臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2229號上 訴 人即 被 告 林常福指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1887號中華民國99年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林常福犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之刀柄壹支（含刀套）沒收。
事 實
一、林常福有詐欺、竊盜、盜匪等前科，其中於民國（下同）80年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑18年確定，於92年2月21日假釋出監並付保護管束，甫於98年9月5日假釋縮刑期滿，其未執行之刑，以已執行論（本件已構成累犯）。詎其因失業缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於99年5月31日19時40分許，持其所有客觀上足為兇器之水果刀乙把及膠帶乙捲（僅該水果刀之刀柄及刀套扣案，該刀刃及膠帶並未扣案），至臺中市○○區○○路180之40號「中清果菜市場」停車場，見女子聶天源獨自欲至上址開車，即趁聶天源打開車門之際，強行將聶天源朝車內副駕駛座方向用力推去，聶天源見狀與林常福拉扯，林常福乃持所有水果刀揮向聶天源，聶天源唯恐遭林常福刺傷身體，遂徒手抓住該水果刀之刀刃，雙方拉扯中，聶天源因此受有右手3處挫擦傷共長5.5公分、左手3處挫擦傷共長6.2公分、左手上臂挫擦傷4乘2公分、左頸2處挫擦傷共長2.7公分、上唇挫擦傷0.5乘0.3公分等之傷害，並致刀柄與刀刃分離，此時，林常福益加氣憤，再以手摀住聶天源之嘴巴，同時壓及頸部，並揮手毆打聶天源頭部等強暴方式，終至使聶天源不能抗拒，任令林常福強行取走聶天源背包（係屬側背包，一般亦稱皮包）一只，內有玉山銀行信用卡1張、新光銀行信用卡1張、新光銀行中華分行空白支票簿1本（支票號碼0000000號至0000000號，共98張）、銷貨欠款帳本1本、鑰匙6串（含汽車晶片鎖1把）、現金約新臺幣（下同）10萬元等，得手後，並再取走該刀刃即逃離現場，上開水果刀之刀柄及刀套則遺留於車內。其後林常福將其所有供本件犯行所用之水果刀刀刃，併同攜帶之透明膠帶、穿著之衣褲，均丟棄於苗栗縣○○鎮○○路之垃圾子車內（已湮滅），而躲藏至不知情女友鄧金泉位於苗栗縣○○鎮○○路○○號303室租處。嗣經聶天源向警報案後，警方於99年6月4日依聶天源提供之特徵及線索等查出林常福涉案，並於99年6月5日調閱出身上揹著聶天源遭搶背包之林常福於99年6月1日在臺中市○○路與福星路之監視錄影畫面，供聶天源指認無誤；俟於99年6月6日13時10分許，林常福騎乘鄧金泉所有車牌號碼000-000號輕型機車，行經苗栗縣○○鎮○○路與福德路路口，見警方上前盤查即棄車逃逸至苗栗縣○○鎮○○路○號前，為警依法逕行拘提到案，並扣得林常福本件攜帶兇器強盜搶得之剩餘財物現金38100元及汽車晶片鎖（即汽車遙控器）1把（業已由聶天源領回）。