臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第827號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲男 代號000.指定辯護人 黃柏彰律師上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1151號中華民國99年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第2713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於連續對於未滿十四歲之女子為性交及定應執行刑部分撤銷。
甲男連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回（即恐嚇危害安全部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、甲男（代號00000000-0，真實姓名年籍詳卷）為乙女（代號00000000-0，真實姓名年籍詳卷）之前夫（於民國94年10月31日離婚），並收養乙女之女兒A女（代號00000000，真實姓名年籍詳卷，00年0月00日生，86年7月4日為甲男收養），而與乙女、A女分別存有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所規定之家庭成員關係。詎甲男明知A女至94年7月25日始年滿14歲，竟基於對於未滿14歲之女子為性交之概括犯意，趁其他家人不在或不注意之際，利用A女尚未滿14歲，懵懂不解人事，可以聽任其擺佈之機會，先於91年下半年間某日，在其位於臺○○○區○○○○街之住處（地址詳卷），以其性器官插入A女之陰道內而性交得逞；復承上開概括之犯意，於92年9月間某日起至95年6月30日止，在其位於臺中縣豐原市、太平市、潭子鄉（已改制為臺中巿豐原區、太平區、潭子區，以下同）之租住處（地址均詳卷），同以上述之手法，而連續將其性器官插入A女之陰道內性交得逞多次，其中第2次之時間距第1次約2至3星期後，第3次起至94年7月25日A女年滿14歲前，每隔1至2星期對A女性交1次，自94年7月26日起至95年6月30日止，於A女已滿14歲然尚未滿16歲前，則每隔5至7日對A女性交1次。
二、嗣於97年9月3日凌晨，因乙女身體不適，向工作單位請假返回臺中縣潭子鄉之住處，驚見前夫甲男與A女同睡一床且將手伸入A女之內褲中，即不准甲男再與A女聯絡。惟甲男仍持續糾纏A女，並於97年10月12日（起訴書誤載為13日）夜間某時，撥打電話給乙女，要求前來乙女與A女之住處遭拒後，竟另行基於恐嚇危害安全之犯意，在電話中對乙女恫稱：身上有槍，要對乙女之娘家人不利等語，使乙女因而心生畏懼，致生危害於安全。事經乙女追問後，A女始告知被告曾對其為上開性交之行為多次，乙女方偕同A女於97年10月13日報警查獲上情。
三、案經A女、乙女訴由臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。而性侵害防治法第17條係規定：被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：一因性侵害致身心創傷無法為陳述者。二到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。查本案證人A女於原審法院審理時具結後之證述完整、清晰，並無上開性侵害防治法第17條所規定之情形，而其於警詢中所為之陳述係屬傳聞證據，且經被告甲男及其辯護人否認有證據能力，故A女之警詢陳述不具證據能力。
㈡次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證人A女、乙女於偵查中經檢察官訊問時，均已年滿16歲，且非因精神障礙，不解具結之意義及效果，則依刑事訴訟法第186條之規定，其等於作證時自應命為具結。然檢察官於98年2月18日訊問A女及乙女時，於其等供前或供後均無命具結（見偵查卷第15至18頁），被告甲男及其辯護人亦均否認A女、乙女於上開偵查中所為陳述具有證據能力，則證人A女、乙女於偵查中所為陳述，即均不得作為認定本件事實之證據。
㈢遞按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人乙女於警詢中及原審法院審理時具結之供述有前後陳述不符之情形（詳參後述），然經審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且未直接面對被告甲男，所為供述不利被告時，心理上所受壓力較小，亦非事後串謀而故為迴護被告，故客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告甲男前開犯罪事實存否所必要者，是依刑事訴訟法第159條之2規定，證人乙女於警詢中之證言自有證據能力。被告與其辯護人辯稱證人乙女於警詢時所言證詞乃屬審判外陳述，不具證據能力云云，尚非可取。
