臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第768號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 魏順華律師
曾能煜律師羅秉成律師上 訴 人即 被 告 丙○○被 告 丁○○
（另案羈押於臺灣臺中看守所）上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1613號中華民國99年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第23667 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、丙○○、丁○○共同殺人，未遂，己○○處有期徒刑伍年陸月；丙○○處有期徒刑玖年；丁○○處有期徒刑陸年。
事 實
一、許文忠（現由臺灣臺中地方法院通緝中）於民國96年4 月12日15時40分許，駕駛車號0000-00 號自用小客車行駛於國道四號高速公路，甲○○則駕駛車號0000-00 號自用小貨車搭載其妻林彩蓮，與許文忠同向行駛。許文忠因不滿甲○○變換車道之方式，竟數度超前並緊急剎車，欲阻擋甲○○駕駛之車輛，經甲○○閃避後，許文忠即尾隨至甲○○位於臺中縣○里鄉○村路6 之1 號之工廠兼住處，甲○○發覺後，由其妻林彩蓮於同日15時48分向臺中縣警察局大甲分局后里分駐所報案，警方旋即派遣巡邏車抵達上址並在其門口實施就地路檢，至下午5 時50分始離去。許文忠待員警離去後，即以電話聯絡丙○○、丁○○、己○○、蔡竣綻、游博新（蔡竣綻、游博新現均由臺灣臺中地方法院通緝中）及另10名真實姓名年籍不詳之成年男子，於同日下午6 時許前往臺中縣豐原市豐原國中會合（原審判決誤載為豐原高中），分乘車號00-0000 號、2016-SC 號、2K-6913 號、8095-LN 號等車輛，於當天下午6 時23分許抵達甲○○上開工廠兼住處，先由許文忠按對講機，甲○○誤認係客戶來訪而開門，許文忠進入廠房後後以台語對甲○○說：「誰要找刑事？我就是刑事。」語畢，見甲○○之子乙○○自辦公室走進廠房，即以隨身攜帶之不明刀刃刺入乙○○左側腰際，再徒手毆打甲○○之頭部，蔡竣綻、丁○○、游博新、丙○○、己○○及另10名真實姓名年籍不詳之男子則陸續進入上址，渠等已知甲○○、乙○○被許文忠毆打、刺傷而倒地，可預見渠等若再以徒手、棍棒毆打及以刀刃刺殺甲○○及乙○○，可能會發生死亡之結果，竟基於縱有死亡結果發生，亦不違反其本意之不確定故意，並基於相互間之犯意聯絡，由丙○○持在該處取得之鐵製畚斗毆打甲○○背部，游博新則出外拿取數根鋁棒、木棒、鐵條入內交給在場之人，斯時，蔡竣綻即手持鐵條、游博新手持棍棒、丁○○及己○○徒手、其餘不詳之成年男子則或持棍棒、或以徒手、腳踢之方式，接續圍毆甲○○及乙○○，丙○○並另持不明刀刃蹲下刺殺甲○○背部及乙○○之臀部後，聽聞有人喊：「警察來了」，一行人始迅速離開現場。嗣游博新為阻止甲○○之妻林彩蓮報警，又自行折返現場，另單獨基於毀損之犯意，持棍棒砸毀桌上之電話1 具。甲○○因而受有背部3 處利器割傷（長8 公分深7 公分、長6 公分深8 公分、長3 公分深2 公分）合併肌肉撕裂傷、頭部撞傷及腦震盪之傷害；乙○○受有左腰部利器穿刺傷（8 公分）深及腹膜內併腹膜3 公分傷口大網膜脫出、左臀利器割傷（約6 公分深3 公分）、右眼眶瘀傷（5×3 公分）、右頸瘀傷（9 ×4 公分）、右手大拇指擦傷（
1 ×1 公分）、左鎖骨處瘀傷（2 ×2 公分）、左手前臂擦傷（10×3 公分）、左下肢擦傷（12×5 公分）之傷害，經吳宗達立即聯絡救護車將甲○○、乙○○送醫急救，其2 人始未發生死亡之結果。
二、案經甲○○、乙○○訴由臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至之5 之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至同條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決參照）。查證人即告訴人甲○○、乙○○、證人吳忠達、林彩蓮於警詢中之證述，雖均為審判外陳述，惟證人甲○○、乙○○、吳忠達、林彩蓮業於原審審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，證人甲○○、乙○○、吳忠達、林彩蓮於警詢中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號、98年度台上字第2646號）。又被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳 述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，倘未行具結，按諸刑事訴訟法第158 條之3 之規定，不得作為證據（最高法院95年度台上字第6130號判決意旨參照）。查告訴人甲○○、乙○○、證人吳忠達、林彩蓮於98年1 月13日偵查中之陳述，分別係以告訴人及證人身分經檢察官傳喚到庭，依卷內資料，並無不得令具結之情形，乃檢察官未令其具結，依刑法第158 條之3 之規定，其4 人於偵查中之證言不得作為證據，應予排除。
三、另依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或不爭執該證據之證據能力，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案其他下列引為證據之證人證述及書證，被告及辯護人均不爭執證據能力，經審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，均得為本案之證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○、乙○○、證人即