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、本案未經爭執之供述證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所分別明定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查本件證人即被害人聶天源、證人吳永有、林東慶、鄧金泉於警詢時陳述及指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警報告書等（含書證），固為被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述，係屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該證詞之證據能力並未為異議之聲明（上訴卷第95、149至151頁），而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證或非出於自由意志而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證據資料自得作為證據，合先敘明。
（三）再按證據能力之主張，應以最後事實審所為之最終主張為準，即縱被告或其辯護人前於原審曾為不同之證據能力之主張，無論係默示同意、視為默示同意，或對某證據之證據能力提出聲明異議或爭執，其於本次事實審仍可依其認最為有利之情形逕為變更為最新主張，不受於原審曾為主張之限制，即以當事人於該案事實審之最終主張為準。從而，雖被告之原審辯護人曾於原審主張證人聶天源之警詢供述無證據能力云云（原審卷第24頁反面），惟被告及上訴審之指定辯護人於本次審級中既未再為異議之主張，應認其等對被害人聶天源之警詢供述之證據能力於上訴審視為默示同意；再本院為杜爭議，本件被告犯行以證人聶天源之偵訊、本院證述已足，亦未以證人聶天源之警詢供述為不利被告之認定，併此敘明。
二、本案其餘非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。
（二）本件其餘非供述證據例如扣案之刀柄等，因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復係警方於被害人聶天源之小客車內所採證取得，被告及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告對上揭時地有持刀及膠帶上車，且有將所持水果刀對著被害人，有與被害人拉扯該水果刀，被害人有搶得該水果刀之刀刃，其取回刀刃後，有按住被害人嘴巴，之後，有取走被害人聶天源背包之事於本院固自承在卷（上訴卷第89至93頁），惟矢口否認係成立攜帶兇器強盜犯行，辯稱：伊只是要搶被害人皮包，沒有強盜意思，只是恐嚇取財云云（上訴卷第55頁），惟查：
一、被告上揭攜帶兇器強盜之犯罪事實，業據被告林常福於警詢自白：「我先假裝躲在車後小解，趁被害人打開車門時，持水果刀及1捆透明膠帶強行將被害人推入車內（駕駛座），於車內與被害人發生拉扯（被害人反抗），我持刀刺向被害人1刀（被害人未受傷），並用手摀（筆錄誤載為捂）住被害人嘴巴及掌摑，水果刀刃被被害人抽出（刀身與刀柄分離），被害人左手掌被我劃傷，趁勢將被害人背包強行取走」等語（偵卷第15、16頁）；並於偵訊供稱：「（是否你一個人去搶的？）是。（你拿一把水果刀及膠帶去搶？）是。‥‥（你有無出手打被害人？）有，打那裡我不太清楚，當時是我氣起來，我有打她一下。‥‥我是怕被害人呼救，我有按住她的嘴巴不要讓被害人喊，可能是我的手比較大有壓到她的脖子」等語（偵卷第103、105頁）；又於原審羈押訊問時自白：「我有持水果刀、膠帶，在中清果菜市場的停車場強盜被害人，‥‥，她有激烈反抗，我怕她喊出來，就用手摀住她的嘴巴。剛開始，我們在車內拉扯，發現她的包包在我腳下，我就拿著包包跑走。‥‥她手流血，是她拉住我的刀子一分為二時，才受傷，‥‥刀子一分為二時，我有打她一下」等語（聲羈卷第5頁反面）；並於原審自白供稱：「我只是拿刀子比被害人」、「過程如起訴書所載的。我有跟被害人扭打，所以造成被害人有受傷。」、「我當時有摀住被害人的嘴巴，可能在扭打的過程中，有掐到被害人的脖子，我有用刀子抵住被害人的身體」（原審卷第23頁反面、24頁）、「我都認罪」、「水果刀我犯案的時候有拿出來」等語（原審卷第40頁反面、41頁）在卷。
