臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第427號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3349號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16209號、第23061號），及就同一事實移送併辦（同署98年度偵字第27059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○犯其判決書如附表壹編號二、三所示有罪判決暨定應執行刑部分撤銷。
丙○○犯如附表編號一、二所示貳次販賣第二級毒品罪，各處如附表編號一、二所示之刑；沒收部分，各如附表編號一、二內容所示。
檢察官之上訴部分〈即原審無罪判決部分〉駁回。
第二項撤銷改判部分應執行有期徒刑肆年叁月；沒收部分，如附表編號一、二內容所示。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列之二次販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪：
㈠於98年5月中旬某日，以內置門號00000000000
號SIM卡之行動電話〈以其配偶乙○○名義申請後，交由丙○○使用〉一具為聯絡工具，於接獲江孟韓以內置00000000000號或00000000000號SIM卡之行動電話來電洽購價款一千元甲基安非他命，丙○○應允後，後於同日某時，在臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓其住處社區中庭，將價款新臺幣（以下同）一千元之甲基安非他命一包販賣予江孟韓，並先向江孟韓收取二、三百元價款，其餘不足價款由江孟韓日後分期付款。江孟韓復於同年6月1日以內置門號00000000000號SIM卡之行動電話撥打丙○○上揭行動電話聯絡償還上述所欠價款，並於同日下午19時45分許，至丙○○上揭住處中庭，將餘款七、八百元價金給付予丙○○。
㈡又於98年5月29日上午7時13分許，以其所使用上述行動電話
，撥打甲○○所使用內置00000000000號SIM卡之行動電話，詢問甲○○是否要購買甲基安非他命，甲○○稱以目前無錢可購買，丙○○即向甲○○表示可以賒欠，甲○○即於同日上午7時22分許，到丙○○上揭住處社區中庭處，向丙○○購買價款五百元之甲基安非他命一包，甲○○嗣於同年6月10日，在同上地點，交付上述購買甲基安非他命價金五百元予丙○○〈原審判決之如犯罪事實欄一之㈠、㈣部分《即原審判決之附表壹編號一、四部分》判決後，被告提起上訴，於本院審理中撤回上訴已確定在案。〉
二、嗣因警方依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書對蔡國彬〈犯販賣第二級毒品罪部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第21447號、第27059號提起公訴，由原審法院以98年度訴字第4012號審理中〉行動電話進行通訊監察時，發覺有丙○○向蔡國彬購買甲基安非他命，遂建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對丙○○所持用之00000000000號行動電話進行通訊監察，經臺灣臺中地方法院於98年5月25日核發98年度聲監字第596號通訊監察書，於98年5月26日上午10時至同年6月24日上午10時止之通訊監察時間內執行通訊監察，發覺丙○○有犯罪事實欄一之㈠、㈡所示販賣甲基安非他命行為，因而於同年7月1日上午6時40分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丙○○上揭住處執行搜索，扣得丙○○所有供販賣甲基安非他命予江孟韓、甲○○二人聯絡使用之內置00000000000號SIM卡行動電話一具（含SIM卡一枚）〈另查扣丙○○所有供其施用甲基安非他命所用之自製吸食器一組、夾鏈袋一包、自製藥鏟一支〉。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力（最高法院98年度臺上字第4046號判決意旨參照）。查本案證人甲○○、江孟韓於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有結文附卷可稽，且被告丙○○及指定辯護人復未舉證證明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，揆證上揭判決意旨，甲○○、江孟韓二人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、本案警方對被告丙○○所使用0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發實施，有98年度聲監字第596號通訊監察書影本附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是上揭通訊監察書許可之監察期間內（98年5月26日上午10時起至同年6月24日上午10時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、指定辯護人對於該通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料〈上述壹之