㈣復按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，
審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文。查卷附之「cucu80726的無名留言－無名小站，0000000000 00：27：56及0000000
000 00：06：59」等留言2則，係依網路電磁記錄顯示後所列印之文字（見原審卷第81頁），乃電磁記錄內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。而此係檢察官於原審所提出之證據，並經被告甲男及其辯護人於原審法院審理時均不爭執（見原審卷第141頁反面），且業由本院依法踐行調查證據程序而予提示並告以要旨，則上開所列印之文字即與經實際勘驗其電磁記錄具有同等價值，自有證據能力。
㈤再按性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對
於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。
故卷附證人A女之行政院衛生署豐原醫院（下稱署立豐原醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件（見98年度聲拘字第42號卷第14頁公文封之證物袋內），自係前揭刑事訴訟法第159條第1項所稱「法有律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈥另現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。查本案有關原審法院委由行政院衛生署草屯療養院（下稱署立草屯療養院）所為被告甲男須否施以強制治療之鑑定而出具之鑑定報告書（見原審卷第127至130頁），業已符合上述刑事訴訟法所規定之要件，故有證據能力。
㈦末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件除上述㈠至㈥所說明之部分外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為之各項書面陳述經援引為證據者，因檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）就其為乙女之前夫，並
收養A女等情節，均不爭執，惟矢口否前揭犯行，辯稱其無連續於上開時地對A女為性交，亦無恐嚇乙女之行為云云。辯護人則為其辯護略以：告訴人A女所指訴被告對其性交之部分，前後矛盾不一，並無其他補強證據，顯與事實不符；告訴人乙女則已於原審證稱被告並無對其恐嚇危害安全之犯行，就此部分應改為被告無罪之判決等語。
㈡本院查：
⒈關於前揭犯罪事實欄所載被告甲男連續對於未滿14歲之女子為性交部分：
⑴被告甲男為告訴人乙女之前夫（雙方於94年10月31日離婚）
，乙女之女兒即告訴人A女則係00年0月00日生，於94年7月25日滿14歲，至96年7月25日始滿16歲，然前於86年7月4日已為被告所收養等情節，有臺中縣豐原巿戶政事務所以99年11月4日中縣豐戶字第0990005478號函所檢送被告及A女之戶籍謄本共2份附卷可稽（見本院卷第93頁及最末頁公文封之證物袋內），被告亦不爭執，故有關上述A女之年齡，足認被告知之甚明。
⑵而前揭犯罪事實欄所載被告連續對A女為性交之事實，業
據告訴人A女於原審法院98年6月23日審理時具結證述：「（檢察官問：妳有無在你國小六年級的時候由你外祖父陪同你到台中市警察局第一分局報案？）有」、「（檢察官問：當時為何會由你外公陪同你去警察局報案？）當時是三阿姨、三姨丈陪同我去的，外公有無陪我去，我忘記了。當天繼父與媽媽吵架，結果繼父對媽媽說要對我們不利，媽媽叫我先走，大約到了美術館時，我跟一位陌生人借電話，我打電話給外祖父，外祖父及三阿姨來接我，在回家的途中，三阿姨問我說繼父有沒有對我作傷害我的事，我沒有完全告訴三阿姨，我只是說被告有摸我，猥褻我的部分，但是沒有把被告在我5年級發生性關係的事情說出來，所以報案時只有針對猥褻的部分報案」、「（檢察官問：你剛才提到，被告有對你性侵害，請詳述情形？）第一次是在我5年級的時候，當時媽媽帶弟弟去台中縣大里市看醫生，當時只有我與被告在家，一開始被告就我幫他按摩，一開始都像平常一樣，但是後來被告叫我按摩他的性器官，所以我就用手幫被告按摩性器官，當時是夏天，被告沒有穿衣服，被告的褲子是在我幫被告按摩性器官時就脫掉了，後來被告的性器官就勃起，被告叫我把褲子及內褲脫掉，我沒有脫衣服，當時被告沒有打我，也沒有罵我，但是我不敢抵抗，因為我小時都被打，所以我會害怕，所以不敢抵抗，後來被告就把性器官放到我的陰道內」、「（檢察官問：為什麼你三阿姨、外祖父及外祖母問你，被告有無欺負妳時，你為何要隱瞞這件事情？）當時我不敢講，而且媽媽在報警時在警察局跟我講再給被告一次機會，因為他是繼父，所以算是報答他，我忘記那時候母親跟我講的內容，那是後來出庭前我媽媽有教我說是被告喝醉酒，而且嘴巴是喊媽媽的名字」、「（檢察官問：剛才你媽媽在報案時，跟你講說給被告一次機會，但是你與三阿姨、外祖父及外祖母是在報案之前，為何當時要隱瞞被告對你發生性關係，而只有陳述猥褻的部分？）