二、復據證人聶天源於偵訊及本院證述遭攜帶兇器強盜之情節在卷：
（一）證人聶天源於偵訊證稱：「（當時你是否無法抵抗？）我抵擋到最後，無法抵擋，他當時一手持刀子，一手持膠帶，我跟他說我的背包內只有帳本，他不信，我說我可以開給你看，但你要將刀子丟掉，他沒有丟，所以我一直抵抗，用手擋住他，我怕萬一開包包時，他會用刀子抵住我或用膠帶綁住我。我有跟他搶刀子，他本來要壓制我時，我咬他手虎口，我有抓他臉，並將他眼鏡撥掉，他不高興有捅我一刀，我騙他說你捅到我了，你傷到我了，但我不會報案，你趕快走，但因我有穿緊身內衣無法戳進去，只是會覺得痛而已，我趁機騙他說我不會報案，他不走，我又繼續騙他說，我會計在前面等我，不能耽誤太久，他還是不走。」、「我怕他揮刀子捅到我，我趁機將他刀子拔下來，結果刀柄在他那裡，刀刃在我這裡，所以我手流血，我仍繼續抵抗，我怕我鬆懈後被他得逞，後來扭打中我不慎將車燈打開，他不高興就用手捂住我嘴，並用手敲我頭，並將燈關掉。此時他掐我脖子，我已無法抵抗，他撿起刀片，將眼鏡戴上，將包包取走」、「（你當時已無法抵抗讓他將包包取走？）是。他掐住我脖子，我無法抵抗。」等語（偵字卷第13341號第123、124頁）在卷。
（二）又於本院證稱：「我一開車門上車時，他就衝向我開的車門，我還沒關起來，他就已經衝過來，不讓我把車門關起來，我就被他擠推到副駕駛座，我們兩個人就在車上扭打時，他把駕駛座的車門關起來，在車子裡面，我看到他時，他是一手拿刀、一手拿膠帶」、「我拼命掙扎，因為我想說他不知道要拿刀子會怎樣對付我，我很緊張就跟他扭打時，有把他的眼鏡扯到後座去了，把他的眼鏡扯下來，可能也有用手撞上他的臉，那時他就很生氣拿著刀子捅我一刀，我是穿緊身內衣，捅我一刀時，我故意哀求說，你捅到我了，不要再殺我了，可是他還是繼續手拿著刀子，叫我把皮包拿給他，我說你把刀子丟了，我皮包再給你，因為我怕皮包給他，他還是拿刀子對付我，所以我叫他把刀子丟掉，但他也不丟，刀子還是拿在手上，所以才產生刀柄在他那裡，刀片在我這裡，我強力抓著刀片，他拿著刀要砍殺我，所以那個刀柄在他那邊，刀片在我這裡，我把刀片搶下來，後來我們繼續扭打，在車上扭打時，有碰觸到車內的燈，燈有亮了，那時他很火大，又拼命地掐著我的脖子，用拳頭敲著我的頭部毆打，好像是要把我敲昏一樣，我還是拼命的對抗他，用手抵住他（比手勢我用雙手抓住被告的兩手肘），可是到最後還是不敵他的力量，因為他掐住我的脖子，我氣都快喘不過來的時候，他就把皮包拿著，‥‥，我看他提著我的皮包、還有撿起他的眼鏡，好像還有撿了刀片的樣子。‥‥，對，他把刀片撿走。」、「我不是主動搶他的刀子」、「後來我已經抵抗不了，他已經掐我脖子，我脖子都還有痕跡。‥‥我沒有主動拿給他（指皮包），皮包被告他自己拿走的。」、「他一進來拿著刀子就叫我交出皮包。我就跟他講：你先把刀子丟了，我再給你包包，可是他也不可做這個動作。而且他就是很兇狠」、「因為我的手抵住他的手肘（並做手勢），因為我不知道他的刀子會怎樣劃，後來我一手撥掉他的眼鏡，抓傷他的時候，他很生氣用刀子刺我，我佯稱說我被刺到了」、「我騙他說我很痛，當時刀子刺下去很痛，但是刀子沒有刺進去，因為我穿緊身內衣，衣服比較緊，他沒有辦法刺下去。（被告拿刀刺妳的時候，刀刃是否已經刺到妳的衣服是不是？）已經刺到我的身體有痛的感覺。‥‥他刺下去的時候我就叫出來，我說你刺到我了。‥‥（衣服是否有破痕？）沒有。（刀刃有抵到衣服上是不是？）是。有抵到身體的感覺。」、「（被告主動去拿走皮包，並不是妳主動交給被告是不是？）是被告他主動拿走的，他捏著我的脖子，我已經快要喘不過氣來，快要無法抵抗時，他就在找尋我的皮包，還有找他的眼鏡，那時候眼鏡就在後座，他就去找他的眼鏡還有什麼的。」等語（本院卷第155至161頁）在卷，亦與其偵訊所述大致相符。