在場人林彩蓮、吳忠達證述如下（林彩蓮係甲○○之妻，吳忠達係甲○○之子）：
⒈證人甲○○：⑴於96年5 月15日警詢時證稱：「（問：對何
人提出殺人未遂、傷害致重傷、聚眾鬥毆、毀損告訴？）對96年4 月12日18時23分，來我住處工廠（臺中縣○里鄉○村路6 之1 號）殺（毆）傷、恐嚇我，及搗毀廠區物品之16名男子。....（問：事發經過？請你詳述。）起因於96年4 月12日約15時40分許，我駕車行經國道四號橋下，由東勢返回后里途中，我變換車道超越前車，許文忠駕駛3409-HV 在我後方，可能不滿我超越前車的方式，遂多次超車到我前方並立即煞車，不斷對我挑釁，我見對方蓄意滋事，唯恐遭受對方攔車傷害，故立即駕車返家，途中並打電話請我的家人先把大門打開，並到門口等我以防不測，沿途我看到許文忠一直在撥打行動電話，像是在聯絡人來，並沿路一直尾隨到我家門口後，短暫停車觀看，手指著我住處，口中唸唸有詞後，隨即離去（停留約1 至2 秒）。我返家後因怕對方聚眾來滋事，故向后里分駐所報案請求保護（按：依報案紀錄所示，係其妻林彩蓮於15時48分報案，依原審卷一第24頁），分駐所派遣一部巡邏車人員在我家門口實施就地路檢，直到17時50分離去。【以下陳述係觀看監視器後得知】約於18時23分，許文忠帶領4 部自小客，車號分別為8095-LN 、PI-489
9 、2016- SC、2K-7619 又來到我家，共有16名男子下車，起先是許文忠與蔡竣綻先走到我家門口，由許文忠按門鈴，開門後，他先進來，蔡竣綻再帶領其他14名男子進來。許文忠一進門就衝著我說：誰要找刑事（刑警），我就是刑事（以上為臺語對話）。語畢隨即持尖刀往我兒子乙○○左側腰際直刺一刀，我兒子乙○○被刺傷後，許文忠再徒手毆打我的頭部，我暈眩倒地，再醒過來時，背部全是血，丙○○就在站在我身旁，其他情形我就不太記得了。（問：施暴過程請你再做詳細說明？【例如：首謀何人、身上傷勢被何人持何種凶器所傷、何人在現場指揮、把風】）....首謀是許文忠，其餘15名男子應該是他叫來幫兇的。我看監視器得知，許文忠於18時26分26秒先動手揮拳毆打我的頭、臉、背等部位，丙○○持畚斗攻擊我的背部，其他14人也一擁而上徒手攻擊我及乙○○，我倒地後，18時26分31秒丙○○蹲在我身旁，於18時26分52秒再站起來，我也醒過來了，發現背部已受刀傷，流血不止，雙腳無力，當時游博新持棒球鋁棒、鐵條、鐵管（均約1 米長）等凶器多支，供給在場的同夥，我只記得游博新、蔡竣綻、丁○○等一群人，持上記兇器攻擊我及乙○○，其它我就不太清楚了，因為我頭仍然暈暈的。但監視器明顯錄到丙○○右手持1 把短尖刀。（問：你是否與許文忠發生交通事故？）沒有。（問：許文忠途中是否曾強行將你攔停？你是否停車？）許文忠多次超車到我前方並立即剎車，蓄意將我攔停，也可能意圖製造假車禍，並於○里鄉○○路、南村路口強行攔在我車前，我立即將車開走，怕被傷害。....（問：許文忠等人為何會攻擊你？）僅上述之行車問題。（問：許文忠等人行兇時，是否毀損你的財物？）游博新於18時27分29秒離開時，為阻止我們報案，以棍棒搗毀辦公桌上電話1 支後，並恐嚇我們說：敢報案的話你試試看等語。（問：你身上何處受傷？被何人所傷？就醫及復原情況？）背部腰際2 刀、臀部1 刀，身上多處挫傷，腦震盪、水腫，當時就醫便急診開刀，但因事前失血過多，血壓太低，再轉入加護病房觀察，現因傷及尿道及右腿神經，也血尿，無法正常排尿，臀部及左腳麻木，無法正座及正常行走等，沙鹿童綜合醫院因判定上記病情無法根治，以後都會存在上記後遺症等語（詳見警卷第30至36頁）。⑵於98年10月13日原審審理時證稱：「（問：你是否有於96年4 月12日下午在你住處遭人持刀、棍子攻擊？）有。（問：是何人攻擊你？）我在國道四號橋下要回家路途，我才變換車道而已，許文忠就在我車前攔阻，我不停下來，他就跟蹤我到我家，我到家之後發現許文忠有跟蹤到我家，我就報警，警察有來，許文忠他們等警察走了之後，許文忠他們就來了，是許文忠、蔡竣綻等人進入我家。（問：在場的3 位被告【即丁○○、己○○、丙○○】有無進入你家攻擊你？）我是看到錄影帶才知道被告3 人有進入我家，起初我是知道許文忠、蔡竣綻在我家按門鈴。（問：對方總共有幾個人？）看錄影帶外面有16個人，5 號攝影機有14人，有2 人攝影機沒有照到。（問：對方是如何進入你的住處？）進來是按電鈴，我以為是客戶，我就打開門，他們就衝進來。（問：開門時是何人跟你碰面？說何話？）許文忠問我是誰去報案，我問他是誰，他說他是刑警，講沒有幾句話，乙○○就過來，許文忠就拿刀子直接刺乙○○，當時我看錄影帶是蔡竣綻進來就直接把我打下去。（問：接下來受到攻擊的過程？）蔡竣綻打我之後，沒有幾下我就昏倒躺在地下，有人把我抓住，當時我頭昏昏的，這些事情我都是看錄影帶才知道的。（問：你剛才說蔡竣綻有打你之外，尚有何人攻擊你？）看錄影帶是丙○○有拿刀，游博新拿木棍。（問：對方分別攻擊你身體何部位？）我的腰部、背部，插了3 、4 個部位，一個部位是在屁股。我有腦震盪、背部多處的刺傷。（問：你可否確認你所受的傷害是由何人持何器物造成的？）許文忠當時是刺乙○○，我當時是丙○○把我抓住，穿白長袖之人，我不知道是何人，穿白長袖之人把我打在地上，丙○○蹲在沒有照到的地方，起來的時候，手上拿刀子，看錄影帶，丙○○手上有拿刀子，我認為應該是丙○○刺我的。（問：你剛才提到許文忠有刺乙○○之外，尚有何人持何器物攻擊乙○○？）游博新到外面拿棍棒進來發給其他人攻擊我們。（問：你看一下在場的3 位被告，有沒有人在旁觀看或動手？）看錄影帶他們十幾個人都有動手。....（問：整個過程中，對方有無出面勸架？）沒有，他們十幾個人圍毆我們。