我不知道講出來的後果會有多嚴重，所以我不敢講」、「（檢察官問：去報案前，有無將被告與你發生性關係的事情告訴你媽媽？）沒有，也是因為不敢講，我會怕，我覺得是一種壓力，我小時候可能很不乖，所以常常被繼父及母親修理，我也曾經被打，去學校時被老師發現，老師要我把褲子脫下來，老師並拍照、報警，我因此去育幼院住了3個月，對我而言，這是一種心理壓力，我沒有辦法說出我在怕什麼，但是我怕我講出來事情會變成怎麼樣」、「（檢察官問：你在國小5、6年級時，當你跟被告發生性行為之後，妳自己當時的心態，是否有要去報案？）我當時連講都不敢講，怎麼可能會去報案」、「（檢察官問：你與被告往來的狀況？）一直到我讀國小1年級時，我才回去與母親及繼父同住在台中市○○○○街…，一直到我國小6年級，因為我母親與繼父吵架，所以我才去又回去與外祖父同住，一直到我上國中1年級時又回去跟繼父與母親同住在豐原市○○路，後來我、繼父及母親搬家，搬去台中縣太平市，這期間有搬過3個地方，後來在我國中畢業時，我們又搬到潭子，當時我、繼父及母親三人同住在一起，一直到97年9月初時，母親發現我與繼父睡在同一個床上，所以就說如果你們這麼想要在一起就搬出去，母親是叫我與繼父搬出去」、「（檢察官問：在第一次與被告發生性行為之後，有無再與被告發生性行為？）有」、「（檢察官問：當時的情形？）我讀國中1年級時，就是我搬回去豐原與被告、母親同住時，當時不只發生1-2次，當時都是母親出去或是睡覺時，被告就與我發生性關係，當時與被告發生過很多次性行為，但是詳細的次數我忘記了」、「（檢察官問：在台中縣太平租屋處，有無與被告發生過性行為？）有，發生過很多次」、「（檢察官問：搬到台中縣潭子鄉時，有無與被告發生性關係？）有，次數我忘記了，這期間都有持續發生性關係，大約每隔3-5天發生一次性行為」、「（檢察官問：最後一次是什麼時間？地點在何處？）最後一次發生性行為的地點是在台中縣潭子鄉的住處，時間是97年8月間，當時有與被告發生性交的行為」、「（檢察官問：據被告的講法，你與他發生男女感情，是否屬實？）有過，在我國中1年級或2年級時，也就是我從豐原搬回太平住處時，那段期間我有喜歡過被告，當時雖然被告與我發生性關係，但是發生性關係之後，被告對我態度都很友善，如果我不與被告發生性關係的話，被告對我的態度就會不好，也會沒事找事，找我麻煩，我覺得我順從被告的話，被告態度就會很好」、「（審判長問：97年9月3日凌晨你母親發現你與被告同睡一張床，根據你剛才的陳述，你母親說既然你們這麼想要在一起，就搬出去住，為何會說這樣的話？）因為有幾次，我母親有發現我與被告間有一些可疑的動作，母親就懷疑我與被告之間是否有發生關係，記得我在國中時，有寫過信給被告，內容是我喜歡被告，這封信我母親有看到，另一次是在我國中時，我和被告躲在廁所內，害怕被母親發現，我不敢出來，我叫母親去拿東西，要支開我母親，但後來我母親就把廁所門全部打開，結果發現被告也在裡面，當時被告是假裝他在上廁所，當時我母親有打被告一巴掌」、「（審判長問：92年，也就是你國中一年級時，你從豐原搬回與被告同住的這段期間，第一次是如何與被告發生性關係？）我是在國中一年級上學期搬回去的，我與被告發生性關係時已經開學了，但還沒有第一次段考。當天母親不在，下午放學後回到家，當時接近傍晚，母親帶著弟弟及妹妹外出，家裡沒有人在，我當時在我的房間，被告進到我的房間，後來不知道為什麼就發生性關係，但是我沒有抵抗，被告沒有打我、罵我，也沒有恐嚇我，我以前沒有抵抗，所以就沒有想到說要做抵抗，當時被告沒有戴保險套，是誰人脫我的衣褲，我忘記了，當時被告有將性器官放入我的陰道內，我不記得被告有無射精」、「（審判長問：上開第一次性關係，被告當時有無拿東西誘惑你？或以父親的權勢脅迫你？）沒有」、「（審判長問：第二次發生性關係的情形？）第二次發生性關係的時間我忘記了，大約隔了2-3個星期，在我的房間內，當時跟被告發生性行為的情形大約與第一次發生時相同，被告沒有強迫我，也沒有打我，我也沒有抵抗」、「（審判長問：從你國中一年級開始到94年7月25日止，你跟被告發生性交時，被告是否有對你施強暴、脅迫、利誘、詐欺或金錢引誘才與被告發生性交？）都沒有」、「（審判長問：你為什麼會願意與被告發生性交？）我不知道怎麼拒絕，如果我聽話的話，被告對我的態度就會比較好，所以我就沒有抵抗，而且我當時有喜歡過被告」、「（審判長問：這段期間，你與被告發生性交的頻率？）1-2個星期發生一次」、「（審判長問：94年7月25日前，最後一次與被告發生性交是何時？）時間太久了，我不記得，但是在暑假期間，我有與被告發生過性交，實際次數我不記得，但至少有1次」、「（審判長問：94年7月26日至95年6月30日《國中三年級畢業》止，你從何時開始與被告性交？最後一次是何時？頻率？）94年8月暑假，在台中縣太平市的租屋處，當時也是母親不在家，當時發生性交跟以前一樣，被告就直接來找我，我們就把衣褲脫掉，被告就把他的性器官放入我的性器官裡面，這過程中被告都沒有打我、罵我，也沒有對我施強暴脅迫，我也沒有抵抗，是因為我之前沒有抵抗，所以現在也是一樣不會抵抗。最後一次與被告發生性交的時間，我已經忘記了。這段期間比較常發生性交，大約每5-7天發生一次。……我所說的性交，就是被告有將他的陰莖放入我的陰道內」等語明確（見原審卷第51至53頁、第54頁反面至56頁）。
