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臺灣高等法院 臺中分院 99 年上訴字第 566 號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第566號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 吳皓偉律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3062號中華民國99年1月13日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18224號),提起上訴,本院判決如下:

主 文原判決關於附表一、附表二部分均撤銷。

己○○所犯如附表一、附表二所示之罪,各量處如附表一、附表二「宣告罪刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

己○○撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑,應執行有期徒刑拾捌年。附表四編號1至3所示之毒品均沒收銷燬之;編號4至8所示之財物均沒收。

事 實

一、己○○明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品,且甲基安非他命亦經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥,依法均不得販賣及轉讓。詎其竟分別為如下之犯行:

(一)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,以所有門號為0000000000號之行動電話一支作為販賣第一級毒品之聯絡工具,而與附表一所示丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人以電話相互聯絡後,分別於附表一所示時、地,以附表一所示之方式,將附表一所示之海洛因各1小包(詳細重量均不詳)販賣交付予丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人,共計7次。

(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,以所有門號為0000000000號之行動電話一支作為販賣第二級毒品之聯絡工具,而與附表二所示庚○○以電話相互聯絡後,於附表二所示時、地,以附表二所示之方式,將附表二所示之甲基安非他命1小包(詳細重量不詳)販賣交付予庚○○,共計1次。

(三)另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意,以上開門號為0000000000號之行動電話一支為工具,而與附表三所示庚○○以電話相互聯絡後,分別於附表三所示時、地,以附表三所示之方式,將附表三所示之甲基安非他命禁藥各1小包(詳細重量均不詳,但僅供一次施用,數量未達加重其刑之標準)轉讓交予庚○○,共計

2 次。嗣於98年7月21日15時許,經員警對己○○所持用之0000000000號行動電話實施即時通訊監察,進行現譯快報及現場行動蒐證,發現己○○正在臺中市○區○○路○○○號之萊爾富便利超商前,販賣第一級毒品海洛因1小包予丁○○,俟己○○與丁○○二人交易完畢後,立即上前查獲,並自丁○○身上扣得甫向己○○購買如附表四編號1所示之第一級毒品海洛因1包。嗣於同日22時許,循線在台中市○○路與太平路口查獲己○○及其女友賴曉君。經渠等同意搜索後,先後在臺中市○○街○○○號16樓27室賴曉君住處及臺中市○○路○段○○號7樓之20己○○住處,扣得己○○所有如附表四編號2所示之第一級毒品海洛因8包、編號3所示之第二級毒品甲基安非他命5包、編號4所示供稀釋第一、二級毒品販賣所用之粉末1包、編號5所示供販賣第一、二級毒品、轉讓甲基安非他命所用之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、編號6所示供販賣第一、二級毒品所用之電子磅秤5台、編號7所示預備供販賣第一、二級毒品所用之分裝袋1批、編號8所示販賣第一級毒品所得新臺幣(下同)8500元、販賣第二級毒品所得1000元合計9500元,及其他與本案無涉之注射針筒4支、吸食器2組、NOKIA行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)、現金72700元,始循線查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分:被告及其辯護人雖主張證人丁○○、庚○○、丙○○等人之警詢筆錄無證據能力(見本院卷第65頁、第83頁),惟本件判決並未引用該等證人之警詢筆錄作為依據。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案有關證人之供述證據,其於法院審理中所為之陳述,本有證據能力,至於檢察官偵查中之陳述,並無顯有不可信之情況,依前揭規定,亦有證據能力。是本件判決所引用之下列證據,均有證據能力,合先敘明。

貳、實體部分:

一、關於被告販賣第一級毒品部分:

(一)訊據上訴人即被告己○○,矢口否認有販賣第一級毒品之犯行,辯稱:伊於98年6月16日、17日,雖曾與丙○○電話聯絡,但未見面;7月5日戊○○雖電邀聊天,但後來兩人並未碰面;7月11日、13日並未與乙○○見面;7月15日未與丁○○見面,7月21日雖與丁○○在台中市○區○○路之萊爾富前見面,但見面後旋即離去,伊並未販賣海洛因給丙○○、戊○○、乙○○及丁○○等人云云。

(二)被告販賣給丙○○部分:

1.98年6月16日18時47分許,丙○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見98年度警聲搜字第3392號卷第129頁反面),內容如下:

B:喂,怎樣啦?

A:一支啦。

B:我在忙,在外面出車。

A:你幾點會回來?

B:三、四十分哩。

A:你稍趕一下,我先去那裡!

B:不要不要,你先去別處逛逛,再說。

2.98年6月17日17時19分許,丙○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(同上警聲搜卷第130頁),內容如下:

B:怎樣?

A:跟昨天一樣。

B:一嗎?

A:是。

B:多久到?