....（問：你說96年4 月12日下午3 時許因為變換車道與人發生衝突，許文忠故意找你麻煩，當時就能確認他是許文忠嗎？）許文忠直接從國道追到我家。....（問：你到家之後，你做何事？）我把車開進去，之後報警。（問：你有無再出來看？）我出來外面看的時候，就看到許文忠有把車窗拉下來。....（問：那時候外面的人按門鈴，有無看對講機？）對講機的功能只有聽聲音，他講的很小聲，我以為是客戶，就直接開門。（問：許文忠是直接走到你的廠房你才發現？還是經過庭院的時候你就發現？）我開門之後許文忠走到我面前，我才發現不對勁，當時蔡竣綻還在大門外面。....（問：許文忠跟你對話的時候，身邊有何人？）我太太、我孫子，我孫子跑出去，我太太靠近他旁邊，當時乙○○快要靠近我，許文忠直接刺到我兒子乙○○身上。（問：許文忠跟你兒子乙○○有無對話？）沒有，我兒子乙○○走到我旁邊，許文忠就直接衝上去。（問：許文忠衝上去，對乙○○攻擊行為的時候，你做何事？）當時我有跟他攻擊，因為當時他已經對我兒子乙○○攻擊，我就從他後面攻擊。（問：你的傷勢是背部、腰部、臀部各受有一處割傷，你是不是能夠明確的說是何人對你做刀傷行為？）當時我已經被穿長袖的男子及丙○○抓住，穿長袖的男子把我打倒在地上，丙○○蹲在地上刺我，丙○○穿黑色衣服在我旁邊，蔡竣綻拿木棍把我敲下去，我太太被丁○○抓到摔到我旁邊。（問：現在可否指認穿長袖的男子為何人？）當時我沒有看到那個人是誰，其實他們自己進來心裏就知道，如果該男子穿同樣的衣服我可以指認，如果經過變裝，我就看不出來。（問：你是憑衣服指認或外型指認？）憑衣服及外型指認，他的體型看起來像是己○○的形影。....（問：【請審判長提示警卷
106 、109 頁】109 頁下方穿黑色衣服男子有拿一個東西，是否是畚斗？長型物是否是你家的？106 頁那個畚斗是否是你家的東西？）是畚斗，是我家的東西，蔡竣綻手上拿的長型物（鐵條）是我家的東西，拿笨斗打我的是丙○○，打我的人是許文忠，他是徒手打我，穿長袖有穿背心的是己○○，我是看體型，但是我不敢百分之百確定，穿黑色衣服的是丙○○。（問：《請審判長提示警卷105 頁下面有三個並行都穿背心的人》何人是己○○？）左邊算來第一個就是抓住我的人。.. .. （問：你說游博新有拿棍棒進來，印象中你看到他拿多少支進來？）當時他抱一把棍棒進來，所以不知道總共有幾根。（問：可否確認所有進來之人都有打你？）看錄影帶，有2 個至3 個打我，其他的人是打我兒子。....（問：案發當天許文忠是否是第一次到你家？）是。（問：拿畚斗打你的人是丙○○？）是。....（問：你剛才說穿長袖衣服的男子拉住你，你是在該穿長袖男子抓住你的時候，被人拿畚斗攻擊？）看錄影不是用畚斗敲昏的，不知道是用什麼東西把我敲昏，當時穿黑色衣服的丙○○蹲在我旁邊，起來的時候拿刀子走到前面。....（問：要如何判斷是丙○○拿畚斗打你？）十幾個人只有他穿最黑的衣服及他衣服背面有英文字母。....（問：你倒下之後，趴在地上，案發當時是否無法看到刺你之人？）是，我是看錄影帶看到丙○○從我的方向站起來拿刀子，我認為拿刀子從背後刺我的人是丙○○，還有一個畫面蹲下去直接朝我兒子乙○○刺下去的畫面。（問：你剛才提到丁○○抓住你太太摔到你旁邊，你有無親眼看到？）我是看錄影帶有二個步驟，26分40 秒 的時候我太太朝我的方向走過來，丁○○朝我太太的方向走過去，26分42秒丁○○已經抓住我太太的手及背部，26分43秒就抱住我太太把她摔到我旁邊。....（問：你太太當天有受到什麼樣的傷害？）二邊手臂都有瘀青，她要照顧我們的時候，有去看童綜合醫院看過一次醫生等語（見原審卷一第
214 頁反面至220 頁）。⒉證人乙○○：⑴於96年5 月15日警詢時證稱：「（問：對何
人提出殺人未遂、傷害、聚眾鬥毆、毀損告訴？）對96年4月12日18時23分，來我住處工廠【臺中縣○里鄉○村路6 之
1 號】殺（毆）傷、恐嚇我，及搗毀廠區物品之16名男子。.. .. （問：何人所為？）共有16名男子，分別持尖刀，棒球棍，鐵條等凶器。（問：16名男子你是否認識？）我認識其中一名嫌犯叫游博新，他是我國中同校同學，案發當時我曾經喊他的名字，以確定他的身份。他聽到後，叫其他人住手，並問我是誰。我答說：我是忠明。他不理會，並繼續攻擊我（們）。其他15人年籍資料均不詳…。（問：事發經過？請你詳述。）起因於96年4 月12日約15時許，我父親甲○○打電話回家說：其返回后里途中，遭一部自小客車3409-H
V 沿路挑釁，蓄意滋事，我父親打電話回家要我們先把大門打開，並到門口等他以防不測。我在住家門口等我父親回來，並看見自小客車3409－HV（中華黑灰色）尾隨我父親回來，短暫停車觀看後隨即離去。我們怕對方聚眾來滋事，故向后里分駐所報案請求保護，分駐所派遣一部巡邏車人員在我家門口實施就地路檢，直到17時50分離去。【以下陳述係觀看監視器後得知】約於18時23分，許文忠帶領4 部自小客，車號分別為8095- LN、PI-4899 、2016-SC 、2K-7619 又來到我家，共有16名男子下車，起先是許文忠與蔡竣綻先走到我家門口，由許文忠按門鈴，開門後，他先進來，蔡竣綻再帶領其他14名男子進來。許文忠一進門就衝著我父親甲○○說：誰要找刑事（刑警），我就是刑事（以上為臺語對話）。語畢隨即以右拳打我右眼成傷，再以左手持尖刀往我左側腰際直刺一刀，我被刺傷後往後退去，許文忠及丙○○持鐵製畚斗1 支圍毆我父親甲○○，18時26分26秒蔡竣綻持鐵條攻擊我，約於18時26分55秒，游博新持棒球鋁棒、鐵條，鐵管（均約1 米長）等兇器多支，供給在場的同夥行兇，並持鋁製棒球棒毆打我的頭部、左小腿及左手掌、左手肘，我倒地後，在場其它年籍不詳之男子持續以腳踹我的頭部，約於18時27分1 秒丙○○走到我身旁，蹲下來，右手持尖刀往我左臀部刺一刀，後來有人喊：警察來了。他們就逃離現場，只留下游博新持續持鋁棒搗毀辦公桌上電話1支 ，並朝父親甲○○腹部攻擊後才離去。....（問：你身上何處受傷？被何人所傷？就醫及復原情況？）左側腰際直刺一刀成傷，是被許文忠所傷。頭部、左小腿及左手掌、左手肘是被游博新所傷。左手肘是被蔡竣綻所傷。左臀部被刺一刀，是被丙○○所傷，丁○○則全程在場助勢，其他11人都有攻擊我，但我不知道他們的身分。目前尚在復健中。」等語（詳見警卷第37至43頁）。⑵於98年10月13日原審審理時證稱：「（問：你是否有於96年4 月12日下午遭人攻擊？）有。（問：何人攻擊你？）有16人左右。（問：可否確認哪16人？）知道名字只有5 、6 人，有許文忠、丙○○、游博新、己○○、蔡竣綻。