臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第94號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林春祥律師
張豐守律師被 告 甲○○選任辯護人 張淑琪律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5101號中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22 239、24780、29369、29392、29407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國91年3 月起，擔任臺中市議會第15、16屆議長迄今；被告甲○○則係臺中市警察局保安隊員警，自93年間支援擔任臺中市議長即被告丙○○隨扈迄今，其等二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且被告丙○○因擔任臺中市議會議長，執掌臺中市議會行政事務並有審查臺中市政府之預算、決算、議案及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權。緣於93年間，柯美雲計畫以摩納格育樂股份有限公司（下稱摩納格公司）及摩拿軻育樂股份有限公司（下稱摩拿軻公司）名義，在位於臺中市○○區○○○路○段○○○號、115 號投資設立「888小鋼珠店」電子遊戲場（下稱「888小鋼珠店」），惟營運前提必須先申請取得臺中市政府電子遊戲場業營利事業登記，適逢臺中市市長胡志強於91年3月22日，在市政府第88次治安會報指示：針對申請設立電子遊戲場之業者，採取「電子遊戲場暫緩受理發照」政策，並批示要求臺中市政府工務局自同年3月25日起，暫緩受理建築物新建及用途變更為電子遊戲場之使用執照申請，經濟局商業課同時配合要求業者須領有用途相符之使用執照，始受理電子遊戲場業營利事業登記之申請，且自93年起之電子遊戲場業申請案須簽陳第一層市長親自批准。柯美雲為順利取得前揭營利事業登記證，而求助於被告丙○○，被告丙○○亦明知此舉違背宣誓條例第6條第2款「不妄費公帑，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂」、公務員服務法第6條「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益」、第17條「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避」(起訴書及原審判決均誤載為第7條)、公職人員利益衝突迴避法第7條「公職人員不得假藉職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等法令，卻仍利用其議長之身分及影響力，而為下列圖利犯行：
㈠於94年1 月間，被告丙○○與柯美雲雙方合意，由被告丙○
○利用其擔任臺中市議會議長身分之影響力，出面向臺中市政府關說，並約定因協助取得摩納格公司及摩拿軻公司之電子遊戲營利事業登記證，柯美雲須支付關說前金、後謝酬金及營業紅利予被告丙○○。被告丙○○明知臺中市議會之職權係監督議決市規章、市預算、市特別稅、市財產之處分、市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項及審議市決算之審核報告等事項，核發營利事業登記證非屬其主管或監督之事務，且依宣誓條例明訂擔任議長不得營私舞弊、收授賄賂，竟仍違背法令，基於圖本人不法利益之概括犯意，由柯美雲於94年3 月間開始申請「888 小鋼珠店」建築物建造執照（建造發照日期：94年4 月22日），並花費新臺幣（下同）數千萬元資金投入興建「888 小鋼珠店」之建築物，在此期間，被告丙○○同時指示不知情之臺中市議會機要秘書關勳熹（另經檢察官為不起訴之處分），居間在臺中市政府內部及相關單位協調，幫助柯美雲儘速取得摩納格公司及摩拿軻公司申請營利事業登記證所須各項條件，嗣摩納格公司及摩拿軻公司同時於94年11月3 日獲得核發電子遊戲場業用途之使用執照（94府都建使字第096800、096900號），柯美雲遂於94年11月10日，分別以摩納格公司及摩拿軻公司名義，同時向臺中市政府聯合櫃臺中心遞件申請電子遊戲場業營利事業登記（稱前開二件營利事業登記），被告丙○○亦隨即親自打電話向不知情之臺中市市長胡志強關說前開二件營利事業登記之申請案。此外，被告丙○○復於94年12月7 日，向不知情之業務主管核發之臺中市政府經濟局局長廖德淘關說前開二件營利事業登記之申請案，要求儘快核發電子遊戲場業營利事業登記證，臺中市政府經審核後認為該申請案適法，因此乃於94年12月12日，分別核發摩納格公司及摩拿軻公司之營利事業登記證。
㈡柯美雲基於其與被告丙○○前揭合意，復以被告丙○○數次
親自予柯美雲協定申請上揭電子遊戲場業營利事業登記證之前金、後謝及經營賭博業營利利潤數額，自94年1 月間起，陸續開立其本人所有之臺灣中小企業銀行忠明分行支票存款帳戶（帳號為026882號）或其父親柯仙亭所有之臺中商業銀行西屯分行支票存款帳戶（帳號為25997 號）之支票及給付現金，交由知情而與被告丙○○有圖利之犯意聯絡之隨扈即被告甲○○，及另一不知情之隨扈曾文俊（另經檢察官為不起訴處分）轉交予被告丙○○或親自交予被告丙○○收執。柯美雲所支付金額總計為800 萬元支票款項之事前酬金、30