三、再被害人聶天源因此受有右手3處挫擦傷共長5.5公分、左手3處挫擦傷共長6.2公分、左手上臂挫擦傷4乘2公分、左頸2處挫擦傷共長2.7公分、上唇挫擦傷0.5乘0.3公分等之傷害，亦有全民醫院出具之診斷證明書1紙可佐（偵卷第49頁）；復俟被害人聶天源報警後，警方在被害人之車牌號碼0000-00自小客車內左前駕駛座地板上之菸盒內查得之牙線棒及在聶天源右手指甲，檢出同一男性之DNA-STR型別，與被告林常福之DNA型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局99年7月21日刑醫字第990078240號鑑定書可佐（原審卷第69頁）；復查獲被告時扣得之汽車晶片鎖（即汽車遙控器）1把及38100元，確係被害人遭強盜之財物，業據被害人聶天源領回等情，並有贓物認領保管單在卷可佐（偵卷第46頁），此外，復有扣案之水果刀之刀柄，係被告遺留於被害人車內等情，亦據證人聶天源於警詢陳明在卷（偵卷第20頁），在在可佐證證人聶天源所證之本件被害經過，再參以證人聶天源與被告並無怨仇，衡情自無設詞誣陷被告之必要，所述自堪採信。且查，被告當時確有持水果刀，業據被告及證人聶天源前開陳述在卷，復該水果刀經聶天源於抵抗時曾抓住刀刃，因之手部受有挫擦傷，亦有前開診斷證明書可佐（偵卷第49頁），足見該水果刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有危險性之器械，被告為本件犯行既手持該水果刀，確有攜帶兇器亦明。此外，復有證人即聶天源之員工吳永有、證人即旅館副理林東慶、證人即被告女友鄧金泉分別於警詢之證述（偵卷第30至40頁），並有臺中市警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、案發現場採證照片、查獲現場照片、櫻花汽車旅館監視錄影照片、路口監視錄影翻拍照片在卷可證（偵卷第50至72頁）。足認被告上揭自白核與事實相符。被告與聶天源並不相識，被告竟攜帶兇器強行奪取被害人聶天源皮包，且為奪取皮包，係先對被害人聶天源施以上揭強暴犯行，使被害人不能抗拒，再取走皮包，亦據證人聶天源於偵訊及本院證述如前，被告具意圖為自己不法所有攜帶兇器強盜之犯意亦明。
四、被告辯解並非可採之說明
（一）被告就犯行經過辯稱：被害人要上車時，伊衝過去搶她的皮包，沒搶到，伊拉到被害人皮包的帶子，可能因衝力關係，伊跟被害人都往車子裡面衝云云（上訴卷第90頁），惟查，被告於警詢亦自承有將被害人推入車內等情在卷（偵卷第15頁），復倘被告於本院所辯屬實，其何須於警詢自承有推被害人入車內？再其既有意行搶並拉到皮包帶子，顯應拉力甚大，豈可能反因衝力衝入車內？被告此部分所辯，並非可採。被告另再辯稱：被害人說伊拿刀抵住她，事實上我沒拿刀抵住她云云（上訴卷第163頁），惟查，被告於原審亦坦承：我有用刀抵住被害人身體等語（原審卷第24頁），被害人就此節於偵訊、本院一再證述：「他不高興有捅我一刀，我騙他說你捅到我了，你傷到我了，‥‥但因我有穿緊身內衣無法戳進去，只是會覺得痛而已」（偵卷第124頁）、「他很生氣用刀子刺我，我佯稱說我被刺到了，他說『有嗎？有嗎？在哪裡？讓我看看』，當然我不給他看，我騙他說我很痛，當時刀子刺下去很痛，但是刀子沒有刺進去，因為我穿緊身內衣，衣服比較緊，他沒有辦法刺下去。」等語（上訴卷第160頁），指證歷歷，倘無此事，自無必要予以杜撰，復參以證人聶天源又於本院證稱：「他如果沒有拿刀子殺我的動作，我不可能會去搶刀片，我沒有那個勇氣，因為搶刀子手會受傷，‥‥第一次他先捅我一刀，我害怕才去搶刀片，那是第二次他刀子還沒離手，我才有勇氣去搶刀片，因為我不知道他下一步要刺我哪裡，他在揮刀的時候我很怕他揮到我，他就在這附近揮（手勢指臉、頸部身上）」等語（上訴卷第164頁），被害人聶天源係女性，衡情被告有持刀揮向被害人，被害人之後應無勇氣徒手抓住刀刃，是被告此部分翻異前詞，所辯亦非可採。