（問：在場的3 位被告，其中有講到的是己○○、丙○○，丁○○有無動手攻擊？）丁○○也有動手。....（問：這些人有持什麼樣的器物攻擊你及你父親？）丙○○有持刀，其餘那2 個人我沒有看到。（問：丙○○持刀攻擊何人？）他持刀攻擊我父親和我。（問：持刀攻擊的情形？）他當時是先在我父親那邊，到我父親躺下之前有刺我父親背部，接著他走向我這邊的時候，當時我躺在地上，他朝我臀部刺下去。（問：你一開始是否有遭許文忠持刀攻擊？）許文忠一開始進來的時候跟我爸爸談話，之後朝我左側腹部刺一刀。（問：在你遭受攻擊的過程中，你是否有看到丁○○架著你父親或攻擊你父親？）他架著我父親是我退開那時候，丁○○有用拳頭攻擊我父親。（問：對方除了有拿刀之外，還有拿何器物攻擊你們？）拿木棍、鋼筋條、鐵棍。（問：這些東西你是否知道何來的？）我只知道鋼筋條是我工廠的，其他的我不知道。（問：除了剛才所述遭攻擊情形之外，還有沒有什麼人有持器物或徒手攻擊你及你父親？）有蔡竣綻他原本持鋼筋條攻擊我，游博新他持木棍，幾名不詳姓名男子各持木棍、鐵棒，分別攻擊我及我父親。（問：你當天受到什麼傷害？）我左側腹部、左側臀部、手肘、鎖骨、腳分別有瘀傷、擦傷、刀傷、手指頭有撕裂傷。（問：這些傷勢分別是何人以何種方式對你攻擊造成的？）刀傷分別是許文忠、丙○○他們刺的，手肘、腳、手指頭撕裂傷是游博新、蔡竣綻及不明男子他們持木棍、鐵棍猛敲我的手、腳。（問：你有沒有目睹你父親遭人攻擊的過程？）那時候我也被一群人圍住，我隱約有看到我父親旁邊的人許文忠、丙○○、丁○○，他們有什麼動作，我那時候躺著，看不太到。（問：己○○當天有做什麼樣的動作？）己○○那天有用拳頭、腳打我父親跟我，那時候看到的是這樣子。....（問：
是否知道遭受攻擊的原因？）那時候我父親送貨，他回來的時候跟我說有人開車擋他的路，其餘詳細情形我不知道。
....（問：許文忠進來之後，有無跟你對話？有無跟你父親對話？）許文忠進來之後沒有跟我對話，有跟我父親對話，那時候我沒有在旁邊。（問：你後來從何處出來？）工廠內部。（問：走出來原因？）因為那時候我看到許文忠在跟我父親對話，我才從工廠內部慢慢走出來。（問：你出來之後發生何事？）我出來之後，許文忠沒有跟我說什麼話，他之後從我左側腹部刺一刀。那時候我父親站在我旁邊，許文忠原本手插在口袋，他一邊跟我父親講話，一邊慢慢走過來。
」等語（見原審卷一第221 至223 頁）。
⒊證人林彩蓮：⑴於98年5 月15日警詢時證稱：「（問：96年
4 月12日18時23分你人在何處？）在我住處工廠【臺中縣○里鄉○村路6 之1 號】前庭打掃環境。（問：當時發生何事？）共有16名男子，分別持尖刀、棒球棍，鐵條等兇器殺傷我丈夫甲○○、兒子乙○○。（問：16名男子你是否認識？）均不認識。（問：你是否全程目睹？）是。....（問：事發經過？請你詳述。）起因於96年4 月12日15時40分許，我與我丈夫甲○○駕車行經國道四號橋下，由東勢返回后里途中，變換車道超越前車時，許文忠駕駛3409-HV 在我們後方，可能不滿我丈夫甲○○超越前車的方式，遂多次超車到我前方並立即煞車，不斷對我們挑釁，我們見對方蓄意滋事，唯恐遭受對方攔車傷害，故立即駕車返家，途中並打電話請我的家人先把大門打開，並到門口等我以防不測，沿途我也有看到許文忠一直在撥打行動電話，像是在聯絡人來，並沿路一直尾隨到我家門口後，短暫停車觀看，手指著我住處，口中唸唸有詞後，隨即離去（停留約1 至2 秒）。我返家後因怕對方聚眾來滋事，故向后里分駐所報案請求保護，分駐所派遣一部巡邏車人員在我家門口實施就地路檢，直到17時50分離去。【以下陳述係觀看監視器後得知】約於18時23分，許文忠帶領4 部自小客（貨），車號分別為8095-LN 、PI-4899 、2016-SC 、2K-7619 又來到我家，共有16名男子下車，起先是許文忠與蔡竣綻先走到我家門口，由許文忠按門鈴，開門後，他先進來，蔡竣綻再帶領其他14名男子進來。
許文忠一進門就衝著我丈夫甲○○說：誰要找刑事（刑警），我就是刑事（以上為臺語對話）。語畢我親眼看到許文忠持尖刀往我兒子乙○○左側腰際直刺一刀，我兒子乙○○被刺傷後，許文忠再徒手毆打我丈夫甲○○的頭部，丙○○則拿我打掃用鐵製畚斗，攻擊我丈夫甲○○背、頭等部位，並將他推倒在地後，右手持尖刀刺其背部一刀，後來就被其他人擋住了，我不知道他刺幾刀。丙○○殺傷我丈夫甲○○後，又走到我兒子乙○○身旁，蹲下去，右手持尖刀，由上往下，朝乙○○臀部刺一刀後一群人才離去。（問：尚有何人行兇？）16個人都有動手，除了許文忠殺傷我兒子乙○○、丙○○殺傷我丈夫甲○○、兒子乙○○外，游博新持鋁棒打丈夫甲○○及我兒子乙○○，我跪下來求他說：再打會打死人；丁○○則在場助勢，後來現場一團亂，我見一群人持棍棒圍著我丈夫甲○○及兒子乙○○猛打。....（問：許文忠途中是否曾強行將你攔停？你是否停車？）許文忠多次超車到我前方並立即剎車，蓄意將我攔停，也可能意圖製造假車禍，並於○里鄉○○路、南村路口強行攔在我車前，我立即將車開走，怕被傷害。....（問：甲○○身上何處受傷？就醫及復原情況？）背部腰際2 刀、臀部1 刀，身上多處挫傷，腦震盪、水腫。....（問：乙○○身上何處受傷？就醫及復原情況？）左側腰際直刺1 刀，頭部、左小腿及左手掌、左手肘挫傷，左臀部被刺1 刀。」等語（詳見警卷第44至49頁）。⑵於98年10月13日原審審理時證稱：「（問：是否有於96年4 月12日下午在妳住處目睹甲○○、乙○○遭人攻擊的過程？）有。（問：你所看到的情形？）我看到許文忠進來，他自稱是警察，講沒二句話，之後就看到許文忠從口袋中拿東西出來對我兒子乙○○又打又殺，接著有很多人打我先生甲○○，之後又打我兒子乙○○，我要過去護著我先生甲○○，我被丁○○抓住，我有看到丙○○蹲在地上的情形，他有蹲在我先生甲○○、我兒子乙○○的旁邊，我苦苦哀求，他們還是不放過，他們打了一陣子，我有聽到警車的聲音，我看到穿短褲的游博新，拿長型物類似棒球棍打電話，而且也要朝我大兒子吳忠達毆打，之後警察來了，游博新在那邊罵三字經，而且要我兒子吳忠達開電動門，後來有的人衝出去，最後看到丁○○及穿短褲的游博新衝出去。