A:二十分。

B:好。

3.證人丙○○於檢察官偵查中具結證述:「(檢察官問:你跟己○○買何種毒品?)海洛因。」、「(檢察官問:你跟他買毒品是以何方法?)以我名義申請的0000000000號電話打他的電話。」、「(檢察官問:你一次都買多少?)500元至1000元一小包。」、「(檢察官問:你交易毒品在何處?)在復興路一棟大樓的旁邊,靠近忠明南路附近,宜寧中學再過去,靠近文心南路。」、「(檢察官提示通聯譯文,問:這是不是你打電話給己○○之電話內容?)是。」、「(檢察官問:接電話之人是己○○嗎?)是。」、「(檢察官問:出來交貨的是己○○嗎?)是。很多次他沒有到。」、「(檢察官問:你說6月16日下午6時47分是買一支?)是。一支即是香煙一支海洛因的量,約500元。」、「(檢察官問:後來在那裡交易?)在我剛才說的地方,都是下午6、7點時。」、「(檢察官問:是6月17日這一次買1000元?)是。」、「(檢察官問:你現在可以確定的是16日500元,17日500元或1000元?)是。」等語(見98年度偵字第18224號卷第57-59頁);嗣於原審證稱:「我認識被告。98年6月間我使用0000000000號電話。98年6月16日下午6時47分打電話給己○○,要購買海洛因,被告當天有交海洛因給我,就在復興路一棟大樓旁邊,差不多打電話完半個小時之內。98 年6月17日下午5時19分通聯譯文,該通電話是打給己○○,當時我有上癮,問他方不方便;該通聯譯文內容說跟昨天一樣,就是我有需要毒品海洛因。買來都是一次施用,沒有多餘的留在身上。因為認識,有時候金錢不方便,他會給我方便。一支是指一支香煙,因為我都一次用完,量有可能是500元或1000元的量。他都不下車,交易時,直接將毒品交給我,我將錢丟在他的車上。」等語(見原審卷第93-95頁);其復於本院審理時證稱:伊於98年6月16日、6 月17日有出去與被告見面,被告兩次均有交付毒品海洛因,伊有給付金錢等情(見本院卷第122-1 24頁)。證人丙○○之前開證詞,核與前揭通話內容相符。

4.證人丙○○確有施用毒品之行為,亦有其刑案資料前科查註表可稽(同上警聲搜卷第61-68頁),且被告自承與丙○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦無任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人丙○○應無誣指被告上開犯行之必要,其證言核與事實相符,尚堪採信。

(三)被告販賣給戊○○部分:

1.98年7月5日22時29分許,戊○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(同上警聲搜卷第149頁),內容如下:

A:我要找你方便嗎?

B:怎樣?

A:跟那天阿慶的一樣。

B:我現在外面沒空哩,我等一下有空打給你。

A:好好。

2.證人戊○○於檢察官偵查時證稱:「我的手機號碼是0000000000號。我叫阿釗。」、「(檢察官問:你跟阿洲買過幾次毒品?)只買過一次,之前電話有找過很多次,但我都沒有足夠的錢,所以他都不理我。」、「(檢察官問:買一次是買多少錢?)買1000元的海洛因,沒有買安非他命。」、「(檢察官問:你如何知道要跟他買毒品?)因之前我們在戒治所時是同學。」、「(檢察官提示通訊監察紀錄,問:有那一次是你跟他買毒品海洛因?)只有7月5日這一次,其他的沒有買到。」、「(檢察官問:7月5日這一次買多少錢?在何處交易?)在復興路及工學路附近的中醫診所,買1000元之海洛因。」等語(見同上偵字卷第77-78頁),核與前揭通話內容相符。

3.證人戊○○嗣於原審及本院審理中具結證稱:伊有吃安眠藥的習慣,當時開庭不太清楚,伊未跟己○○見面,沒向己○○買過毒品,打電話給己○○是要找他出來聊天,偵查中所言不實,在法院講的才是實在的云云;惟觀諸證人戊○○與被告於98年7月5日、6日、9日、10日、13日之六通電話通聯譯文內載:「被告稱:怎樣?戊○○稱:跟那天阿慶的一樣。」(7月5日22時29分)、「被告稱:要怎樣?戊○○稱:跟昨天一樣。」(7月6日10時28分)、「被告稱:要怎樣?戊○○稱:一樣啊。」(7月6日17時24分)、「被告稱:怎樣?戊○○稱:跟上次一樣。」(7月9日21時35分)、「戊○○稱:我阿釗跟昨天一樣。被告稱:好。」(7月10日19時21分)、「戊○○稱:一樣。被告稱:好。」(7月13日15時32分)等情(見警聲搜卷第140頁反面、第141頁全面、第143頁反面、第144頁、第145頁反面),顯見證人戊○○於98年7月5日確曾與被告見面購買毒品,且其後尚欲為相同之交易無疑。苟證人戊○○是聯絡被告見面聊天,其談話內容何以未曾一語敘及,反而語多隱晦?殊違常理,益證其嗣後於法院所證,係屬迴護被告之詞,不足採信(戊○○於原審及本院具結作證涉嫌偽證部分,另移由檢察官處理)。

4.證人戊○○前揭電話通聯譯文所使用之行動電話門號0000000000號,亦有申設人為戊○○之資料(見同上警聲搜卷第77頁)及其於臺灣臺中地方法院檢察署指認犯罪嫌疑人為己○○之紀錄表可稽(見同上偵字卷第84頁)。且被告自承與戊○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦無任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人戊○○應無誣指被告上開犯行之必要,其於偵查中之證言核與事實相符,尚堪採信。

(四)被告販賣給乙○○部分:

1.98年7月11日18時13分許,乙○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第144頁反面),內容如下:

A:喂,我阿富,小隻仔的朋友,現在有空嗎?