（二）被告雖又辯稱：伊所犯應係搶奪罪或恐嚇取財罪；伊只是要搶被害人皮包，無強盜犯意云云（上訴卷第25、55頁），惟按「搶奪與強盜同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪」，最高法院64年台上字第1165號判例可資參照；再按強盜罪與恐嚇取財罪之區別，在於如以將來之惡害恫嚇被害人，使其交付財物，且被害人之交付財物與否，仍有自由斟酌之餘地者，應成立恐嚇取財罪；但行為人如當場施以強暴、脅迫，其程度足以壓抑被害人之意志自由，至使被害人不能抗拒而不得不為財物之交付者，應屬強盜罪之範疇，最高法院90年台上字第1857號、91年台上字第1833號判決可資參照。查被告為能強取被害人聶天源之皮包，竟強行將甫上駕駛座之聶天源推到副駕駛座後，見聶天源抵抗，即持刀揮向聶天源，一度抵住聶天源胸部，俟聶天源徒手抓住水果刀刀刃與被告拉扯後，刀刃與刀柄分離，被告再續摀住被害人嘴巴，以手壓被害人頸部，毆打聶天源頭部，至使被害人聶天源不能抗拒，而取被害人聶天源之皮包，已如上述，被告所為已非乘被害人聶天源不備而奪取皮包，亦非以將來之惡害恫嚇被害人，而係對聶天源當場施強暴，使聶天源喪失意志自由，至使被害人聶天源不能抗拒，且客觀上任何人處於被害人聶天源之情況下，見被告持刀揮向自己，復抵住胸部，又以手壓嘴部、頸部及毆打頭部，顯均不能抗拒，被告再自行拿取皮包後離去，本件被告所為自非搶奪，亦非恐嚇取財，而係攜帶兇器強盜犯行甚明，且被告倘非出於意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜犯意，何以持刀揮向聶天源，又以手續壓聶天源嘴部、頸部，毆打頭部？被告此部分所辯，顯係卸責之詞，並非可採。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上揭攜帶兇器強盜犯，堪予認定。
參、論罪科刑
一、按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；又恐嚇罪與強盜罪之區別，應以被害人已否喪失意思自由為標準，故以脅迫行為取人之物或使其交付或得財產上不法之利益，有時雖近似恐嚇，惟若被害人已喪失自由意思時，即已達於強盜之程度，自應成立強盜罪；刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準，參見最高法院89年度台上字第3035號、88年度臺上字第2132號刑事判決意旨。查本件被告先持前開水果刀攻擊被害人聶天源，聶天源因恐遭傷害，徒手抓住刀刃抵擋造成手部受有前述傷害，被告復再壓住聶天源嘴巴、頸部，毆打頭部等所為之強暴行為，自足以抑制被害人之意思自由，已達至使不能抗拒之程度。復按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時携帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以携帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號刑事判決意旨參照。又查被告為強盜犯行所持之水果刀，雖僅刀柄扣案，刀刃並未扣案，惟該經聶天源於抵抗時曾抓住刀刃，因之手部受有挫擦傷，亦有前開診斷證明書可佐（偵卷第49頁），足見該水果刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有危險性之器械，為刑法上所稱之「兇器」無訛。核被告林常福所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