⑶又告訴人A女前開指證被告於其未滿14歲前，及滿14歲以後
至未滿16歲前，在臺○○○區○○○○街、臺中縣豐原巿、太平巿及潭子鄉等住處（地址均詳卷）對其為性交多次等語，有卷附署立豐原醫院對A女所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件（見98年度聲拘字第42號卷第14頁公文封之證物袋內），記載A女之處女膜有陳舊性裂傷，足以佐證A女上開指訴應非虛偽編造之詞。
⑷再者，告訴人A女於原審法院98年9月10日審理時，曾結證稱
於其就讀國中時，曾有1名同學劉婉雯到她家過夜，她與劉婉雯要睡覺時，將房門鎖上，被告要開門進去，她不從，即與被告發生爭吵，被告揚言若不打開房門，將帶弟弟、妹妹去自殺，後來她與劉婉雯即趁被告不注意時，一同跑到劉婉雯家，她即在當晚告知劉婉雯有關被告對其為性交行為之事等情節（見原審卷第98頁反面至99頁），經與被告就此部分所供述：「有一次劉婉雯與A女在房內聊天，我要進去A女房間拿東西，門卻鎖著，我就用台語說你們就還沒有在睡幹嘛鎖門，後來A女就把房門打開，我就進去拿東西，拿了東西後我就回我的房間，後來A女與劉婉雯是幾點跑出去的我不知道，因為半夜我有醒過來，看見A女的房間門是開著的，所以才發現A女不在家」等語（見原審卷第99頁）加以對照後，可知於A女就讀國中時某日，應有其同學劉婉雯曾前去A女之住處過夜，惟經被告打擾後，其等即轉往劉婉雯之住處等事實無誤；且據本院向A女所就讀之國民中學函查結果，劉婉雯確為A女就讀國中時之同班同學（見本院卷第113頁，及最末頁公文封證物袋內劉婉雯之學生輔導資料紀錄表）。本院乃再傳喚證人劉婉雯到庭具結後，據其證稱：她與A女為同班同學，當時約係國中2年級下學期某日，她到A女住處溫習功課，晚上在房間內，A女將房門鎖上，被告大小聲吵說為何要鎖門，還大聲敲門，敲了很久，A女才去開門，她與A女都受到驚嚇，A女即與被告爭執，被告不知何故，即稱要跳樓，要將妹妹丟下去，她與A女嚇到往外衝，然後她打電話給媽媽來接，A女便跟著到她家，在她的房間內，只有她跟A女獨處時，A女告訴她在國小時起即遭被告對其為性交之行為，還蠻多次的，A女當時訴說被告的這些事情時，表情蠻難過的等語（見本院卷第126至127頁）。而本案係乙女於遭被告恐嚇危害安全後，始與A女於翌日即97年10月13日報警處理，此有乙女之警詢陳述在卷可參（見警卷第15頁），並非A女獨自起意報警。則A女於上述時地對證人劉婉雯訴說於國小時起即遭被告對其為性交之行為多次等語，且表情難過時，顯無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，加以A女於前揭原審為證時，也證述當時有喜歡過被告等語，故其對劉婉雯透露之情節，顯非虛偽捏造之詞。換言之，上開證人劉婉雯所陳述之證詞，亦可擔保A女前開於原審所指證被告於其未滿14歲前，及滿14歲以後至未滿16歲前，在臺○○○區○○○○街、臺中縣豐原巿、太平巿及潭子鄉等住處（地址均詳卷）對其為性交多次等語應屬事實。
⑸復參本院向A女所就讀國民小學及國民中學函查所得之學生
學籍紀錄表、學生輔導資料紀錄表（A）、（B）及親師訪談記錄表等影本（見本院卷第96、111頁及最末頁公文封證物袋內），多有載明A女之德育優良、天真坦白、頗知上進、溫順善良、友善純樸，無不良習慣等事項。參其上開就學過程中之長期紀錄，並無性好說謊、叛逆難以管教、與其父即被告感情不睦迭有衝突之情事。故從上述各項在學多年之紀錄資料，也可間接證明前揭A女於原審所為不利於被告之指訴，絕非誣陷被告之詞。
⑹另檢察官於原審曾提出被告在本件案發後，多次以「la3708
15」之匿名在證人A女之無名小站上留言，此有卷附之留言資料數則，與香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司以98年8月27日雅虎資訊（98）字第01867號函所檢送之會員基本資料及IP相關資料在卷可憑（見原院卷第80至84、86至89頁）。告訴人A女並於原審結證稱：被告本來即知其有無名小站，於其提出告訴後，被告即至其無名小站上留言，「la370815」即是被告之匿名，此與被告所使用手機號碼為0000000000號有關，上開檢察官所提出之留言數則均是被告之留言無誤（見原審卷第98頁）。而被告於原審亦已自白：我有在A女的網站上留言，留言人「la370815」就是我等語（見原審卷第99頁），核與上開A女之證詞及卷附之留言資料等均相符合，應屬事實，亦得採為證據。從而，上述檢察官所提出之留言數則，自可採為判斷本件事實之基礎。雖被告經原審判決後，於本院審理時才否認前開檢察官所提出者為其留言云云（見本院卷第48頁），惟此項辯解與上揭調查所得之事證完全不符，致不足採信。至被告所為與本案相關之留言計有2則，內容如下：
①於97年12月1日20時6分59秒留言：