B:好啦。

A:先拿一個啦。

B:我們見過面嗎?

A:見過,我都坐在車上啊!

B:就在五權路與中華路的眼鏡那裡。

A:我可能騎機車去啦,我約半小時...還是到再打給你。

B:好好。

2.98年7月13日16時3分許,乙○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第145頁反面),內容如下:

A:喂。

B:要到了啦!

A:眼鏡行嗎?

B:藥房啦!

A:好。

3.證人乙○○於偵查中證稱:「門號0000000000號電話是我申請及個人使用,自98年6月左右開始使用。」、「(檢察官問:跟阿洲買過幾次毒品?)實際上是買二次海洛因,一次買1000元。」、「(檢察官問:你打電話去跟出來交貨之人是不是同一位阿洲?)我跟他認識不久,接的人我不確定,但都是他開車出來交毒品的。」、「(檢察官問:你都如何跟他聯絡買毒品?)都打他的手機,號碼我忘了。」、「(檢察官提示通訊監察紀錄,問:這是你跟他通話買毒品之通聯,你是那幾次跟他買毒品?)7月11日、13日。」、「(檢察官問:7月11日那一天是幾點在那裡?)應該是下午在中國醫藥學院附近,買1000元的海洛因,他開車出來交貨。」、「(檢察官問:7月13日那一天是幾點在那裡?)好像是在復興路、忠明南路附近之眼鏡行。也是買1000元的海洛因。」、「(檢察官問:這些是你跟他通電話之紀錄沒錯?)是。」、「(檢察官問:你是跟他買海洛因或是你與他共同買海洛因?)是我跟他買的。」等語(見同上偵字卷第76-77頁);嗣於原審證稱:「98年7月我的手機號碼為0000000000號。98年7月11日這通電話是我打的,打給阿洲,要跟他拿海洛因,拿1000元海洛因。該通通聯紀錄我說先拿一個,一個就是指1000元。被告當天有交海洛因給我,在五權路與中華路,他開車過去,沒有下車,他是在車上將海洛因交給我,他拿1000元即1小包量的海洛因給我,我是當場拿錢給他。

98年7月13日該通電話是我打給阿洲,一樣我要跟他拿毒品海洛因,跟他拿1000元海洛因。被告當天有將海洛因交給我,通話時先約,大約下午四點多見面。被告是開車,我騎摩托車去的,當天被告沒有下車,我們交易是在車上交易。被告那天拿1小包、1000元海洛因。我有拿錢給被告,拿1000元給被告。指認二次毒品海洛因交易之阿洲就是在庭之被告己○○。」等語(見原審卷第96-98頁);其復於本院審理時證稱:伊於98年7月11日、7月13日打電話給綽號「阿洲」之己○○,是要向他購買海洛因,兩次均有見面、交易毒品海洛因,伊各給付1000元等情(見本院卷第125-126頁)。證人乙○○之前開證詞,核與前揭通話內容相符。

4.乙○○前揭電話通聯譯文所使用之0000000000號行動電話,亦有申設人為乙○○之資料、乙○○之施用毒品案件紀錄表(見警聲搜第84-91頁)及其指認犯罪嫌疑人為己○○之紀錄表可稽(同上偵字卷第83頁)。且被告自承與乙○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦無任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人乙○○應無誣指被告上開犯行之必要,其證言核與事實相符,尚堪採信。

(五)被告販賣給丁○○部分:

1.98年7月15日12時20分許,丁○○使用(00)00000000號電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第146頁反面),內容如下:

B :喂。

A :喂,阿洲喔,我阿三啦,都一樣啦,你聽的懂意思吧。

B :好啦。

A :現在要在哪?

B :萊爾富啦。

A :我知道啦,我約十分鐘到。

2.98年7月15日12時47分許,丁○○使用(00)00000000號電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第146頁反面),內容如下:

B :喂!

A :喂阿洲,你到嗎?

B :快到了。

A :我跟你講,每次都要等半小時。

B :我要到了啦,紅綠燈過就到了。

A :好啦。

3.98年7月21日14時47分許,丁○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第155頁反面),內容如下:

A :喂,洲哥。

B :嗯。

A :我阿松,我到了。

B :嗯。

A :秋哥,我跟你講喔,等他下班,差不多5-6點時,我再匯一次給你。聽懂意思嗎?兩斤茶葉這樣。

B :嗯。

4.證人丁○○於偵查中證稱:「(檢察官問:海洛因毒品是跟阿洲剛買的?)是。」、「(檢察官問:昨天即7月21日是最後一次?)是。」、「(檢察官問:昨天買的那一次如何聯絡?)我的0000000000號打他的0000000000 號電話。」、「(檢察官問:接電話的人跟出來交貨之人都是阿洲嗎?)是。」、「(檢察官問:他的交通工具呢?)是銀色的福特,只有他一個人。」、「(檢察官問:昨天在電話中如何說?)我跟他說要買那個東西,那個東西就是海洛因。電話中都說茶葉二斤就是買2000元之意。我跟他說要買,他跟我約在工學路的萊爾富門口。」、「(檢察官問:是你向阿洲買的或是你跟他共同跟另一人買的?)不是。是我跟阿洲買的。」、「(檢察官問:你昨天即是跟他買這包2000元?)是。」、「(檢察官提示己○○相片,問:阿洲是不是這一個人?)是。他有戴眼鏡,有留一點鬍子,有點戽斗。」、「(檢察官問:確定是阿洲即己○○賣海洛因給你的?)是。」等語(見同上偵字卷第18-20頁);嗣於原審證稱:「我認識被告己○○,認識他差不多一個月左右,是今年六、七月時認識的。98年7月所使用手機號碼為0000000000號。98年7月15日12時20分、同日12時47分通聯紀錄,這二通電話是我打的,打給被告己○○,要買海洛因。我打電話過去,約在工學路萊爾富前面,直接約在那邊,被告就知道了,電話中並沒有毒品代號。我當天跟被告買2000元海洛因,被告在萊爾富前面交付海洛因。被告那天開一台銀色的福特轎車,被告沒有下車。我當天有交給他2000元。98年7月21日14時47分這通電話是我打的,打給己○○,要買海洛因。我們以茶葉代號,1斤代表1000元,當天向他購買2000元海洛因。被告在工學路萊爾富交付海洛因,那天大約中午將近三時交給,被告開車到工學路萊爾富,開福特轎車,被告沒有下車,我直接到他車窗那邊交易。那天有將現金交給他,我給他2000元。98年7月15日0000000000號這通電話是我打的,當時就是要跟他約買海洛因的事。」等語(見原審卷第141-143頁);其復於本院審理時證稱:伊於98年7月15日、7月21日確實有打電話給己○○,向他購買海洛因,電話中說「茶葉」是代表海洛因,己○○都開銀色轎車,見面時有交易海洛因等情(見本院卷第118-120頁)。證人丁○○之前開證詞,核與前揭通話內容相符。

5.被告與丁○○於98年7月21日交易毒品之過程,並有現場蒐證照片5張足憑(見警卷第157-159頁),亦有丁○○指認犯罪嫌疑人為己○○之紀錄表及搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表可稽(見警卷第23-25頁、第29頁、第157-159頁)。且被告自承與丁○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦無任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人丁○○應無誣指被告上開犯行之必要,其證言核與事實相符,尚堪採信。

(六)此外,並查獲有如附表四所示之海洛因、粉末、行動電話、電子磅秤、分裝袋及現金等物扣案可證及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980700208號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年8月27日調科壹字第09823023130號鑑定書各1紙附卷可稽(見同上偵字卷第109頁、原審卷第208頁)。被告前揭所辯,係屬卸責之詞,不足採信,其販賣第一級毒品之犯行,洵堪認定。

二、關於被告販賣第二級毒品部分:

(一)訊據上訴人即被告己○○,矢口否認有販賣第二級毒品之犯行,辯稱:庚○○打電話後雖有到伊之住處,但是去找朋友,並無販賣甲基安非他命給她云云。

(二)經查:

1.98年6月10日11時30分許,被告使用0000000000號行動電話(代號A)與庚○○使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第124頁反面),內容如下:

A:要怎樣?

B:我想說你給我方便一下?

A:好啊!

B:那我去哦!

A:好,你來再說。

B:好。

2.證人庚○○於檢察官偵查時證稱:「我認識己○○,都叫他阿洲,有跟己○○買安非他命。電話0000000000號是我自己的名義去申請的,己○○有使用0000000000號這支電話。通聯紀錄中6月10日有跟己○○通話,這一次向他買毒品,買1000元安非他命1小包,在復興路己○○之住處旁邊之小公園。」等語(見同上偵字卷第40-41頁),其證言核與前揭通話內容相符。庚○○嗣於原審法院審理中,雖改稱未向己○○購買毒品安非他命云云;惟其仍稱:「我於98年8月4日在檢察官面前所言是實在,當天的偵訊筆錄是依照我當時的意思記載的。」等語(見原審卷第91-92頁)。證人庚○○於原審否認向被告購買毒品,應係迴護被告之詞,不足採信。且被告自承與庚○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦無任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人庚○○應無誣指被告上開犯行之必要,其於偵查中之證言,尚堪採信。

3.此外,並查獲有如附表四所示之甲基安非他命、粉末、行動電話、電子磅秤、分裝袋及現金等物扣案可證及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980800068號鑑定書1紙附卷可稽(見同上偵字卷第115-116頁)。被告前揭所辯,係屬卸責之詞,不足採信,其販賣第二級毒品之犯行,洵堪認定。

三、關於被告轉讓禁藥部分:

(一)訊據上訴人即被告己○○,矢口否認有轉讓甲基安非他命之犯行,辯稱:庚○○打電話後雖有到伊之住處,但是去找朋友,並無提供甲基安非他命給她施用云云。

(二)經查:

1.98年6月6日21時18分許,被告使用0000000000號行動電話(代號A)與庚○○使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第116頁),內容如下:

A:喂你在前面還是後面?

B:我在門口。

A:好好。

2.98年6月7日15時46分許,庚○○使用0000000000號行動電話(代號A)與被告使用之0000000000號行動電話(代號B)通話(見同上警聲搜卷第116頁反面),內容如下:

A:喂,你那裡方便嗎?