被告曾於80年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑18年確定，於92年2月21日假釋出監並付保護管束，甫於98年9月5日假釋縮刑期滿，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法47條第1項之規定，加重其刑。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，㈠原審判決漏未就扣案之被告所持之水果刀之刀柄1支（含刀套）部分諭知沒收，尚有未合。㈡被告之原審辯護人曾於準備程序爭執被害人聶天源警詢陳述，認係審判外陳述，無證據能力等語在卷（原審卷第24頁反面），其後亦未曾於審理時明示同意該項證據能力，然原審判決仍認被告及其辯護人就被害人聶天源之警詢陳述未為異議之聲明（參見原審判決書理由欄一之記載），亦與卷證未合。被告上訴理由略稱：原審判決之認定與事實不符，事實之經過為：被告見被害人聶天源上車之際，即隨後開車門搶奪背包一只，被害人驚覺背包被拿走後，隨即徒手反抗被告，惟被告因背包已拿到手，只想儘速打開車門離去，係被害人聶天源又想搶回背包，在拉扯中，至使被害人手及身體多處受傷，被告開啟車門後，遂急速離去，被告未控制被害人行動，亦無對被害人造成不能抗拒之意。
被告於原審曾要求傳喚被害人到庭，惟被害人始終未到庭進行詰問，原審即認無詰問被害人必要，判決被告犯強盜罪，實判決有違背法令之不當。被告本案應係觸犯刑法第346條之恐嚇取財罪或同法第325條之搶奪罪云云（上訴1329卷第23至27頁）。惟查，㈠被告上訴理由雖稱：被告係先搶奪得被害人聶天源之皮包，被害人始為防護贓物而反抗被告，並與被告拉扯，並未造成被害人不能抗拒云云，惟此部分業據證人聶天源於本院證稱：「我一上車先把皮包丟在副駕駛座，我人就上去駕駛座。‥‥我一上駕駛座正要關門，他就衝進來卡在還沒關門的地方。（被告說他一開始在要上車的時候，他已經先拿到妳的皮包了，才發生拉扯，有何意見？）不是他說的這樣。我們在車上至少有打了差不多十分鐘。‥‥（被告是先跟妳發生扭打，拿刀子刺妳之後，你們搶奪刀子之後他才取得包包？）對。」等語在卷（本院卷第159頁），且被告於本院亦供稱：被害人的皮包揹在她的右邊肩膀，伊衝過去，用右手搶她的皮包，沒有搶到，之後伊跟被害人往車內衝，伊拿出水果刀，伊在車上找包包時，被害人搶伊刀刃，伊只用左手按住她的嘴巴，伊後來才找到皮包等語（上訴卷第90、91頁），亦未否認自己於上車前並未搶得被害人背包（即皮包），經與被害人爭奪刀刃而拉扯，被害人反抗後，不能抗拒，被告始取走該背包之事，是被告此部分上訴理由猶意指自己係搶奪，被害人為防護贓物而反抗云云，被告此部分所辯，顯與事實不符，並非可採；㈡又被告於原審雖曾聲請傳喚被害人聶天源，惟於審理時因被害人聶天源未到庭，被告亦表明捨棄傳喚等情，亦有原審審理筆錄可佐（原審卷第40頁），復證人即被害人聶天源業已於偵訊到庭具結作證，證述明確，原審因之未再傳訊聶天源，並無違誤，被告上訴猶指摘原審未待詰問被害人即行判決係有違誤云云，此部分指摘亦無理由。㈢被告上訴理由再指稱：本件應係成立搶奪罪及恐嚇取財罪云云，惟被告本件犯行係基於意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜犯意，對被害人聶天源施強暴，至使不能抗拒，而奪取被害人聶天源之背包，並非乘被害人不備，且已「至使被害人不能抗拒」，並非該當搶奪或恐嚇取財，而應係成立攜帶兇器強盜罪，亦如前述（詳參理由欄貳之四之（二）之說明），是此部分指摘亦無理由。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，爰依法撤銷改判。
