臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第84號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1953號中華民國98年12月 2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2232、2296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1275號刑事判決判處有期徒刑1年 3月、9月，應執行有期徒刑 1年10月，嗣經上訴，由本院以94年度上訴字第43號刑事判決駁回上訴而確定；又於94年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第 729號刑事判決判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑 2年確定，嗣經該院依中華民國96年罪犯減刑條例以96年度聲減字第1644號裁定，減為有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑 1年確定，並與前開案件接續執行，於97年 2月10日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院88年度毒聲字第5513號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第 480號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，因執行成效良好認無繼續戒治必要，而由該院以89年度毒聲字第3435號裁定停止戒治，於89年8月3日停止其處分出所，所餘戒治期間並付保護管束，迄於90年 1月29日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月2日上午7時許，在其位在彰化縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處內，以將海洛因混合甲基安非他命晶體置於玻璃球吸食器上，其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一次；又另基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年10月13日上午10時許，在上址住處內，復以將海洛因混合甲基安非他命晶體置於玻璃球吸食器上，其下用火燒烤並吸食其霧化氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一次。嗣先於98年10月2日下午1時15分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票在上開地址執行搜索勤務時查獲，並扣得甲○○施用剩餘之第一級毒品海洛因 1包（含空包裝袋1個、驗餘淨重0.415公克）；後於同年10月13日下午
2 時50分許，又為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票在上開地址執行搜索勤務時再次查獲，並扣得甲○○使用過殘沾有海洛因之注射針筒 1支。嗣經警分別採集其尿液送驗後，結果二次所採之尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其於98年10月 2日、同年10月13日分別為警查獲時所採驗之尿液，經臺灣彰化地方法院檢察署委託警方送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及該公司98年10月21日、同年10月27日編號8A120015、8A190030號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。又扣案之白色粉末1包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，認該粉末含海洛因成分，驗餘淨重0.415公克，此有該院98年10月13日草療鑑字第0981000053號鑑定書1紙存卷可參，是該扣案之白色粉末 1包係第一級毒品海洛因無訛。佐以被告前揭尿液檢驗報告及扣案殘沾有海洛因之注射針筒一支，足徵被告前開二次均同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第 528號判決要旨參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院88年度毒聲字第5513號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第 480號裁定令入戒治處所施以強制戒治 1年，因執行成效良好認無繼續戒治必要，由該院以89年度毒聲字第3435號裁定停止戒治，於89年8月3日停止其處分出所，所餘戒治期間並付保護管束，迄於90年
1 月29日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢；復於前揭事實欄所載之於強制戒治執行完畢釋放 5年內，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，復於強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑，嗣並已確定；故被告於本件事實欄所示時間再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於上揭強制戒治執行完畢釋放後 5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之毒品危害防制條例第10條之施用第一、二級毒品罪，是本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款與第2款分別所明定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於本案施用毒品期間持有各該級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告於98年10月 2日、同年10月13日皆分別以一行為同時施用第一、二級毒品，而觸犯二罪名，均為想像競合犯，咸應分別從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告先後於98年10月 2日與同年10月13日二次分別施用毒品犯行，時間已有所間隔，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。又被告前曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1275號刑事判決判處有期徒刑1年3月、9月，應執行有期徒刑1年10月，嗣經上訴，由本院以94年度上訴字第43號刑事判決駁回上訴而確定；又於94年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第 729號刑事判決判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑 2年確定，嗣經該院依中華民國96年罪犯減刑條例以96年度聲減字第1644號裁定，減為有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並與前開案件接續執行，於97年2月10日縮刑期滿執行完畢事實，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各 1份在卷可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告本案之前揭事證明確，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，且屢經查獲，隨即再犯，顯見意志不堅，而有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所為二次犯行分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。復以扣案白色粉末1包，驗餘淨重0.415公克，屬第一級毒品海洛因，乃違禁物，不問是否屬於犯人所有，而依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；再盛裝上述扣案白粉之空包裝袋 1個，雖經與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，惟一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭空包裝袋 1個內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離；另扣案注射針筒1支，經查獲員警以聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡反應，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，而均併依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨執其現已有正常工作，且於慈濟功德會擔任志工，並於本件為警查獲後已至醫院接受美沙冬藥物治療，顯見其有戒毒之決心等語，指摘原判決量刑過重云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 99 年 2 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。