B:有。

A:那我現在過去拿。

3.證人庚○○於檢察官偵查時證稱:「我認識己○○,都叫他阿洲。電話0000000000號是我自己的名義去申請的,己○○有使用0000000000號這支電話。通聯紀錄中6月6日、7日有跟己○○通話,這兩天我過去己○○復興路的住處,他拿毒品安非他命給我,沒有收錢。我將安非他命放入玻璃球內以火燒再用吸管吸食。」等語(見同上偵字卷第40-42頁),其證言核與前揭通話內容相符。庚○○嗣於原審法院審理中,雖否認被告己○○有交給安非他命,改稱是伊自行取用云云;惟其仍稱:「我於98年8月4日在檢察官面前所言是實在,當天的偵訊筆錄是依照我當時的意思記載的。」、「我在己○○住處施用安非他命,自己拿的,己○○及其女友都知道,他們都在場,98年6月6日及6月7日在他的住處各用了一次。安非他命是己○○的,我過去他那邊,就在他那邊用,我自己在桌上拿,我自己取用,他那邊也有吸食器,我直接用他的吸食器,是我自己使用他的安非他命及他的吸食器,他就在旁邊,沒有制止我施用,我沒有給錢,他也沒有跟我要錢。」等語(見原審卷第91-93頁)。足見證人庚○○所謂自行取用云云,無非是避重就輕之詞。且被告自承與庚○○認識,彼此並無金錢或財務上之糾紛,亦任何仇隙(見原審卷第14頁),衡情證人庚○○應無誣指被告上開犯行之必要,其偵查中之證言,尚堪採信。

4.綜上所述,被告前揭所辯,係屬卸責之詞,其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行,洵堪認定。

四、被告既否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行,本院自無從查得其販入海洛因、甲基安非他命之真正價格及其販賣海洛因、甲基安非他命而獲得具體利潤之金額。然販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為,且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量,而每次買賣之價量,亦隨時因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素,機動的調整,因之販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均記載明確外,委難察得實情。惟海洛因、甲基安非他命之價格不低,取得不易,凡為販賣之不法勾當者,苟無利可圖,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作。一般而言,販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價牟利之意圖,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。則被告與丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○等人間,均非至親或錢財共通關係,若無藉此牟利之情,自無費心自甘承受重典,而涉險販賣第一、二級毒品之必要。綜上所述,被告就販賣第一、二級毒品部分,均有營利之意圖,應堪認定。

五 論罪科刑:

(一)查第二級毒品甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告,為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑,重申公告禁止使用,而認屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項法定刑為「7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金」,較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重,藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布,同年7月1日施行,為毒品危害防制條例之後法。而藥事之管理,亦非僅止於藥品之管理,又毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品,毒品危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外,因藥事法第83條第1項為後法,且為重法,應優先適用藥事法處罰(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論,最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照)。查被告於附表三轉讓予庚○○施用之甲基安非他命數量雖不詳,惟被告轉讓甲基安非他命二次供庚○○施用之數量,既僅各供其吸食一次,衡諸一般施用甲基安非他命之數量,應無達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之標準。依前揭規定與說明,被告轉讓甲基安非他命予庚○○施用部分,應依藥事法之規定論處。

(二)核被告所為,其販賣海洛因如附表一所示部分,均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪;被告販賣甲基安非他命如附表二所示部分,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪;另被告轉讓甲基安非他命如附表三所示部分,均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴人指附表三部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品甲基安非他命罪,尚有未洽,惟起訴事實相同,爰依法變更起訴法條。被告因販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為,應分別為販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收,均不另論罪。被告所犯上開各罪間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。

六、按販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑,依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定,各為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新台幣二千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級或第二級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新台幣二千萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新台幣一千萬元以下罰金」,不可謂不重。於本案之情形,倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,審酌是否有其可憫恕之處,而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查被告係分別販賣500元至2000元不等之少量海洛因或甲基安非他命,其販賣海洛因之對象為4人、次數共7次,販賣甲基安非他命之對象為1人、次數僅有1次,販賣所得之財物亦非至鉅,以該等情節而論,被告顯非販賣毒品之大盤,實屬情輕法重,若科以前開各罪之法定最低刑度,猶嫌過重,在客觀上尚足以引起一般之同情,而有情堪憫恕之處,爰適用刑法第59條規定,就被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪部分,均酌量減輕其刑。