一、二除外〉之證據能力，於本院99年3月15日上午9時30分、99年3月29日上午10時行準備程序中皆表示沒有意見等語（本院卷第50至52頁、62至67頁），且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○對伊有於如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之時間、地點，以如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之方式，先後二次，將第二級毒品甲基安非他命販賣予江孟韓、甲○○二人，而犯販賣第二級毒品罪，於本院行準備程序、審理中為自白認罪供述。被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「被告丙○○對被訴犯本案販毒罪，已於偵查及法院審理中自白認罪，請鈞院依法減輕其刑。又被告於警詢中已明白供稱毒品乃向蔡國彬、甲○○二人購得，在被告供述蔡國彬毒品來源係甲○○之前，檢、警並無其他具體證據資料可以查知甲○○販賣毒品甲基安非他命，甲○○亦因此被訴犯販賣第二級毒品，此部分併請鈞院依法減輕其刑。」等語，資為被告辯護。
二、又查，被告對伊有於如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之時間、地點，以如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載之方式，先後二次，將第二級毒品甲基安非他命販賣予江孟韓、甲○○二人，而犯販賣第二級毒品罪，於本院行準備程序、審理中為自白認罪供述，核有下列證據資可佐證：
㈠證人江孟韓之證述：
於警詢中證稱：「我所施用的甲基安非他命是向綽號『阿偉』的男子買的，我是打他的行動電話00000000000跟他聯繫購買甲基安非他命，最後一次是98年5月中旬向他購買一千元的甲基安非他命，重量我不知道。」等語（本案警卷第68頁）；於偵查中證稱：「98年5月中旬，在丙○○○○鄉○○路○段的家跟他買一千元的甲基安非他命一小包，同年6月1日晚間7時45分，我到他家樓下，要拿錢約七、八百元給丙○○，因丙○○讓我分期付款，這七、八百元是同年五月中旬這一次欠的錢。」等語（偵查卷㈠第21頁）、「我都是以電話跟丙○○聯絡，都是打00000000000號給丙○○，再約到丙○○家交易，…，最後一次跟丙○○買一包一千元的甲基安非他命是在98年5月中旬的事，也是在丙○○家樓下拿的，我用00000000000或00000000000號打給丙○○，我都直接找丙○○買甲基安非他命。」等語（偵查卷㈡第7、11、12頁）。
亦即江孟韓於警詢、偵查中一致證稱渠有於98年5月中旬某日，向被告購買一小包、價款一千元之甲基安非他命，是日先給付二、三百元予被告，再於98年6月1日晚間19時45分許再給付購毒欠款七、八百元予被告等語明確。
㈡證人甲○○之證述：
於警詢中證稱：「（問：警方提示00000000000號電話98年5月29日上午7時13分40秒通訊監察所得譯文，00000000000撥打你00000000000電話，該通電話是何人撥打給你？是否為你本人所接聽？）是丙○○撥打給我，是我本人所接聽的。」、「（問：通話譯文《B：『阿偉』，我可能不要拿了，那個人沒有還我錢了。A：他不會還你。B：我們公司應該有資料。A：你不方便先給你差沒有關係，東西是自己的。B：那先跟你差，最晚十號給你。B：你老婆在家嗎。A：沒有。B：『佳濱』呢？A：沒有。B：好，我馬上過去？》這通話中A表示丙○○的談話，B表示你的談話。這通電話談論些什麼？）這通電話我是跟他說朋友欠我錢還沒還我可能沒辦法跟他買毒品了，但是他跟我說要先讓我賒，有錢再給他，我跟他表示最晚當月十日以前會還給他購毒的錢。當時我問他人在哪，說在他家裡後來我就馬上過去跟他拿毒品。」、「（問：你接了這通電話就過去跟丙○○拿多少毒品？有沒有朋友跟你一起去拿？）我接了這通話就過去跟丙○○拿五百元毒品，沒有朋友跟我一起去拿。」、「（問：你跟他拿了五百元的何類毒品？在哪裡跟他拿？是丙○○本人拿給你的嗎？）我跟他拿了五百元的安非他命毒品，是在丙○○○○鄉○○路段住處大樓溜滑梯前跟丙○○本人拿。」、「（問：你跟他購買這次五百元毒品是用賒的，事後你有給他錢嗎？）我拿了毒品後，在當月十日領薪水我就還他錢了。」等語（本案警卷第46、47頁）；於偵查中證稱：「我於5月29日上午7時18分打電話給丙○○，通知他說我到了，丙○○要我在他家公寓中庭的溜滑梯那裏等他，我跟他買了五百元的甲基安非他命。」等語（偵查卷㈠第16頁）；於原審法院審理中結證稱：「（問：
你在98年5月28日晚上11點時，有打電話給丙○○，98年5月
29 日你也有打三通電話給丙○○，其中98年5月29日早上7點18 分你告訴丙○○我到了，丙○○告訴你在溜滑梯的地方，我帶你上來，同日7點22分你打電話給丙○○說你直接上去，他說好，這一次是否在交易甲基安非他命？）應該是。」等語。亦即甲○○於警詢、偵查、原審法院審理中一致證稱有於上開時間、地點，購買一小包、價款五百元之甲基安非他命，是日先賒欠，後於98年6月10日領取薪資日將購毒欠款五百元交付予被告等語明確。
