臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第793號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4196號中華民國99年 3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28047、28048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表同編號所示之刑。
應執行有期徒刑肆年陸月；因犯罪所得之財物新臺幣捌仟元，與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子之財產連帶抵償之；又扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟與綽號「黑格」之真實姓名、年籍不詳成年男子（下稱「黑格」），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並相互約定乙○○替「黑格」販賣四次數量約○‧二五公克之甲基安非他命成功，乙○○即可自「黑格」處免費獲得數量約○‧二五公克之甲基安非他命，而共同為下列之行為：
㈠乙○○於民國九十八年八月三十一日晚間十時二十四分許，
以門號0000000000號手機，接獲彭盈豪以門號0000000000號手機來電洽購售價新臺幣（下同）二千元之甲基安非他命事宜，其後雙方分別於同日晚間十一時四十六分許、晚間十一時四十七分許、翌日凌晨零時三分許，以上開行動電話之簡訊或發話聯絡交易地點。乙○○並於同年九月一日凌晨一時許，在臺中市○○路與北屯路口之「老主顧檳榔攤」附近，將「黑格」所有之甲基安非他命一包（數量約○‧二五公克）販賣交付予彭盈豪，並向彭盈豪收取二千元價金。
㈡乙○○於九十八年九月十二日下午五時三十五分許，以門號
0000000000號手機，接獲魏正崙以門號0000000000號手機傳送之簡訊洽購甲基安非他命事宜，其後雙方分別於同日下午五時三十九分許、下午六時十三分許、下午六時三十二分許，以上開行動電話之簡訊或發話聯絡交易地點及價格等事宜。乙○○並於同日晚間七時許，在臺中市○○路上「虹星汽車旅館」旁（起訴書誤載為新安路上），將「黑格」所有之甲基安非他命一包（數量約○‧二五公克）販賣交付予魏正崙，並向魏正崙收取二千元價金。
㈢乙○○於九十八年九月十五日下午四時三十四分許，以門號
0000000000號手機，接獲彭盈豪以門號0000000000號手機來電洽購甲基安非他命事宜。乙○○即於同日下午四點多，在臺中市○○區○○路四段八二一號十七樓之八其租屋處樓下「好樂迪ＫＴＶ」旁停車格，將「黑格」所有之甲基安非他命一包（數量約○‧五公克）販賣交付予彭盈豪，並向彭盈豪收取四千元價金。
二、乙○○明知甲基安非他命係同屬藥事法所管制之禁藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於九十八年九月一日下午四點多，在臺中市○○區○○路四段八二一號十七樓之八其租屋處，將甲基安非他命一包（約二顆米粒大小，重量未達依毒品危害防制條例第八條第六項公告應予加重其刑之淨重十公克），無償轉讓並交付予柯美庄施用。
三、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺乙○○有犯罪事實欄㈠至㈢所示販賣甲基安非他命行為及犯罪事實欄所示之轉讓甲基安非他命行為，因而於九十八年十月二十六日晚間八時許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至乙○○前揭租屋處執行搜索，並扣得乙○○所有供與彭盈豪、魏正崙聯絡販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），與本案無關之門號0000000000行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），及乙○○所有供其施用甲基安非他命所用之甲基安非他命一包（警秤毛重○‧三公克）、玻璃球一個。
四、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄於偵查中具結向檢察官所為之證述，被告乙○○及其辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為判決認定事實之依據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告暨辯護人於本院知證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄之警詢供述有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為有同條第一項之同意，為傳聞法則之例外，則證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄於警詢中之陳述有證據能力，併予敘明。
㈢本案對被告使用之門號0000000000號行動電話所
為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發實施，有九十八年聲監字第九二三號通訊監察書影本各一紙附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年八月二十七日上午十時起至同年九月二十四日上午十時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本件被告、指定辯護人對於卷附通訊監察譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
㈣按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款定有明文。查卷內之臺中市警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（證人彭盈豪部分）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年十一月十九日尿液檢驗報告（證人彭盈豪部分）各一紙，分係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上所製作之證明文書，為公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
二、上揭事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱；核與證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄於警詢陳述及偵查中證述之情節相符；並有臺中市警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（證人彭盈豪部分）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十八年十一月十九日尿液檢驗報告（證人彭盈豪部分）、門號0000000000號監察譯文、臺灣臺中地方法院九十八年聲監字第九二三號通訊監察書影本各一紙在卷可憑；復有門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證，足見被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上字第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照）。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行；且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人。則被告與「黑格」將甲基安非他命以前述價格之代價交付予證人彭盈豪、魏正崙、柯美庄，其等顯有營利意圖甚明；況若無利可圖，「黑格」豈會答應被告每販賣四次數量約○‧二五公克之甲基安非他命成功，被告即可自「黑格」處免費獲得數量約○‧二五公克之甲基安非他命。故核被告如犯罪事實欄㈠至㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。
㈡按甲基安非他命雖係上述毒品危害防制條例第二條第二項第
二款所規定之「第二級毒品」；但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，又九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而被告自承轉讓甲基安非他命予證人柯美庄，其轉讓數量僅約二顆米粒大小（參見警卷第四頁），顯未達到毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之標準淨重十公克以上，且卷內未見被告有轉讓甲基安非他命淨重十公克以上之積極事證；又證人柯美庄係成年人，是本案並無應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則現行藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重。揆諸前揭判決意旨，並依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，本案被告上開轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。是核被告就前揭犯罪事實欄之所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告與綽號「黑格」之成年男子就犯罪事實欄㈠至㈢所示