三、爰審酌被告前有竊盜、詐欺及盜匪等前科，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷，其甫於98年9月5日假釋縮刑期滿，竟不思以正當方法賺取財物，因失業復家庭經濟狀況不佳，為繳交小孩註冊費用，而圖謀他人財物，實施上開攜帶兇器強盜之犯罪，其擇晚間7時許之市場停車場，對隻身一人之婦女犯案，對社會秩序影響甚大，又被告本件犯行過程中，先施強暴行為推被害人入車內，見被害人反抗，竟再施加強暴行為，復實際上已加害被害人身體，且被害人因之於案發逾半年，去暗的地方都很害怕，看到較高大的男性亦會擔心是壞人亦感害怕，去停車均須他人陪同等情，均據被害人聶天源於本院陳明在卷（上訴卷第154頁），足見被告犯行造成被害人心理精神上非常大的創傷；且被告強奪被害人財物，除花用於生活開銷，尚把玩電玩，亦據被告於警詢陳明在卷（偵卷第17頁），並參酌其犯罪之動機、目的、其係持水果刀犯案之手段及犯後態度，暨檢察官具體求處有期徒刑8年亦屬適當（原審卷第42頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、再本案被告所用之水果刀一把，係被告所有之物，業據被告陳明在卷（原審卷第41頁正反面），且係本件攜帶兇器強盜犯行所用之物；惟該水果刀於被告持之犯本件犯行時，因經被告與被害人拉扯該水果刀，致該水果刀之刀柄與刀刃業已分離，被告取得刀柄，而被害人取得刀刃後，因感疼痛，有把刀刃放下，之後被告再將刀刃部分取走，刀柄則遺留在車上，另刀套可能是被告放在身上因扭打時掉在車上等情，亦據證人聶天源於本院證稱在卷（上訴卷第161至163頁），亦為被告於本院所不否認（上訴卷第94、163頁），足證扣案之刀柄1支即為被告所持之水果刀之刀柄部分，而扣案之刀套係該水果刀之從物，均係被告為本件犯行時，遺留於被害人現場車內而為警查扣之物，自應依法宣告沒收；至被告犯案時所持之水果刀之刀刃部分及所持之膠帶並未扣案，亦非違禁物，業已為被告丟棄至垃圾車等情，業據被告於原審陳明在卷（原審卷第41頁），為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
五、再被告為本件攜帶兇器強盜犯行取得被害人聶天源皮包既遂後，再對被害人聶天源恫嚇：不得報案，若報案會回來找你等語之事，業據證人聶天源於偵訊證稱：「我已無法抵抗，他檢起刀片，將眼鏡戴上，將包包取走，還恐嚇我說不得報案，以台語說若報案會回來找我」等語（偵卷第124頁），及本院證述：「他就把皮包拿著，‥‥那時候我很害怕，他說他要走了，叫我不能報案，如果我報案他出來還要對付我」在卷（上訴卷第156頁），被告是否另涉恐嚇罪嫌，被害人是否因之心生畏懼，此部分未據起訴，且此部分恐嚇犯行如成立，因係本件加重強盜既遂後，另行起意所為，參諸最高法院96年度台上字第1093號、90年度台上字第5076號、90年度台上字第7760號、87年度台上字第3065號、88年度台上字第5742號、1006號判決之法律見解，此部分與本件加重強盜犯行部分，顯犯意各別，行為互殊，應由檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 99 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。