㈢此外，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告通聯紀錄
表、指認照片、通訊監察書、通訊監察譯文、扣案物品照片、臺中縣警察局刑警大隊偵四隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、「詮昕科技股份有限公司」98年7月1日濫用藥物尿液檢驗報告（被告部分）、臺中縣警察局刑警大隊偵四隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、「詮昕科技股份有限公司」98年7月1日濫用藥物尿液檢驗報告（甲○○部分）、「臺灣大哥大」資料查詢（00000000000號）雙向通聯記錄等文書證據附卷，內置00000000000號SIM卡之行動電話一具扣案可資佐證。足認被告上開自白認罪供述，核與本案客觀事實相浮，堪以採為本案斷罪之依據。
㈣另查，被告未明確供述購入如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示甲
基安非他命之確實價格，亦無從確認是否有低買高賣之營利情事；惟販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。更參以被告於本院審理中已明確供稱：「（問：那麼你到底有無販賣毒品給江孟韓、甲○○，還是只是單純的轉讓？）我就是得到蔡國彬『多拿一點的安非他命』而已，蔡國彬開庭時有說他大概給我一粒米的量。」、「（問：那你如何交給江孟韓、甲○○？你有無把蔡國彬給你的『多一點』拿起來？）我有把蔡國彬多給的量拿起來。」等語，堪認被告關於本案甲基安非他命有來自於蔡國彬，再轉售予江孟韓與甲○○二人，且被告向蔡國彬購入甲基安非他命後有先取出部分甲基安非他命，再將之售予江孟韓、甲○○二人以收取價款，依此被告有從中賺取利潤以營利至明。
㈤是綜上所述，本案事證明確，被告犯如犯罪事實欄一之㈠、
㈡所載二次販賣第二級毒品罪，洵堪認定，應依法予以論科。
三㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20
日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，第17條原規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第
11 條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；而毒品危害防制條例第4條第2項修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。是被告犯販賣第二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前後就犯販賣第二級毒品罪得處無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金部分，由得併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後之規定顯較不利於被告。
㈢又被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品
罪之犯罪事實，於偵查與法院審理中皆自白認罪，已如上開所述。而毒品危害防制條例第17條於本次修正時增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，為修正前所無之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，較有利於被告。
㈣綜合全部罪刑之結果為比較後，被告犯上開二次販賣第二級
毒品罪之行為，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
四、被告就被訴犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所載二次販賣第二級毒品罪，於偵查中（見偵查卷㈠第9、11頁）及本院審理中（見本院審理筆錄）均自白犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之構成要件相當，應依該規定減輕其刑。
五㈠至於被告暨被告之指定辯護人主張被告於警詢、偵查中有供
述毒品來源，即於警詢中供稱：「我所施用之安非他命毒品是向潭子綽號『太子』及綽號『阿彬』之男子購買的。」、「『阿彬』就是蔡國彬，大約50歲，身高大約170公分，他使用一部紅色的機車，機車車牌我不知道，他的電話是00000000000、00000000000、00000000000、00000000000等四線電話。」、「於98年5月間，『阿彬』叫我問那裡可以拿到甲基安非他命，我打給向『永章』，他說有，我就帶『阿彬』去臺中縣豐原市○○路的「吉而富便利商店」，向『永章』購買安非他命毒品。」、「『永章』是甲○○。」等語（本案警卷第12至14頁，本院卷第92頁、98頁背面），後蔡國彬有因販賣毒品甲基安非他命予被告，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第21447號、第27059號提起公訴，甲○○有因於98年5月29日凌晨2時14分許，因販賣毒品甲基安非他命予蔡國彬，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第2701號提起公訴，有上開臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書各一件附於本院卷第53至57頁、第86至87頁可憑，堪先認定為屬真實。