之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告於販賣及轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論科。
㈤被告於檢察官偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實欄㈠
至㈢所示之販賣第二級毒品部分，均自白犯罪（參見九十八年度偵字第二八○四七號卷第十頁、原審卷第五五頁、本院九十九年四月二十七日審判筆錄），均核與毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，皆應依該條項之規定，各減輕其刑。
㈥被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命行為與一次轉讓禁藥
甲基安非他命行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈦按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，本案被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第四條第二項之最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第五十九條之餘地，附予敘明。
四、原審對被告所犯上揭販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命論罪科刑，本非無見，惟查：㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。本案被告與綽號「黑格」之成年男子共同因販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物新臺幣八千元，未同時諭知應與共犯即綽號「黑格」之成年男子連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收時，應以其與「黑格」成年男子之財產連帶抵償之，於法自有未合；㈡原判決宣告沒收被告原所持扣案之0000000000號行動電話（含 SIM卡一張），未同時諭知應與共犯即綽號「黑格」之成年男子連帶沒收之，於法亦容有可議之處；㈢本件被告行為前，毒品危害防制條例第四條、第十七條業已修正，並於98年 5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年 7月 9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後 6個月施行之規定。），是被告本案所犯之販賣第二級毒品各罪並無須為新、舊法之比較，原審誤認前揭毒品危害防制條例第四條與第十七條修正之生效日期係公布日後六月，且為新、舊法之比較適用，復有未合。被告上訴並未提出其他有利之事證，徒以原審量刑顯然過重為由，指摘原審判決違誤，固無理由（被告上訴於理由狀雖指陳：其本件於經警查獲後有供出毒品來源，因而得再依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云。然查，此部分業據證人即先後參與查獲被告本案犯行，並分別對被告實施調查詢問之臺中市警察局第二分局偵查佐丙○○與臺中市警察局刑事警察大隊偵查佐甲○○，於本院審理時到庭證述並無此等情事等語綦詳；是被告此部分所為答辯，自亦無足採憑）；然原判決關於此等部分既有可議，仍應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其素行、智識、犯罪手段、犯罪所得、犯罪之次數，及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告三次販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於其主刑下宣告與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子之財產連帶抵償之。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩ
Ｍ卡一張），被告承認該手機及ＳＩＭ卡均為其所，且係供販賣甲基安非他命所用（參見原審卷第五三頁及其背面）；而被告復供稱：在電話中並未向證人柯美庄提及轉讓甲基安非他命，是見面才起意轉讓等語（參見原審卷第五四頁背面），本院復查無證據可資證明該行動電話為轉讓甲基安非他命所用之工具，是依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，僅於其販賣第二級毒品之主刑下宣告與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。
㈢另扣案之甲基安非他命一包（警秤毛重○‧三公克），被告
供稱係供其個人施用等語（參見原審卷第五三頁），本院復查無證據可資證明該物品與本案販賣或轉讓甲基安非他命有關，是上開物品並非供販賣或轉讓甲基安非他命之用，雖依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，然依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用或持有第二級毒品之主刑而同時宣告之。惟被告施用第二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以九十八年度毒聲字第七九一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十八年度毒偵字第四二一○號處分書為不起訴處分確定，是此扣案之甲基安非他命一包（警秤毛重○‧三公克），自應由檢察官另依刑法第四十條第二項規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之，不得於本案宣告沒收銷燬之，併此說明。
㈣扣案之玻璃球一個及門號0000000000行動電話一
支（含ＳＩＭ卡一張），被告否認與販賣、轉讓第二級毒品有關（參見原審卷第五三頁），復無證據可資證明上開物品係供販賣或轉讓毒品所用或所得之物，均爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 林 欽 章法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 99 年 5 月 11 日附表：
┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││ │事實欄│例第四條第二項│捌月。因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元，與綽││ │㈠所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一││ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子││ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六││ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││ │事實欄│例第四條第二項│捌月。因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元，與綽││ │㈡所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一││ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子││ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六││ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年││ │事實欄│例第四條第二項│拾月。因犯罪所得之財物新臺幣肆仟元，與綽││ │㈢所│販賣第二級毒品│號「黑格」之成年男子連帶沒收，如全部或一││ │示 │罪。 │部不能沒收時，以其與綽號「黑格」成年男子││ │ │ │之財產連帶抵償之；又扣案之門號○九一六六││ │ │ │一○八○五號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張││ │ │ │），與綽號「黑格」之成年男子連帶沒收。 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ 四 │如犯罪│藥事法第八十三│乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。││ │事實欄│條第一項 │ ││ │所示│ │ │└──┴───┴───────┴────────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。