（問：攻擊你先生甲○○的人有哪些？）丙○○、丁○○、蔡竣綻，我是事後看錄影帶得知的。丙○○是拿東西朝我先生刺下去，當我護著我先生的時候，丁○○把我拖走，蔡竣綻是要打我先生。（問：除了這3 個人之外還有何人攻擊你先生？）許文忠、游博新還有其他不詳姓名的男子。（問：這些人拿什麼東西？）我有看到游博新拿類似棍子的東西出來分，丙○○有拿畚斗攻擊我先生，其他人有拿鐵條、棒球棍等物在現場跑來跑去，我無法詳細記住現場情形，我只記得這些人很殘忍的對我先生及兒子攻擊。（問：攻擊你兒子乙○○的人有哪些？拿什麼東西？）我看到丙○○蹲著殺我兒子，拿東西刺我兒子，我認出來的人只有丙○○、許文忠、蔡竣綻、丁○○、游博新，己○○我不知道。（問：當天進入你住處的人是否都有動手攻擊你先生及兒子？）幾乎都有，有人又踢、又踹。（問：有無注意到對方是不是有人在場觀看？）我看錄影帶有看到丁○○一下跑到我先生這邊，之後又跑到我兒子乙○○那邊。....（問：許文忠進入屋內之後，他跟你先生說什麼？）他自稱他是警察，是誰要找他。....（問：那天有無看到有人拿刀刺你先生？）看到丙○○、許文忠，當時情形很混亂。（問：你看到丙○○、許文忠的情形，是親眼目睹還是事後看錄影帶？）有親眼看到也有事後看錄影帶回憶當時情形。（問：你親眼目睹何情形？）看丙○○殺我兒子蹲下去的情形。（問：有無看到丙○○殺你先生？）我看到丙○○、許文忠對我先生下手，丙○○手中有拿一個短短的東西。....（問：那天有無人打你？）【指丁○○】他把我抓住，我的雙手臂被抓到瘀青。丁○○要我閃到旁邊，意思他們要繼續對我先生不利。」等語（見原審卷一第227 至228 頁反面）。
⒋證人吳忠達：⑴於98年5 月15日警詢時證稱：「（問：何時
何地，遭何人侵入殺傷? ）96年4 月12日18時23分許，16名男子侵○○里鄉○○村○村路6 之1 號，....分持鋁製及木製棒球棍（可能有3 支以上）還有類似可折疊式尖刀，約20公分長（刀柄為深色）侵入我家殺傷我父親甲○○及我弟弟乙○○。....（問：傷於何處？）我父親背後及後腰及後臀部各中1刀 刺入非常深，血流如注，當場倒地且頭部遭棍棒襲擊，手腳及身體各部為均遭棍棒襲擊，我弟弟乙○○遭棍棒襲擊頭部左腰際遭刺入一刀，深可見腸肚，當場倒下後還遭該進入男子圍住，持棍棒毆打頭部及身體各部位，還被人拳打腳踢，我見狀趕緊跑到裡面報警。（問：你是否有看到如何行兇？）我當時在場，並經過家中監視器目睹這些行兇過程，我確認那些男子進入後持棍棒往我父親及我弟弟頭部猛敲加上多人拳打腳踢，持刀狠狠刺向我父親好幾刀，每刀均刺入非常深，當場血流如注，還不放過，還拿棍棒從很高處往我父親頭部打過去，我弟弟更是遭十幾名團團圍住，也是遭棍棒狠狠敲擊頭部，左腰際遭狠狠刺入一刀深可見腸肚，當場到下後還遭這些男子圍住，持續遭棍棒敲打頭部，如此兇狠，真是想到發生情形心裡還很害怕。（問：你們是否與該16名男子結怨？）起因是我父親甲○○駕車號0000-00貨車從太平市回來，到豐原國道四號橋下東往西行駛，與一輛3409-HV 中華黑灰色行駛同方向，因變換車道問題，該輛車沿路挑釁，開車開到我父親前面然後緊急踩煞車，意圖製造車禍，我父親閃過，該輛車連續好幾次超車到我父親前面，然後緊急踩剎車，意圖製造車禍，我父親不理他，對方就跟蹤到三豐路與南村路口，然後有打電話叫我們在門口等，因為該輛車坐4 至5 人，我爸怕被人傷害，才打電話叫我們站在門口等，我父親回來後過幾分鐘後，還有一輛8095-LN國瑞白色車停在門口等約30秒然後離去，約15時40分左右，我們有報警，警察怕我們遭受傷害，瞭解後將巡邏車停在門口盤查車輛，直到17時50分警察離去後，18時23分才遭該些男子侵入行兇。」等語（見警卷第26至29頁）。②於98年10月13日原審審理時證稱：「（問：是否有於96年4 月12日下午在住處目睹乙○○、甲○○遭攻擊之經過？）我沒有目睹全部過程，只有看到前面跟後面。（問：依你所目擊之經過為何？）進來的時候有看到大約4 人進來，我就去報警，出來之後有看到2 個人，經過確認之後是游博新跟丁○○，他們2 人是翻牆出去的。（問：依你所述，你是沒有看到乙○○、甲○○遭人攻擊的經過？）前面進來的時候，我有看到弟弟乙○○被攻擊，我就去報警。（問：乙○○是遭何人攻擊？以何方式攻擊？）是許文忠，我看到有拿東西，我看到之後就去報警。（問：你看到許文忠拿東西做何動作？）我看到許文忠有拿東西刺向我弟弟乙○○的動作。....（問：
當天有看到甲○○、乙○○受到何傷害？）看到我父親背部被刺很多刀，我弟弟左側腹部被刺一刀，我看到之後馬上叫救護車，我弟弟腿部有瘀青。....（問：你看到在場的丁○○的情形？）看到他翻牆出去，當時有警車的聲音，我們的門關起來。（問：你事後有無觀看你住處所拍攝的監視器畫面？）有。（問：可否確認有什麼樣的人攻擊你父親及你弟弟？）游博新，他最後要走的時候有拿棍子打我爸爸一下。（問：在場的3 位被告可否確認他們有作什麼樣的動作？）我只看到丁○○有翻牆出去，看錄影帶之後，在場的丙○○有拿刀子，中間的那位己○○我不知道，我看監視器的畫面，游博新拿棍子，丁○○我沒有什麼印象，我對丁○○的印象是他翻牆出去。....（問：看錄影帶事隔2 年，如何確認拿刀是丙○○？）因為那時候做筆錄的時候有特別注意他，而且照片有放大，我有特別注意他，我是看面容看照片有印象到現在。」等語（見原審卷一第224 反面至226 頁）。
⒌綜觀上開證人甲○○、乙○○、林彩蓮、吳忠達之證述，均前後一致，且互核相符，堪信為真實。
㈡原審於98年9 月8 日審理時，當庭勘驗案發日現場監視錄影光碟（錄影光碟附於警卷98頁前之牛皮紙袋內）：
⒈勘驗結果如下（參見原審卷一第194 頁反面至196 頁反面之勘驗筆錄）：
⑴檔案TITLE02 號監視畫面顯示：
①15時44分0 秒至15時44分3 秒：為CH02監視器畫面，告訴人甲○○與林彩蓮由內走向大門處。
②15時44分4 秒至15時44分12秒：為CH03監視器畫面，告訴人