㈡查「毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條之罪，供出毒
品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。」，最高法院92年度臺上字第2897號裁判意旨參照。
㈢關於被告指證蔡國彬販賣毒品甲基安非他命部分：
查證人黃俊松即查獲本案及蔡國彬販毒案件之偵查佐已於原審法院審理中結證稱：「當初是監聽一支張嘉瑋的電話，從張嘉瑋的通聯監察發現蔡國彬是張嘉瑋的上線，因此得知蔡國彬涉嫌販賣甲基安非他命，是先監聽張嘉瑋，再擴線到蔡國彬，蔡國彬有很多支電話，再擴線到丙○○，監聽發現蔡國彬要麻煩丙○○幫他調毒品，所以鎖定丙○○為蔡國彬的上線，進而申請監聽丙○○，但還沒有上丙○○的線之前，當時已經透過丙○○與蔡國彬通話，得知丙○○有跟蔡國彬購買毒品，上了丙○○的線之後，得知丙○○有販賣甲基安非他命給甲○○、林佳濱、江孟韓。」等語（原審卷第121頁）。從而，警方在查獲被告犯本件販賣第二級毒品罪前，即已查知蔡國彬有販賣甲基安非他命予被告，是承辦警員查獲蔡國彬犯販賣甲基安非他命案件，係來自對蔡國彬所使用行動電話實施通訊監察，並非因被告為警查獲後供出上手為蔡國彬，才查知蔡國彬為被告之上手，此與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑要件不符，即無上開條文減刑之適用。
㈣關於被告指證甲○○販賣毒品甲基安非他命部分：
查蔡國彬確有於98年5月29日凌晨2時14分許撥打電話予被告，要被告代為找尋購買甲基安非他命管道一節，已據蔡國彬於中縣警刑大偵四字第0980015814號警詢中證述屬實無誤，且有該通訊監察譯文附於同上警卷第16頁為憑，堪以認定為屬真實。惟被告在該次通訊中僅向蔡國彬表示「我等一下給你消息」等語，然該次通聯後至98年5月29日結束，並無被告再與蔡國彬通話之紀錄，亦有該通訊監察譯文可參；另再佐以被告於98年5月29日凌晨2時14分與蔡國彬以電話通聯後，亦無撥打電話予甲○○紀錄（偵查卷㈡第29至31頁）；復參以被告於本院審理中亦供稱「…我帶蔡國彬去向甲○○買那次是沒有譯文的，那是我跟警察說，然後警察才往回推，所以我帶蔡國彬向甲○○買毒品的時間不是5月29日。」等語，是在98年5月29日上午2時14分許，蔡國彬撥打電話予被告，要被告找尋販賣毒品甲基安非他命之人後，被告並未與甲○○聯絡，應屬明確。再者，被告於警詢、偵查中供稱伊帶蔡國彬向甲○○購得甲基安非他命後，蔡國彬有給伊少些甲基安非他命等語（警詢筆錄附於本院卷第92、98頁），被告就蔡國彬所給予上開甲基安非他命如何處理於警詢中明確供稱：「…，蔡國彬由他的皮夾內拿出了吸管作的藥鏟及夾鏈袋，用了一些安非他命給我，…我們〈指被告與林佳濱〉在家中就共同將該安非他命吸食了。」等語（於中縣警刑大偵四字第0980015814號警卷第51頁）。亦即被告於98年5月29日凌晨2時14分與蔡國彬聯絡後，並未帶同蔡國彬向甲○○購買甲基安非他命，於98年5月間某日，被告帶同蔡國彬向甲○○購買甲基安非他命後，蔡國彬有以吸管自製之藥鏟挖取少許甲基安非他命放入夾鏈袋內給予被告，被告將該甲基安非他命帶回住處後與林佳濱一同施用等節明確。是被告上開取得之甲基安非他命既已供與林佳濱共同吸用而無剩餘，被告於98年5月29日上午7時22分許，販賣予甲○○之甲基安非他命，顯來自非甲○○以外之人至明，被告上開供述，即核與毒品危害防制條例第17條規定「【供出來源】因而查獲」之要件並不相符，被告此部分之供述亦無從依上開規定減輕其刑。
六㈠核被告丙○○就如犯罪事實欄一之㈠、㈡之所為，各係犯修
正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且修正前毒品危害防制條例第4條第2項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，暨被告犯本件之罪已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，已無情輕法重之問題，無再援用刑法第59條酌減其刑之必要。
㈢爰審酌被告販賣甲基安非他命予他人，足以使購買施用者形
成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，與被告之智識程度、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後坦認犯罪等一切情狀，就被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品，各量處如主文三年八月、三年七月，並定其應執行有期徒刑四年三月，資以懲儆。至於原審法院審理中蒞庭公訴檢察官雖以被告犯五次販賣第二級毒品罪，各求處有期徒刑七年，應執行有期徒刑十五年等語，然本院僅就被告犯上述二次販賣第二級毒品罪部分予以審理，且認被告犯上開二次販賣第二級毒品罪合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，原審法院審理中蒞庭檢察官上揭求刑部分容屬過重，併予敘明。