「寶貝魚，留給你的留言你是否已經看了，今天我會說出一些難聽的話是我不對，可是這個因是你種下你說你不會離開我！不會找男人抱結果你都做了在警局說的筆錄行則是最重的，你為了可以跟他在一起說，出真相讓我要坐牢今天我愛你是真心付出而你對我做出的是讓我心痛，我不怪任何人只怪我自己知道你要變心還不會跟你溝通才不會造成今天要去坐牢，我的家人跟弟弟他們還不知道事情的真相因為我不會說心中對你只有愛沒有恨！所以我不會說出對你有傷害的話，如果今天不是真心愛你大家早就知道真相，今天為了可以留言給你，在網咖叫服務員交我打字，學了5天自己上網留言……」（見原審卷第81頁）。
②於97年12月1日20時27分56秒留言：
「我每天一想到你眼淚就不由自主的留下來！心中的難過只能往肚子裏吞，也許你現在已經忘了我的存在而我永遠會記得你，在我心中你是我的最愛你了解嗎？今天愛你為你付出的得到的確是你的被判……真希望有一天不管我是被關或到另一個世界，你會來看我或為我上香可不可以？或許我在你心中不是一位很重要的人，你可能不想吧你不來我也不會怪你，難道我們的愛情禁不起考驗，這5、6年的時間不長也不短，我真的無法忘記你對你的愛與疼還有你的好！！」（見原審卷第81頁）。
查被告於上開留言雖大多缺乏正確之標點符號，且迭有錯字，然其中已明白表示：被告與證人A女間之不正常關係已有5、6年之久，證人A女之指述係屬真實，且A女之指述將使其受牢獄之災等情。此益足證明A女在原審所指證被告於其未滿14歲前，及滿14歲以後至未滿16歲前，在前開各該住處（地址均詳卷）對其為性交多次等語，確屬真實。
⑺證人A女於92年間固曾對被告提出強制猥褻之告訴，經臺灣
臺中地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第3776號偵查後，認被告應無刑法第224條之1、第227條第2項及第228條第2項之猥褻等罪嫌，而予不起訴處分確定，及A女在此案中並未指稱被告有對其為性交行為等情，有上開不起訴處分書附卷可查（見偵查卷第12頁），且經本院依職權調取上開案件卷宗核閱無訛（見本院卷第95頁）。惟A女當時既無申訴被告對其為性交之行為，而無提出此部分告訴，且被告上開所涉猥褻等罪嫌，亦經不起訴處分確定，與本案即無任何裁判上一罪之關係可言，故本件關此部分尚無重行起訴之問題，亦予敘明。
⑻被告雖矢口否認前揭犯罪事實欄所示之犯行，辯護人亦為
其辯護略以A女之指訴尚乏補強證據可認屬實等語。惟觀諸上開調查所得之各項事證，足見被告否認此部分犯行之辯解，並非事實，且A女於此部分對被告不利之指訴，有前開多項佐證足資擔保其可信性，故被告及辯護人以上所為之辯解，均無從為被告有利之判斷。此外，辯護人另向本院聲請傳喚乙女為證，欲證明被告未對A女為性交，被告係遭A女誣陷等情（見本院卷第106頁反面）；然告訴人A女前揭指訴確有憑信性，業經證明，此部分事實既臻明確，且受被告妨害性自主者並非乙女，故上述聲請顯無調查之必要。
⑼至前揭被告於91年下半年間某日，在臺○○○區○○○○街
之住處，對A女性交得逞之該次，起訴書尚載被告當時要求A女按摩其性器官，並同時以手指摩擦A女之性器官等語；惟此僅係告訴人A女於警詢之陳述，並無證據能力，已如前述，且乏佐證，故檢察官此部分所認，顯有誤會。
⒉關於前揭犯罪事實欄所載被告甲男對於乙女恐嚇危害安全之部分：
⑴被告此部分恐嚇危害安全之犯行，業經證人A女於原審具結
後，明確詳述如以下：「（檢察官問：有無在97年10月13日前往豐原分局潭子派出所報案？）有」、「（檢察官：當時為何去報案？）因為97年10月13日繼父撥打我家的電話2536***2，電話一開始是我接的，後來電話轉給媽媽，但是我在旁邊，我有聽到被告對我媽媽說他身上有槍，要過來對我們不利，也有要去找阿公、阿嬤對他們不利，電話講完後，媽媽問我說我有沒有跟繼父怎麼樣？我說我有與繼父發生性關係，後來媽媽就帶我去報案，所以97年10月13日才會去報案」、「（檢察官問：剛剛你講到被告打電話到你家時，你接通時，被告跟你說什麼？）被告說要找我媽媽，我就把電話交給媽媽」（以上見原審卷第50頁反面）、「（審判長問：
被告打電話恐嚇你們是否為97年10月13日？）被告於星期日的晚上打電話恐嚇我們，隔天97年10月13日我們去報案」、「（審判長問：被告講完恐嚇你們的話之後，你與乙女是否有害怕？）是的，因為被告講說要對外公、外婆不利，所以我會害怕，而且乙女擔心外公、外婆的安全，所以質問我是否有與被告發生關係，我當時說有，因為後來乙女情緒很激動，有打電話給別人談這件事情，但是我不知道乙女打電話給何人，乙女也有打電話給社工，所以後來社工人員有打電話給我談這件事情，因為我與被告發生性關係這件事情，再加上被告恐嚇我們，我們害怕外公、外婆發生事情，所以我們隔天才去警察局報案」等語（以上見原審卷第97頁反面至98頁）。
⑵證人乙女前於警詢中亦已具體陳稱：「（問：為何今日【97
年10月13日】會想報案？）因為昨天我和他（指被告）吵架後，他威脅要對我娘家人不利，所以我很害怕他真的會這樣做，因他現在是癌症末期的患者，想法較偏激，可能真的會做出不利我家人的事，所以我才報案保護家人安全」等語（見警卷第15頁），核與證人A女上開在原審所結證之內容，完全相符，堅指在電話中遭被告恐嚇將對其娘家人不利，為保護家人安全，乃隨即於翌日報警處理。
⑶惟證人乙女於原審法院審理時改證述：「（審判長問：97年