甲○○與林彩蓮走出大門查看。畫面錄影時間暫停於15時44分10秒後，倒轉至15時43分58秒：畫面出現8095－LN白色自小客車。
⑵檔案TITLE03 號監視畫面顯示：
①18時23分37秒至18時23分56秒：為CH01監視器畫面，內容為
被告等所駕駛之4 台自小客（貨）車。18時23分41秒時監視畫面暫停，而後倒轉回18時23分23秒。18時23分30秒時，被告等所駕駛之4 台自小客（貨）車開始進入監視畫面。18時23分56秒被告等所駕駛之4 台自小客（貨）車陸續駛離監視畫面。
②18時23分57秒至18時24分17秒：先出現CH02監視器畫面，隨
即切換至CH03監視器畫面，內容為被告等人所駕駛之4 台自小客（貨）車。18時24分1 秒時監視畫面出現暫停，而後倒轉回18時23分33秒。被告等所駕駛之4 台自小客（貨）車於18時24分17秒陸續由監視器上方（即七星街與南村路口處）右轉七星街離開監視畫面。
③18時24分18秒至18時24分32秒：為CH05監視器畫面，18時24
分20秒時監視畫面出現暫停，而後倒轉回18時23分45秒。18時23分52秒，監視畫面陸續出現被告等人所駕駛之其中3 台自小客（貨）車。其中前2 台進入監視畫面後，略為回轉至對向車道離開監視畫面。
④18時24分33秒至18時25分2 秒：為CH03監視器畫面，內容為
被告等所駕駛之休旅車，有2 名男子（一穿白色長袖襯衫【經被害人指認此人為許文忠】、一穿橘色短Ｔ恤上衣【經被害人指認此人為蔡竣綻】）進入監視器畫面。被告等所駕駛之休旅車回轉離開監視器畫面。2 名男子走向被害人住處大門。於18時25分0 秒離開監視器畫面。
⑤18時25分3 秒至18時25分15秒：為CH01監視器畫面，畫面出現蔡竣綻，於18時25分6 秒時由監視器右方離開畫面。
⑥18時25分16秒至18時25分18秒：為CH02監視器畫面，畫面可見許文忠、蔡竣綻。
⑦18時25分19秒至18時25分29秒：為CH01監視器畫面，畫面出
現許文忠，站立於被害人住處大門電鈴處，左手插在褲袋中，右手拿煙，等待被害人開門。於18時25分21秒被害人住處大門開啟，許文忠隨即步行進入【第一個進入被害人住處】。
⑧18時25分30秒至18時26分24秒：為CH03監視器畫面，畫面上
方（即七星街與南村路口處）可見數人走動。18時25分46秒蔡竣綻往被害人住處大門走。18時25分53秒其餘被告等人開始往被害人住處大門移動【蔡竣綻後方為穿橘色長袖上衣男子【經被害人指認此人為丁○○】，之後3 名男子並行（一穿背心外套、一穿長袖上衣、一穿長外套），之後有十名男子走在一起【其中一名黑色短Ｔ恤上衣、理平頭、微胖之男子，經被害人指認此人為丙○○；另一名穿白色短Ｔ恤上衣，短褲之男子，經被害人指認此人為游博新】，於18時26分16秒先後走進被害人住處。
⑨18時26分24秒至18時36分02秒：為CH05監視器畫面，畫面出
現被害人甲○○遭3 名男子毆打（其中蔡峻綻【按：依前開被害人指認之穿著、體型，應係丙○○，原審筆錄誤載為蔡竣綻】持鐵製畚斗毆打被害人甲○○，另2 人徒手）遭毆打情形，後陸續進來之被告等人隨即加入施暴行為【分別毆打被害人甲○○、乙○○】，18時26分52秒游博新手抱數支長條物（被害人指證稱有棒球棍、鐵條、鐵管）分給在場其他男子，畫面中除被害人一方外，其餘在場可以看到之人數有13人，部分男子有持棍棒毆打被害人乙○○、甲○○，乙○○因遭數人圍住毆打而倒地不起。18時26分59秒畫面中可看到被告許文忠一方人員有14人（此時許文忠並未在畫面中），18時27分23秒被告許文忠等人開始陸續離開現場。18時27分21秒走向立於辦公桌旁之林彩蓮處，與其說話，嗣舉起持棍棒之右手，做出打擊之動作後離開，游博新為最後離開之人。18時27分35秒被告全數離開。18時27分38秒游博新返回，另一穿橘紅色上衣男子跟隨進入，18時28分07秒離開。甲○○亦隨同步出監視畫面，不久，即返回並坐於辦公桌旁之地上。
⑩18時36分2 秒至18時36分13秒：為CH03監視器畫面，畫面為救護車、警車到場之影像。
⑪18時36分14秒至18時37分22秒：為CH06監視器畫面，監視畫
面倒轉至監視時間為18時24分12秒，18時25分42秒出現許文忠與甲○○站立於廠房通往庭院之門口處對話之畫面。不久乙○○走出來，18時26分14秒起許文忠與乙○○即起衝突，甲○○試著制止，但緊接著有多名男子陸續進入，即分別毆打甲○○、乙○○，18時27分28秒最後是一個穿著短褲的男子（即游博新）離去，右手持有一個長型物。後來該名穿著短褲的男子又走回屋內，另有一名穿著紅橘色上衣之男子（即丙○○）跟著進屋，該穿短褲的男子面向甲○○，後來又向左走至辦公桌附近，似乎在敲打東西後才離去（餘如⑨之施暴過程）。
⒉上開勘驗監視錄影光碟之結果，經核與證人即告訴人甲○○
、乙○○之指證及證人林彩蓮、吳忠達證述之案發經過相符，足證當日被告方面全部在場之人均有動手毆打告訴人甲○○、乙○○，並有監視錄影翻拍照片109 張、告訴人甲○○受傷照片2 張、監視器位置圖1 張、監視器位置照片8 張、告訴人於原審補提附有說明之監視錄影翻拍照片31張在卷可資佐證（見警卷第99、100 至154 、157 、158 至161 頁、原審卷第23 4至250 頁）。
㈢被告等人上開行為，致告訴人甲○○受有背部3 處利器割傷
（長8 公分深7 公分、長6 公分深8 公分、長3 公分深2 公分）合併肌肉撕裂傷、頭部撞傷及腦挫傷腦震盪之傷害；致告訴人乙○○受有左腰部利器穿刺傷（8 公分）深及腹膜內併腹膜3 公分傷口大網膜脫出、左臀利器割傷（約6 公分深
3 公分）、右眼眶瘀傷（5 ×3 公分）、右頸瘀傷（9 ×4公分）、右手大拇指擦傷（1 ×1 公分）、左鎖骨處瘀傷（
2 ×2 公分）、左手前臂擦傷（10×3 公分）、左下肢擦傷（12×5 公分）之傷害，有童綜合醫院96年5 月21日出具之診斷證明書（診斷書號：135615、135614號）、該院98年5月26日（98）童醫字第0652號函附之病歷在卷可證（見警卷第155 至156 頁、原審卷一第25至64頁）。