七、撤銷改判部分:原審就附表一、附表二部分,認被告犯罪事證明確,犯行堪予認定,予以論罪科刑,固非無見。惟查:(一)本案查獲附表四所列各物,毒品數量甚多,均經分裝,並有稀釋之粉末、販賣所用之電子磅秤、分裝袋及現金等物,均非一般自行施用所備物品,可認皆與販賣毒品相關。其中編號2之海洛因8 包、編號3之甲基安非他命5包,分別係查獲之第一、二級毒品,原判決未依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬;又編號4之粉末1包、編號6之電子磅秤5台,係供販賣第一、二級毒品所用之物,查扣之現金82200 元,其中如編號8所示之9500元,為販賣第一、二級毒品所得之財物,原判決未依同條例第19條第1項規定宣告沒收;另編號7所示之分裝袋1批,係預備供販賣第一、二級毒品所用之物,原判決亦未依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收,均有未洽。(二)原判決於論述被告販賣第一、二級毒品之情狀,而適用刑法第59條規定酌減其刑時,所引用之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑載為:「無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新台幣七百萬元以下罰金」(見原判決第24頁倒數第2行、第25頁第6行),惟該條項業經修正,並於98年5月20日公布、同年月22日生效施行,其中得併科罰金部分,已修正為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」,原判決所引法條之法定刑亦有錯誤。被告提起上訴,否認犯罪,雖無理由,但檢察官上訴,以前揭(一)之事項,指摘原判決不當,為有理由,且原判決復有前揭(二)之可議之處,則原判決關於被告販賣第一、二級毒品部分,即無可維持,應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告曾有多次毒品案件之前科,有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽,素行欠佳,其家庭狀況,為獲利而販賣毒品之動機、手段,販賣毒品之次數、數量、規模,其與購買者之關係,所為危害他人身心健康,影響社會秩序、國家治安,且犯後矯飾犯行,不知悔悟之態度等一切情狀,各量處如附表一、附表二所示之刑,並與後述駁回上訴部分,併定其應執行之刑。扣案如附表四所示之物,均屬被告所有,業據其供明在卷(見本院卷第83頁),其中編號1至3之海洛因、甲基安非他命,分別係查獲之第

一、二級毒品,連同因與毒品無法析離之外包裝,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬;編號4至6查獲之粉末、電子磅秤、行動電話(含SIM卡)等物,均係供販賣第一、二級毒品所用之物,應依同條例第19條第1項諭知沒收;又查扣現金82200元部分,因被告自承強制戒治完畢釋放後至98年7月21日查獲前,並無工作所得(同上偵字卷第9頁),其女友賴曉君亦稱,被告都沒有工作等情(見他字卷第42-43頁),則被告既無工作收入,何能供其生活及施用毒品所需?是該款項中至少如編號8所示之9500元,可認係販賣第一、二級毒品所得之財物,應依同條例第19條第1項規定宣告沒收;另查扣如編號7所示之分裝袋1批,均未使用過,業經本院勘驗屬實(見本院卷第114頁反面),係預備供販賣第一、二級毒品所用之物,應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。至其他查扣之注射針筒4支、吸食器2組、NOKIA行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)及前述販賣毒品所得財物9500元以外之其餘現金72700元,尚與本案無涉,均不諭知沒收,併此敘明。

八、駁回上訴部分:原審就被告轉讓甲基安非他命部分,適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、藥事法第83條第1項等規定,並審酌被告之家庭狀況,犯罪動機、目的、手段,所生危害,轉讓毒品之次數及數量,其與受讓毒品者之關係,及其犯後否認犯行,不知悔悟之態度等一切情狀,二罪各量處有期徒刑1年,並就犯罪所用如附表四編號5之行動電話1支宣告沒收。其認事用法,核無違誤,量刑亦屬允當。被告上訴意旨,仍執前詞,否認犯行;檢察官上訴亦未就轉讓禁藥部分,指明有何違法或不當之處。關於此部分之上訴,均無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款,判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日

刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇

法 官 陳 慧 珊法 官 洪 曉 能以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 林 明 冬中 華 民 國 99 年 8 月 3 日附錄應適用之法條:

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項:

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項:

明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

附表一:被告販賣第一級毒品海洛因┌──┬──┬───┬───┬────────┬────┐│編號│時間│ 地 │對 象│方 式│宣告罪刑│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 1 │98年│臺中市│丙○○│己○○以0000000 │己○○販││ │6 月│復興路│ │564號行動電話與 │賣第一級││ │16日│近文心│ │丙○○所使用之門│毒品,處││ │19時│南路附│ │號0000000000號行│有期徒刑││ │10餘│近某處│ │動電話聯繫後,顏│拾伍年陸││ │分許│大樓外│ │進洲隨即於前開時│月;附表││ │ │ │ │間,駕駛車輛至前│四編號1 ││ │ │ │ │開地點,以新臺 │、2所示 ││ │ │ │ │幣500元之價格, │之海洛因││ │ │ │ │販賣第一級毒品海│沒收銷燬││ │ │ │ │洛因1小包(重量 │之;編號││ │ │ │ │不詳)予丙○○1 │4至7所示││ │ │ │ │次。 │之物均沒││ │ │ │ │ │收;販賣││ │ │ │ │ │第一級毒││ │ │ │ │ │品所得新││ │ │ │ │ │臺幣500 ││ │ │ │ │ │元沒收。│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 2 │98年│臺中市│丙○○│己○○以0000000 │己○○販││ │6 月│復興路│ │564號行動電話與 │賣第一級││ │17日│近文心│ │丙○○所使用之門│毒品,處││ │17時│南路附│ │號0000000000號行│有期徒刑││ │39分│近某處│ │動電話聯繫後,顏│拾伍年拾││ │許 │大樓外│ │進洲隨即於前開時│月;附表││ │ │ │ │間,駕駛車輛至前│四編號1 ││ │ │ │ │開地點,以新臺 │、2所示 ││ │ │ │ │幣1000元之價格,│之海洛因││ │ │ │ │販賣第一級毒品海│沒收銷燬││ │ │ │ │洛因1小包(重量 │之;編號││ │ │ │ │不詳)予丙○○1 │4至7所示││ │ │ │ │次。 │之物均沒││ │ │ │ │ │收;販賣││ │ │ │ │ │第一級毒││ │ │ │ │ │品所得新││ │ │ │ │ │臺幣1000││ │ │ │ │ │元沒收。│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 3 │98年│臺中市│戊○○│綽號「阿釗」之鄭│己○○販││ │7月5│復興路│(綽號 │劍釗使用門號0980│賣第一級││ │日22│與工學│ 阿釗)│385969號行動電話│毒品,處││ │時29│路某處│ │與己○○所有0983│有期徒刑││ │分許│中醫診│ │469564號行動電話│拾伍年拾││ │稍後│所外 │ │聯繫後,己○○即│月;附表││ │ │ │ │至前開地點,以新│四編號1 ││ │ │ │ │臺幣1000之價格,│、2所示 ││ │ │ │ │販賣第一級毒品海│之海洛因││ │ │ │ │洛因1小包予鄭劍 │沒收銷燬││ │ │ │ │釗1 次。 │之;編號││ │ │ │ │ │4至7所示││ │ │ │ │ │之物均沒││ │ │ │ │ │收;販賣││ │ │ │ │ │第一級毒││ │ │ │ │ │品所得新││ │ │ │ │ │臺幣1000││ │ │ │ │ │元沒收。│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 4 │98年│臺中市│乙○○│乙○○以所使用門│己○○販││ │7 月│五權路│(綽號 │號0000000000號行│賣第一級││ │11日│與中華│ 阿富)│動電話與己○○所│毒品,處││ │18時│路或中│ │使用0000000000號│有期徒刑││ │33分│國醫藥│ │行動電話聯繫後,│拾伍年拾││ │許 │大學附│ │己○○約半小時後│月;附表││ │ │近 │ │之前開時間,即駕│四編號1 ││ │ │ │ │駛自小客車至前開│、2所示 ││ │ │ │ │地點,以新臺幣 │之海洛因││ │ │ │ │1000 元之價格, │沒收銷燬││ │ │ │ │販賣第一級毒品海│之;編號││ │ │ │ │洛因1小包予程冠 │4至7所示││ │ │ │ │富1次。 │之物均沒││ │ │ │ │ │收;販賣││ │ │ │ │ │第一級毒││ │ │ │ │ │品所得新││ │ │ │ │ │臺幣1000││ │ │ │ │ │元沒收。│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 5 │98年│臺中市│乙○○│乙○○以所使用門│己○○販││ │7 月│復興路│(綽號 │號為0000000000號│賣第一級││ │13日│與忠明│阿富) │行動電話與己○○│毒品,處││ │16時│南路某│ │所使用0000000000│有期徒刑││ │3 分│處眼鏡│ │號行動電話聯繫後│拾伍年拾││ │許稍│行附近│ │,己○○即駕駛自│月;附表││ │後 │ │ │小客車至前開地點│四編號1 ││ │ │ │ │,以新臺幣1000元│、2所示 ││ │ │ │ │之價格,販賣第一│之海洛因││ │ │ │ │級毒品海洛因1小 │沒收銷燬││ │ │ │ │包予乙○○1次。 │之;編號││ │ │ │ │ │4至7所示││ │ │ │ │ │之物均沒││ │ │ │ │ │收;販賣││ │ │ │ │ │第一級毒││ │ │ │ │ │品所得新││ │ │ │ │ │臺幣1000││ │ │ │ │ │元沒收。│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 6 │98年│臺中市│丁○○│丁○○分別使用門│己○○販││ │7 月│南區工│ │號0000000000號、│賣第一級││ │15日│學路 │ │0000000000號電話│毒品,處││ │12時│169號 │ │與己○○門號0983│有期徒刑││ │47分│萊爾富│ │469564號行動電話│拾陸年;││ │稍後│便利超│ │聯繫後,己○○隨│附表四編││ │ │商前 │ │即駕駛車牌號碼0│號1、2所││ │ │ │ │7-6233號銀色福特│示之海洛││ │ │ │ │自小客車,至前開│因沒收銷││ │ │ │ │地點,以新臺幣 │燬之;編││ │ │ │ │2000元之價格,販│號4至7所││ │ │ │ │賣第一級毒品海洛│示之物均││ │ │ │ │因1小包(重量不 │沒收;販││ │ │ │ │詳)予騎乘車牌號│賣第一級││ │ │ │ │碼SUK-950 號 │毒品所得││ │ │ │ │輕機車至上址之劉│新臺幣 ││ │ │ │ │雲森1次。 │2000元沒││ │ │ │ │ │收。 │├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 7 │98年│臺中市│丁○○│丁○○以所使用門│己○○販││ │7 月│南區工│ │號0000000000號行│賣第一級││ │21日│學路 │ │動電話與己○○所│毒品,處││ │15時│169號 │ │有0000000000號行│有期徒刑││ │許 │萊爾富│ │動電話聯繫後,顏│拾陸年;││ │ │便利超│ │進洲隨即於前開時│附表四編││ │ │商前 │ │間,駕駛車牌號碼│號1、2所││ │ │ │ │M7-6233號銀色福│示之海洛││ │ │ │ │特自小客車,至前│因沒收銷││ │ │ │ │開地點,以新臺 │燬之;編││ │ │ │ │幣2000元之價格,│號4至7所││ │ │ │ │販賣第一級毒品海│示之物均││ │ │ │ │洛因1小包(重量 │沒收;販││ │ │ │ │不詳)予丁○○1 │賣第一級││ │ │ │ │次。 │毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣 ││ │ │ │ │ │2000元沒││ │ │ │ │ │收。 │└──┴──┴───┴───┴────────┴────┘附表二:被告販賣第二級毒品甲基安非他命┌──┬──┬───┬───┬────────┬────┐│編號│時間│地 點│對 象│方 式│宣告罪刑│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 1 │98年│臺中市│庚○○│己○○以00000000│己○○販││ │6 月│復興路│ │64號行動電話與羅│賣第二級││ │10日│二段34│ │玉惠所使用門號09│毒品,處││ │11時│號7樓 │ │00000000號行動電│有期徒刑││ │30分│之20附│ │話聯繫後,己○○│陸年;附││ │許稍│近之小│ │隨即於前開時地,│表四編號││ │後 │公園 │ │以新台幣1000元之│3 所示之││ │ │ │ │價格,販賣第二級│甲基安非││ │ │ │ │毒品甲基安非他命│他命沒收││ │ │ │ │1小包予庚○○1次│銷燬之;││ │ │ │ │。 │編號4至7││ │ │ │ │ │所示之物││ │ │ │ │ │均沒收;││ │ │ │ │ │販賣第二││ │ │ │ │ │級毒品所││ │ │ │ │ │得新臺幣││ │ │ │ │ │1000元沒││ │ │ │ │ │收。 │└──┴──┴───┴───┴────────┴────┘附表三 :被告轉讓禁藥甲基安非他命┌──┬──┬───┬───┬────────┬────┐│編號│時間│地 點│對 象│方 式│宣告罪刑│├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 1 │98年│臺中市│庚○○│己○○以00000000│己○○明││ │6月6│復興路│ │64號行動電話與羅│知為禁藥││ │日21│二段34│ │玉惠所使用門號09│而轉讓,││ │時18│號7樓 │ │00000000號行動電│處有期徒││ │分許│之20 │ │話聯繫後,庚○○│刑壹年;││ │稍後│ │ │即於前開時間至前│附表四編││ │ │ │ │開地點即己○○之│號5所示 ││ │ │ │ │住處,由己○○無│之物沒收││ │ │ │ │償轉讓禁藥第二級│。 ││ │ │ │ │毒品甲基安非他命│ ││ │ │ │ │(重量不詳,僅足│ ││ │ │ │ │供施用一次,尚未│ ││ │ │ │ │達轉讓毒品加重其│ ││ │ │ │ │刑之數量)予羅玉│ ││ │ │ │ │惠施用1次。 │ │├──┼──┼───┼───┼────────┼────┤│ 2 │98年│臺中市│庚○○│庚○○以門號0936│己○○明││ │6月7│復興路│ │824412號電話與顏│知為禁藥││ │日15│二段34│ │進洲之0000000000│而轉讓,││ │時46│號7樓 │ │號行動電話聯繫後│處有期徒││ │分許│之20 │ │,庚○○即於前開│刑壹年;││ │稍後│ │ │時間至前開地點即│附表四編││ │ │ │ │己○○之住處,由│號5所示 ││ │ │ │ │己○○無償轉讓禁│之物沒收││ │ │ │ │藥第二級毒品甲基│。 ││ │ │ │ │安非他命(重量不│ ││ │ │ │ │詳,僅足供施用一│ ││ │ │ │ │次,尚未達轉讓毒│ ││ │ │ │ │品加重其刑之數量│ ││ │ │ │ │)予庚○○施用1 │ ││ │ │ │ │次。 │ │└──┴──┴───┴───┴────────┴────┘附表四:被告所有查扣之財物┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│名 稱 │數 量 │備 註│├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 1 │海洛因 │1包(驗餘淨重 │被告販賣予丁○○查││ │ │0.352公克) │獲之第一級毒品 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 2 │海洛因 │8包(合計淨重 │查獲之第一級毒品 ││ │ │9.65公克,空包│ ││ │ │裝總重2.76公克│ ││ │ │,純質淨重6.92│ ││ │ │公克) │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 3 │甲基安非他命│5包(驗餘淨重分│查獲之第二級毒品 ││ │ │別為0.647公克 │ ││ │ │、0.283公克、 │ ││ │ │0.253公克、 │ ││ │ │0.596公克、 │ ││ │ │0.088公克 │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 4 │粉末(未發見 │1包(淨重3.58公│供稀釋第一、二級毒││ │含法定毒品成│克,空包裝重 │品販賣之用 ││ │分) │1.56公克) │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 5 │行動電話 │1支 (門號09834│供販賣第一、二級毒││ │ │69564號,含SIM│品及轉讓禁藥甲基安││ │ │卡1張) │非他命之用 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 6 │電子磅秤 │5台 │供販賣第一、二級毒││ │ │ │品之用 │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 7 │分裝袋 │1批 (尚未使用 │預備供販賣第一、二││ │ │過) │級毒品之用 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼─────────┤│ 8 │現金 │新臺幣9500元 │販賣第一級毒品所得││ │ │ │新臺幣8500元、販賣││ │ │ │第二級毒品所得新臺││ │ │ │幣1000元 │└──┴──────┴───────┴─────────┘

裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2010-08-03