10月13日你為何會與A女一起到警局報案？）97年9月3日後1星期多，A女向我坦承她跟被告有發生性關係，我打被告之後，我一直在等A女的回覆，因為A女說要用寫的告訴我，後來又說要找我妹妹談，反反覆覆，但是一直等不到，所以才會等到10月才去報案」、「（審判長問：97年10月13日報案的前一天，妳有無與被告吵架？）有，被告打電話給小孩子，我把電話搶過來聽，被告說要找我弟弟問什麼事，當時被告講話模糊不清，當時被告好像有喝酒，我很生氣，就跟被告說不要再找我的家人了，找誰來講都沒有用，因為事情發生後我就把被告趕出我們的住處」、「（審判長問：在電話中被告有無威脅要對你娘家的人不利？）沒有，當時我去報案時確實有講被告有威脅對我娘家的人不利，這是根據A女對我所說的話，才這樣講的」、「（審判長問：你在警詢中供稱：『他威脅要對我娘家的人不利，所以我很害怕他真的會這樣做，因他現在是癌症末期的患者，想法較偏激，可能真的會做出不利我家人的事，所以我才報案保護家人安全。』，是否實在？）我在作筆錄時確實是這樣講，這是我自己的想法，被告沒有威脅我，被告只說他要去找我弟弟理論而已」等情（見原審卷第94頁），否認遭被告恐嚇，另稱先前警詢時之陳述係聽自A女所言及其個人之想法云云。
⑷按告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。查證人乙女於警詢及原法院審理時，始終肯定被告確有於97年10月12日夜間某時，撥打電話至其住處，先由A女接聽後，再由其接聽等情節無誤，而與證人A女前開於原審所言證詞洵無不合，此部分事實即足以確定。至被告當時在電話中有無以身上有槍，將對其娘家人不利等語恫嚇乙女，使其心生畏懼等情節，雖乙女前後所述不一；然A女於前開證詞中已明確表示當時其人即在乙女之旁，清楚聽見被告確實在電話中以上述內容恐嚇乙女，且乙女於97年9月3日凌晨請假返回住處時，撞見被告與A女同床共眠，被告將手伸入A女之內褲中，都未立即於97年9月4日報警處理，反而於97年10月12日夜間接被告之電話後，隨即於97年10月13日報警處理，於警詢時陳述如何遭被告恐嚇之具體情節，即可見乙女確係認為事態緊急，應迅速向治安機關求援，方以此參諸一般經驗法則及論理法則，極易判斷乙女於警詢時之陳述方係事實，且其上開於原法院所改口之說法則係迴護被告之詞，不足採信。
⑸另被告於原審曾聲請調查乙女住處所使用電話號碼於97年10
月13日（應係12日之誤）之雙向通聯紀錄，此固經中華電信公司南區電信分公司臺中營運處以98年5月14日臺中服字第0980000221號函覆略以：所查詢之通聯紀錄因已逾最近6個月之保存期限，歉難提供等語（見原審卷第36頁），而無法再加以查證，然尚無礙於被告確有前揭恐嚇犯行之認定，併此敘明。
⑹被告雖矢口否認有何恐嚇乙女之犯行，辯護人亦以上述乙女
在原審法院所為有利於被告之證詞，辯解被告並無此等犯行。惟參前述調查所得之積極證據，足認被告之辯解不實，且乙女於原審之證詞尚非可採，故無可予被告有利之認定。
⒊綜上所述，被告連續對於未滿14歲之A女為性交，又對乙女
恐嚇危害安全等犯行，均已事證明確，足以認定；前揭否認上開犯行之辯解，並非實情，尚無可採。
三、論罪及科刑之理由：㈠前揭犯罪事實欄所載被告甲男對A女犯妨害性自主罪之部
分，於其行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。故本件應就妨害性自主部分，為刑法新舊法之比較適用，茲說明如下：
⒈修正後刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂非基於正當目
的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，與修正前刑法第10條第5項規定「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」不同。此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，依修正後形法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後刑法第10條第5項係將原本非屬於性交定義之女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之情形，增訂「或使之接合」之規定，然此部分修正對於本件被告尚無不利或有利之情形。
⒉修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，
以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」業經修正刪除。則前揭被告連續對A女為性交之多次犯行，原可依上述修正前連續犯之規定，僅以一罪論，但得加重其刑之部分，即皆須回歸一罪一罰之基本原則，而分論併罰。是此部分經新、舊法比較之結果，顯以舊法連續犯之規定對被告有利。
⒊修正前刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑
者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。修正後刑法第51條第5款則規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。經予比較後，上述舊法之規定顯較有利於被告。
⒋關於前開犯罪事實欄所示之妨害性自主罪部分，經就與被
告罪刑有關之上述規定事項，綜其全部罪刑之結果而為比較後，可知應以舊法之規定較有利於被告，故此部分應按刑法第2條第1項前段之規定，依上開刑法修正前之規定，對被告論科。
㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告甲男為告訴人乙女之前夫，並為告訴人A女之養父，與其2人間分別具有家庭暴力防治法第3條第1款、第3款所規定之家庭成員關係，及被告對於A女之年齡知之甚明等事實，業經查明，已如前述；故核被告就前揭犯罪事實欄之部分所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，及同法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，另就前揭犯罪事實欄之部分所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，並均屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪；且上開刑法第227條第1項、第3項等罪，皆係針對被害人為未滿14歲、14歲以上未滿16歲之兒童及少年所特設處罰之規定，自無須再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定加重其刑。復按「上訴人第一次姦淫蔡女時，蔡女之年齡尚未滿十四歲，雖上訴人嗣再予姦淫三次時，蔡女已為十四歲以上未滿十六歲之人，但以上訴人先後姦淫蔡女四次之情節衡之，顯係基於概括之犯意，反覆為之，前後之行為，雖因被害人年齡不同，而異其法條(刑法第二百二十一條第二項、第一項與同法第二百二十七條第一項)之適用，但其姦淫之基本事實，則完全相同，仍應依連續犯論以較重之姦淫未滿十四歲女子罪」（最高法院70年度台上字第1269號判例意旨參照）、「行為人於第一次姦淫被害女子時，被害人年齡尚未滿十四歲，嗣再連續多次予以姦淫時，被害人雖已為十四歲以上未滿十六歲之人，但行為人既係基於概括犯意，反覆為之，前後之行為雖因被害人之年齡不同而異其法條之適用，但其姦淫之基本事實完全相同，仍應依連續犯之例，論以較重之刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪」（最高法院87年度台非字第176號判決意旨參照）；而前開犯罪事實欄所示，被告於A女之年齡尚未滿14歲前，即自91年下半年間某日起至95年6月30日止，多次對A女為性交之部分，嗣A女雖已係14歲以上未滿16歲之人，然其先後多次對A女為性交之行為，時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於同一概括之犯意反覆所為，為連續犯，故應依修正前刑法第56條之規定，從較重之刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交以一罪論處，並加重其刑；檢察官指被告上開所犯刑法第227條第1項及同法條第3項等罪，各均係接續犯（見原審卷第56頁反面），且應分論併罰，均有未洽。至被告所犯連續對於未滿14歲之女子為性交及恐嚇危害安全等2罪間，因犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢原判決以被告甲男所犯妨害性自主罪部分，其犯行係自92年
9月間某日起至95年6月30日止，而予論科，固非無見。惟查，被告對告訴人A女為性交之部分，除原審上開之認定外，尚有於91年下半年間某日，在台○○○區○○○○街之住處所犯部分，原判決認被告無此部分犯行，而不另為無罪之諭知，尚有未洽。故被告提起上訴，猶執前詞，矢口否認上開對A女為性交之犯行，固無理由；然檢察官指摘原判決就前述被告於91年下半年間某日所犯部分，不另為無罪之諭知係屬不當，則有理由。是原判決關於連續對於未滿14歲之女子為性交部分，應予撤銷改判，且所定應執行刑部分，因已失所附麗，亦應一併撤銷。爰審酌被告既已收養A女，理應視如己出，細心呵護，竟視為禁臠，不顧倫常，於其仍懵懂不解世事時，即逞其獸慾，橫加摧殘，又於偵、審過程中，再三飾詞卸責，未見反省或悔悟，則若不從重議處，當無從衡平其惡害及維護法秩序之理念所在，乃再考量其素行、智識程度與此部分犯罪之動機、目的、手段、方法及所生危害等一切情狀後，量處如主文第2項所示刑。復查，被告上開所犯刑法第227條第1項之罪，因宣告刑已逾有期徒刑1年6月，則依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，即不得減刑。