㈣車號00-0000 號自小客車係白色賓士廠牌，為被告丁○○所
有；車號0000-00 號自小客車係係白色賓士廠牌，登記於被告蔡竣綻之父蔡錦彬名下，平日由蔡竣綻使用；車號00-000
0 號自小貨車係銀灰色中華廠牌，登記於被告丙○○之母吳素月名下，於96年4 月12日係由丙○○使用；車號0000-00號自小客車係白色國瑞廠牌，登記於吳美芳名下，平日由同案被告許文忠之友人吳翔琳使用（按吳翔琳曾於另案為許文忠之具保人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按），且許文忠亦有使用該車，為被告丁○○、蔡竣綻、丙○○供述在卷，並據證人蔡錦彬、吳德倉（丙○○之父）、吳美芳於警詢中證述無誤，復有車號查詢汽車車籍資料2 份、車籍查詢--基本資料詳細畫面2 份在卷可稽（見警卷第4 、9 、14、50至56頁、166 至169 頁）。
二、對被告辯解之判斷㈠被告丁○○、己○○、丙○○固均坦承於上述時間，與同案
被告許文忠等人一同前往告訴人甲○○、乙○○之工廠兼住處之事實，然均矢口否認有何犯行，被告丁○○、己○○均辯稱：伊等只是在旁邊看而已，沒有動手云云，被告丙○○於本院審理時並未到庭，惟其於原審審理時，亦為相同之辯解。
㈡被告丁○○、己○○、丙○○等人均不否認於案發當時，係
由同案被告許文忠聯絡前往上址，且被告丙○○於98年4 月13日警詢中供稱：案發當天是因友人阿忠（即許文忠）跟上址住處人員發生口角糾紛，該處人員邀許文忠去輸贏（即鬥毆之意）等語（見警卷第14頁）；同案被告游博新於96 年4月16日警詢時供稱：當天共乘4 部車前往現場，因為阿忠（即許文忠）打電話給我，說他被欺負，要我一同前往后里鄉去處理事情等語（見警卷第18頁），並於96年11月26日偵訊中供稱：當天是許文忠打電話叫我去豐原，說他和人發生糾紛，要去和對方理論等語（見偵查卷第18頁）；且被告己○○、丁○○於警詢中均供稱：丁○○駕駛車號00-0000 號自小客車，搭載己○○及另2 名其等不認識之人（係許文忠之朋友）前往案發地等語（見警卷第4 、22頁），則其等與素不相識之人共乘一車，且均聽從同案被告許文忠之指示前往案發地點，足認被告等人經許文忠聯絡前往豐原國中會合時，主觀上已知許文忠之目的係為糾眾前去案發現場尋仇。
㈢由上開勘驗監視錄影光碟之結果可知，案發當時被告一方人
員共16人，其等進入告訴人住處工廠後，並無任何人靜止不動在旁觀看之情形，且於18時26分59秒畫面中可看到被告許文忠一方人員有14人，而此時許文忠並未在畫面中，亦可知在有部分人員未在畫面中之情況下，仍有14人動手毆打告訴人2 人，由此可推知被告一方之人員，錄得最多人之畫面中，已有14人在場動手毆打告訴人2 人，僅餘2 人未在畫面，而渠等毆打告訴人2 人之期間，時有移動至畫面死角處之情形，致未有16人同時出現在畫面之情況，由此可知被告3 人各自辯稱其僅在場觀看，並未動手云云，顯與事實不符，均無足採信。
㈣證人即共同被告丁○○雖於98年12月17日原審審理時證稱：
許文忠於96年4 月12日撥打伊之行動電話，通知伊前往豐原國中，沒有告知原因，伊到豐原國中時，許文忠跟伊說要去一個地方找人，伊開自己的車載被告己○○，只有伊和己○○2 人，因為己○○原本就坐伊車上，所以跟伊一起去。己○○當時有問要去哪裡做何事，伊跟己○○說不知道。到告訴人甲○○住處後，己○○有進去，在裡面沒有做什麼，伊記憶中沒有看到己○○攻擊被害人，他們在打的時候，伊有去勸架叫許文忠、游博新不要打，伊沒有全程注意己○○，那時候很混亂等語，惟被告丁○○、己○○於警詢中均供稱：丁○○駕駛車號00-0000 號自小客車，搭載己○○及另2名其等不認識之人（係許文忠之朋友）前往案發地點等語，已詳如上述，則證人即被告丁○○於原審審理中翻異前詞，改稱其僅開車搭載己○○1 人，顯與其2 人先前之供述不符；又證人即告訴人乙○○於原審已證稱：丁○○有用拳頭攻擊其父甲○○，對方在攻擊的過程中，並無人出面勸架等語（見原審卷一第221 頁反面、222 頁反面），足見被告丁○○稱其有去勸架，叫許文忠、游博新不要打云云，顯然與事實不符，衡情證人即被告丁○○於原審審理中所言，係為脫免自己與被告己○○之刑責，而為不實之證述，自無從據為被告己○○有利之認定。
㈤按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之
多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例參照），亦即「殺人」與「傷害」罪間之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷「殺人罪」及「傷害罪」之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手實施情形、部位、時間久暫、是否為偶發狀況及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係「殺人罪」或「傷害罪」之犯意。查本案係起因於同案被告許文忠不滿告訴人甲○○變換車道之方式，其遂邀集丙○○、丁○○、己○○、蔡竣綻、游博新及另10名不詳之成年男子，前往告訴人甲○○之工廠兼住處滋事洩憤，而被告丙○○、丁○○、己○○與告訴人甲○○、乙○○原非舊識，竟因同案被告許文忠對告訴人甲○○心生不滿，即相互邀約到場助勢尋仇，且其3 人進入告訴人工廠兼住處時已見甲○○、乙○○被許文忠毆打及刺傷倒地，其等皆可預見若再以徒手、棍棒毆打及以刀刃刺殺甲○○及乙○○，可能會使其2 人發生死亡之結果，竟仍恣意參與毆打、刺殺甲○○及乙○○之行為，且甲○○、乙○○遭利器刺殺之背部、腰部，均係內含重要臟器之部位，與其2 人遭棍棒或徒手毆打之頭、頸部，均屬人體要害部位，且乙○○左腰部之傷勢已深及腹膜內部，如再以利刃刺殺及予以重擊，當有致命之危險，足證本案縱有死亡結果之發生，亦不違反被告丙○○、丁○○、己○○、同案被告許文忠、蔡竣綻、游博新及其餘不詳姓名者之本意，足認其等均有殺人之不確定故意。