七、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號裁判意旨參照）。
查被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品罪之犯罪所得，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之〈各詳如附表編號一、二所示〉。
㈡扣案之門號00000000000號行動電話一具（含SI
M卡一枚），被告供稱該行動電話為伊配偶乙○○申辦後交由伊使用，為伊所有（原審卷第126頁，及本院審理筆錄），且係供被告犯於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品罪使用之物，業如上開所述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於被告犯如犯罪事實欄一之㈠、㈡所示二次販賣第二級毒品項下宣告沒收之〈各詳如附表編號一、二所示〉。
㈢另扣案之自製吸食器一組、夾鏈袋一包、自製藥鏟一支，係
被告所有，供被告施用甲基安非他命所用，業據被告自承在卷（原審卷第126頁），復無證據可資證明上開物品係供被告犯上開販賣第二級毒品罪使用之物，爰不另為沒收之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於98年6月27日或28日上午7時許，在「得寶名邸社區」中庭，以一小包、五百元之價格，販賣一小包甲基安非他命予甲○○，因認被告此部分亦犯有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、檢察官於起訴書認定被告犯有上開販賣第二級毒品罪，係以甲○○於偵查中指證歷歷，並有甲○○之濫用藥物尿液檢驗報告、被告所使用00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等文書證據附卷為其論據。
四、經訊據被告堅決否認有於上開時間、地點，販賣甲基安非他命予甲○○，辯稱：完全沒有這回事，是甲○○虛構等語。
五、經查：㈠按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，尚不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院98年度臺上字第7987號判決意旨參照）。查甲○○於警詢中並未提及有於上揭時間、地點，向被告購買五百元之甲基安非他命等語，而於偵查中指證於上開時間、地點，向被告購買甲基安非他命，係證稱：「（問：你是不是因施用甲基安非他命於98年7月1日上午8時20分左右為警持搜索票在你住處查獲一小包甲基安非他命？）是。甲基安非他命是我跟一個綽號叫『阿偉』即丙○○買的，這包安非他命是我在6月28日早上7點半左右，我從豐原的超商下班後，直接到丙○○的住處跟他買的，買一小包五百元。」、「（問：都是用00000000000號電話跟丙○○的00000000000號聯絡？）是。」（偵查卷㈠第15、17頁）、「（問：
你們二人〈指甲○○、江孟韓二人〉有需要甲基安非他命的時候，都是跟丙○○購買嗎？）是，我們都以電話跟丙○○聯絡，都是打00000000000號給丙○○，再約在丙○○家交易。」、「（問：你說最後一次跟丙○○購買甲基安非他命是6月28日的事情？）是。」、「（問：也是用０九八二〈指00000000000號〉這支電話打０九三九〈指00000000000號〉的電話給丙○○？約在哪裡交易？）是。…。」等語（偵查卷㈡第7、8頁）；再於原審法院審理中證稱：「…，98年6月28日，我從豐原下班回來潭子，有聯絡被告，…，我是在早上七點多下班時去拿的。」等語（原審卷第64頁），依據甲○○於偵查中、原審法院審理中一致指證稱有向被告丙○○購買甲基安非他命，事前皆以電話向被告丙○○聯絡，及使用00000000000號行動電話，被告使用00000000000號行動電話等語明確。惟依據卷附被告所使用00000000000號行動電話之通訊紀錄（偵查卷㈠第93至111頁，偵查卷㈡第29至31頁），甲○○所使用之00000000000號行動電話除於98年6月27日凌晨0時47分55秒、98年7月1日上午8時6分15秒、98年7月1日上午8時9分26秒，有與被告所持用00000000000號行動電話有通聯紀錄外，並無甲○○所證稱於98年6月27日、或98年6月28日上午7時許，以00000000000號聯絡被告所持用00000000000號行動電話紀錄存在，即依據上述00000000000號行動電話之通聯紀錄之客觀文書證據所顯示，無法證明甲○○有於98年6月27日或98年6月28日上午7時許以上述行動電話聯絡被告，此即與甲○○於偵查中、原審法院審理中所證稱【撥打行動電話】向被告購買甲基安非他命之情節迥不相符。
㈡又查，檢察官於起訴書雖認定被告有上開時間、地點，販賣