再查被告所犯妨害性自主罪部分，於其行為後，刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正，且強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，尚不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，予以新舊法比較，適用最有利於行為人之法律；而新法雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第三次刑事庭會議決議參照），故此部分應按舊法所定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。惟被告經原審委請署立草屯療養院鑑定結果，認「依據鑑定過程及心理測驗所得結果，未見被告有明顯的性心理發展異常的證據。依據加拿大法務部公布之悝侵害加害人靜態因素九九評估表，被告之得分為1分，預測再犯危險性為低危險，5年再犯率為百分之6，因此認定被告無令入相當處所接受關於性犯罪之強制治療之必要」，此有該院以99年1月5日草療精字第0049號函所檢附之性侵害加害者鑑定報告書1份在卷可明（見原審卷第126至130頁），核無不合，且本件亦未見其他足認被告顯有再犯傾向之事證，被告應無宣告於刑前強制治療之必要。另被告所犯恐嚇危害安全部分，原判決認事證明確，遂適用刑法第305條、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告如何對乙女恐嚇，且犯後矢口否認犯行之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，而量處有期徒刑3月，核其採證認事及用法，並無違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，未違背罪刑相當原則及比例原則，應予維持。被告就此部分雖亦提起上訴，謂其絕無恐嚇乙女，且乙女已於原審作證時為其有利之陳述，應改判其無罪云云；然此等上訴理由核非可採，其理前已敘明，不再贅述，故被告此部分上訴，仍無理由，應予駁回。至上開撤銷改判及上訴駁回等部分，則應定其應執行之刑如主文第4項所示。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨原認：被告自92年下半年某日起，利用家人不在或
不注意之際，以3至5日發生1次性交之頻率，對被害人A女為性交得逞，復自94年7月間某日起至96年7月間某日止，於A女已滿14歲時但未滿16歲之前，亦利用家人不在或不注意之機會，仍以3日至5日發生1次性交之頻率，對A女為性交得逞；亦即在此期間，被告除有本院於前揭犯罪事實欄所記載之犯行外，尚有多次對A女為性交之行為，因認被告就此部分，也涉有刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交及同法條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交等罪嫌，且與前開已論罪科刑之部分，係屬接續犯之實質上一罪關係（見原審卷第56頁反面）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴意旨稱被告尚有此部分犯行，無非係以告訴人A女於警
詢、偵訊之指訴，及前揭署立豐原醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙等為憑。訊據被告否認此部分犯行，辯稱其未於A女滿16歲前對其為性交，僅於A女就讀高中2年級下學期時，約自97年間起始與A女發生性關係等語。惟查，告訴人A女於警詢及偵訊時之陳述，均無證據能力，業見前述，即不能資為認定本件事實之基礎；另A女對被告於95年7月1日起至96年7月間止，究於何時對其為性交，亦答稱「我也說不出來」等語（見原審卷第56頁），所言模糊而不明確。又上開驗傷診斷書1份固可佐證告訴人A女指稱被告對其為性交之語，然徒憑此份診斷書尚不足斷定被告於前揭犯罪事實欄所載犯行以外，仍有此部分對A女為性交之行為。再參前開證人劉婉雯於本院作證之內容，亦無法確認上開公訴意旨所言為真。此外，遍查全案卷證，實已無其他適合之具體事證足資證明被告在上述期間內，尚有於前揭犯罪事實欄所示之範圍外，另對A女為性交之事實，是此部分公訴意旨顯無從證明屬實。
㈣從而，原判決認此部分公訴意旨不能證明被告犯罪，遂基於
罪疑唯輕，為被告有利之認定，並因檢察官認此部分與前開已論罪科刑者具有接續犯之實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，核無違誤或不當，自應予維持。檢察官就此部分雖再提起上訴，指摘原判決顯有謬誤；惟其並未再補提其他新事證，徒憑己見爭執原判決之採證認事，尚不足以動搖原審此部分判決之結果，故此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第227條第1項、第3項、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分，得上訴。
恐嚇危害安全部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 100 年 5 月 13 日