㈥再按共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有所協議或謀議，
其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院92年度台上字第3833號判決參照）。本案被告丁○○、丙○○係因同案被告許文忠直接之邀集，被告己○○則係經被告丁○○輾轉之通知始應邀前往現場，渠等均已明知此行之目的係為糾眾助勢尋仇，且被告3 人進入案發現場時，已見甲○○、乙○○被許文忠毆打及刺傷倒地，竟仍參與毆打、刺殺甲○○、乙○○2 人之行為，足認被告3 人與同案被告許文忠、蔡竣綻、游博新及其餘不詳姓名之成年男子間，於行為當時，均以共同犯罪之意思參與犯行，而有共同實行殺人行為之犯意聯絡，並有行為分擔。
㈦綜上所述，被告己○○、丙○○、丁○○之辯解均係卸責之
詞，非可採信。本案事證已臻明確，被告3 人之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之理由㈠核被告己○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項、第3 項之殺人未遂罪。
㈡被告丙○○、丁○○、己○○與同案被告許文忠、蔡竣綻、
游博新及其餘不詳姓名之成年男子10人（無證據證明該10人為未成年人，依罪證有疑利於被告之原則，應為被告有利之認定）間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。次按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學理上所謂想像競合犯，係指行為人以
1 個意思決定發為1 個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有1 個，刑法上從一重處斷，並依1 行為僅應受1 次審判之原則，自僅能具1 個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於1 個意思並出於1 個行為，而競合為1 罪而言；若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止1 個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即非想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院97年度台上字第2008號、第4626號、88年度台上字第4507號判決要旨參照）。查被告丙○○、丁○○、己○○於同時、同地，接續以刀刃、畚斗或徒手之方式毆打、刺殺告訴人甲○○、乙○○，經核渠等之行為在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認渠等分別係以一接續行為，同時侵害告訴人甲○○、乙○○之法益，為想像競合犯，應各論以一個殺人未遂罪。
㈣被告丙○○、丁○○、己○○均已著手於殺人犯行而不遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈤原審認被告丙○○、丁○○、己○○之犯行明確，予以論科
，固非無見。惟查：⑴被告3 人主觀上俱有殺人之不確定故意，且就此與同案被告許文忠等人均有犯意聯絡，已詳如上述，原審認其3 人係基於傷害犯意，而變更檢察官之起訴法條，均改論以傷害罪，即有不當。⑵被告3 人以一行為，同時侵害告訴人甲○○、乙○○之法益，為想像競合犯，原審就此未予論述，逕論以單純一罪，亦有未洽。檢察官上訴意旨認原審判決變更起訴之法條，改論以傷害罪為不當，其上訴為有理由，被告丙○○、己○○上訴意旨否認犯罪，其2人之上訴為無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告丙○○、丁○○、己○○等人，與告訴人甲○○
、乙○○素不相識且無宿怨，僅因同案被告許文忠不滿告訴人甲○○變換車道方式等細故，竟應許文忠之邀，糾眾進入告訴人之工廠兼住處尋釁，又倚仗其等人數眾多，竟以持利刃、棍棒、鐵條或徒手、腳踢等方式，聯手攻擊手無寸鐵之告訴人2 人，縱使造成告訴人死亡之結果亦為其等在所不惜，無異視他人之性命如草芥；且住家乃一般人安身立命之所在，居住安全應受法律穩妥之保障，被告丙○○、丁○○、己○○等人進入告訴人甲○○、乙○○之工廠兼住處行兇，已嚴重威脅告訴人及其家屬住居之安全，惡性甚為重大，對於社會治安之危害甚鉅，再參酌丙○○、丁○○2 人犯罪後均無悔意，迄未與告訴人達成和解，而己○○雖否認犯行，但其參與程度較輕，且已賠償告訴人甲○○、乙○○之損害，並經告訴人2 人於本院審理時當庭表示寬恕己○○之意等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑。
㈦被告丙○○與同案被告許文忠、游博新及其他不詳姓名之成
年人所持以犯罪之鐵條、棍棒、不詳刀刃等物，均未扣案，亦非違禁物，為免將來執行困難，爰不諭知沒收，併此敘明。
㈧同案被告游博新於被告丙○○、丁○○、己○○等人離去後
，始單獨另行起意返回上址搗毀電話機1 具，尚難認被告丙○○、丁○○、己○○就此部分犯行與同案被告游博新有犯意聯絡，且檢察官就此部分，於起訴書之犯罪事實及所犯法條欄均未表示對被告丙○○、丁○○、己○○追訴之意，本院自不予審酌，亦附此敘明。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、299 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第
3 項、第25條第2項、第55條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 99 年 9 月 15 日附錄論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。