一小包、五百元之甲基安非他命予甲○○，惟甲○○上開證述內容既核與本案客觀文書證據之通聯紀錄有不相容之瑕疵存在；而甲○○之濫用藥物尿液檢驗報告僅足證明甲○○於98年7月1日上午9時45分採尿回溯九十六小時內某時有施用甲基安非他命情事，並不能直接證明甲○○所施用之甲基安非他命，係於上開時間、地點向被告購得。更者，本案雖經承辦檢察、警察機關對於被告所持用上開行動電話實施通訊監察，然於卷內僅有被告與甲○○於98年5月28日下午11時38分45秒起至98年6月18日中午12時20分6秒之通訊監察譯文（警卷第53至54頁），並無起訴書所指被告與甲○○在98年6月27日或28日之通訊監察譯文存在。是上開甲○○濫用藥物尿液檢驗報告，亦不足據以證明甲○○證稱於上開時間、地點，有向被告購買甲基安非他命等語為屬可採，亦無法使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實。
六、是綜上所述，此部分除甲○○且有瑕疵之指證外，並無其他積極證據或補強證據足資證明被告確有如公訴意旨欄所示之販賣甲基安非他命犯行，且未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸上揭條文及判例意旨，尚難僅憑推測或擬制之方法，即遽為被告此部分有罪之論斷。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有如公訴意旨欄所示之販賣甲基安非他命犯行，被告此部分犯行既屬不能證明，依首揭規定，此部分均應諭知被告如附表貳所示之無罪判決。
丙、原審判決，以被告犯上開二次販賣第二級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯上開二次販賣第二級毒品罪各予量處有期徒刑七年三月、七年二月，再定應其執行刑有期徒刑八年六月等語，雖非無見。惟查：本案應適用之毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，係自公布日起算至第三日生效，且被告犯上述二次販賣第二級毒品罪，於偵查中及法院審理中皆已自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，予以綜合比較毒品危害防制條例修正前後法律效果，自應一體適用修正後之規定有利於被告，乃原審判決認此次毒品危害防制條例係自00年00月00日生效施行，及被告並未自白犯罪，且於綜合比較修正前後法律規定應適用修正前毒品危害防制條例之規定等語，容非無誤。被告以請求從輕量刑為由提起上訴，並無可採，檢察官以被告確有於98年6月27日或28日上午7時許，在「得寶名邸社區」中庭，將一小包、五百元之價格之甲基安非他命販賣予甲○○為由提起上訴，亦屬無據，皆無理由，惟原審判決就被告犯上開二次販賣第二級毒品罪有罪判決部分既有上開疏誤之處，此部分仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告犯其判決書如附表壹編號
二、三所示有罪判決暨定應執行刑部分予以撤銷，另為適當之判決，再就檢察官之上訴部分予以駁回，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，〈修正後〉毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 吳 進 發法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 99 年 6 月 11 日附表：
┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│犯罪行│所犯法條及罪名│ 宣 告 刑 ││ │為 │ │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│一 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年││ │事實欄│例第四條第二項│捌月。扣案供販賣第二級毒品罪使用內置０九││ │一之㈠│販賣第二級毒品│000000000號SIM卡之行動電話壹具 ││ │所示 │罪。 │與未扣案販賣第二級毒品罪犯罪所得財物新臺││ │ │ │幣壹仟元，均沒收；未扣案販賣第二級毒品罪││ │ │ │犯罪所得財物新臺幣壹仟元，如全部或一部不││ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│二 │如犯罪│毒品危害防制條│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年││ │事實欄│例第四條第二項│柒月。扣案供販賣第二級毒品罪使用內置０九││ │一之㈡│販賣第二級毒品│000000000號SIM卡之行動電話壹具 ││ │所示 │罪。 │與未扣案販賣第二級毒品罪犯罪所得財物新臺││ │ │ │幣伍佰元，均沒收；未扣案販賣第二級毒品罪││ │ │ │犯罪所得財物新臺幣伍佰元，如全部或一部不││ │ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 ││ │ │ │ │└──┴───┴───────┴────────────────────┘