筆錄？）是。（為何事後又要做檢舉筆錄？）我們當場是查獲吳文欽跟毒品，但還有其他上手，那時請邱雅涵回去想想，既然跟吳文欽認識，第一次邱雅涵也說在第四分局有製作檢舉筆錄，可以再請她協助查緝其他相關事證。（查獲吳文欽是否因邱雅涵檢舉查獲？）不是。（是檢察官直接交付資料，叫你們去監聽而查獲？）是」等語（參見本院卷第七○至七二頁）。足見臺中市警察局第一分局查獲吳文欽販毒案件，係因被告之母親向檢察官檢舉之故，與被告於偵訊中之供述無關，即難認偵查機關查獲吳文欽販毒案件與被告供出毒品來源有相當因果關係，參諸上開最高法院判決意旨，本件自無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑之餘地。被告此部分所辯，顯無所據，自不可採。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與吳文欽就本案販賣海洛因所得之金錢，係被告與吳文欽共犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡按毒品危害防制條例第十九條第一項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。門號0000000000號手機一支（廠牌SonyEricsson，含ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，惟被告既承認該手機及ＳＩＭ卡為其所有（參見原審卷第六八頁背面），且係供本案販賣海洛因犯行所用，自應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
㈢至扣案之記事本一本，被告供稱：用來描述自己心情及別人
向被告借錢記錄，沒有販賣海洛因給洪諺銘的紀錄，這本記事本與本案無關等語（參見原審卷第六六頁背面），且本院復查無該記事本係供本案販賣海洛因予洪諺銘所用，亦非違禁物，自不得為沒收之客體，併予敘明。
五、原審認被告罪證明確，而論被告以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之共同正犯，並適用同條例第十七條第二項規定減輕其刑，及依刑法第五十九條遞減其刑，復審酌被告販賣第一級毒品予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑七年六月，並諭知被告就本件販賣毒品所得與吳文欽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償，及被告所有供本案犯罪用之上開手機沒收，如全部或一部不能沒收時，與吳文欽連帶追徵其價額，以示懲儆。核其認事用法及量刑均屬妥適。被告上訴意旨謂其供出毒品來源，並因而查獲共犯吳文欽，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，原審未依上開規定減輕其刑，應有未洽云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 100 年 3 月 31 日