0 萬元支票款項之後謝酬金，惟柯美雲於支付上述前金及後謝酬金共計1100萬元後，即因剛開始營業，尚未賺回其投入之本錢，而未繼續支付被告丙○○之營業所得利益，丙○○則因此心生不滿，表示將不再支援柯美雲繼續經營，柯美雲為維持「888 小鋼珠店」之經營，即於95年10月31日及95年11月30日，交付被告丙○○面額20萬元之支票各一紙，未料被告丙○○仍嫌不足，於96年2 月19日，唆使范金劍及林長文積極介入柯美雲與「888 小鋼珠店」坐落土地地主之糾紛，並表示倘柯美雲與地主解約並退租可獲得地主方面所支付之補償金，被告丙○○欲自柯美雲得獲得之補償金中分得1億元或其中一半。另被告丙○○並授權范金劍得以其名義壓迫被告柯美雲，而介入處理柯美雲與地主間之租約協調，以此對柯美雲施加壓力，柯美雲無奈，於96年4 月30日致電被告丙○○，表示請丙○○繼續支援「888 小鋼珠店」之經營及欲與被告丙○○共同沿之前合作之模式（即由被告丙○○負責臺中市政府建築執照及電子遊戲場業營利事業登記證申請部分，由柯美雲支付一切成本經營賭博事業，並讓被告丙○○就柯美雲所經營賭博事業分取利益之模式），再開設另一家小鋼珠電玩店，柯美雲並分別於96年5 月11日，因被告丙○○致電索要，再以支票方式，支付200 萬元予被告丙○○，於96年6 月27日，因被告丙○○再索要，柯美雲再以現金方式，支付100 萬元予被告丙○○；於96年10月18日，柯美雲因被告丙○○在電話中辱罵並索要款項。嗣後柯美雲因仍欲維持其「888 小鋼珠店」之持續經營，迫於無奈，與丙○○協調，約定每月支付該店之營業利益100 萬元與丙○○，並經知情之隨扈甲○○及丙○○本人分別於97年1 月15日至97年6 月30日間，按月向柯美雲收取之（共計6 個月），前述支票款項均存入被告丙○○所有之前第七商業銀行帳戶（帳號為0000000000000 號）、前中華商業銀行臺中分行帳戶（帳號為00000000000000號）及丙○○所借用、不知情之洪惠雀（臺中市議會職員）所有之前交通銀行臺中分行帳戶（帳號為000000000000號）提示兌現，或經隨扈被告甲○○直接兌領現金，或由丙○○直接以該支票付予他人等方式，供丙○○使用。迄97年7 年間止，丙○○計自柯美雲處獲得2140萬元之不法利益。因認被告丙○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪嫌（下稱非主管或監督事務圖利罪嫌）云云。
二、公訴意旨認被告二人涉有貪污治罪條例第6條1項第5款之非主管或監督事務圖利罪嫌，無非係以被告丙○○身為臺中市議議長，有收受證人柯美雲如附表所示金錢，又曾撥打電話給當時身為臺中市政府經濟局局長廖德淘，廖德淘因而在柯美雲以摩納格公司及摩拿軻公司名義申請核發電子遊戲場業營利事業登記證之申請案轉呈臺中市長胡志強之公文簽呈上註記「張議長12/7」等情，認告丙○○有利用議長之身分，，影響臺中市政府對於上開營利事業登記證之核發，並藉此收取業者給付之酬金等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。
四、本件公訴人認被告二人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督之事務圖利罪嫌，無非主張本案之犯罪主體即具公務員身分之被告丙○○指示同具公務員身分之被告甲○○向業者即證人柯美雲收受款項後，被告丙○○即向臺中市政府關說，協助業者即證人柯美雲取得電子遊戲場業營利事業登記證，而認被告二人所為該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款所指對於非主管或監督之事務圖利罪。訊據被告丙○○雖不否認曾代業者柯美雲向台中市政府關心摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記申請案之進度，並曾自柯美雲處收受金錢之事實，惟堅詞否認有圖利之不法犯行，並辯稱：因身為民意代表，僅關心市民申請案之進度，未曾涉入上開營利事業登記證之核發；至於與柯美雲間之金錢往來，除部分係柯美雲貼補服務處辦公室支出之費用外，其餘均屬借貸關係等語。惟查：
(一)貪污治罪條例所保護之法益係執行公務之廉潔性、純正性及無可收買之可能性，以維護公眾對公務廉潔性之信賴感。因此觸犯該條例之各罪之不法內涵，在於公務之執行，違背合秩序性之要求，而侵害到法治國家行政機關之國家利益。按貪污治罪條例第6條第1項第5款所指對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利，必須行為人之職權或身分，對於該非主管或監督之事務，有某種程度之影響力，而據以圖利；其利用機會圖利者，亦必須行為人對於該事務有可憑藉影響之機會方屬相當（最高法院73年台上字第1594號判例參照)。而該圖利罪所處罰之圖利行為，係針對公務員給予特定人不正利益之情形；是以，雖非對於其所主管或監督之事務為之，但係利用其特定職務上之職權機會或身分，對於非主管或監督之事務，予以影響，藉以牟取不法利益，且所違之法令，須與公務員之職務有直接關係者為限，至於合法執行職務殊難想像有可給予不正利益之情形。本件關於摩納格公司及摩拿軻公司向臺中市政府申請電子遊戲場業營利事業登記之核發，被告丙○○既坦承曾代業者向臺中市政府詢問此事，且嗣後上開公司確實取得台中市政府核發之電子遊戲場業營利事業登記證，公訴人認被告丙○○係利用其身為台中市議會議長身分及台中市議會有監督議決台中市政府規章、預算等事項權利之機會，影響台中市政府對於摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記證之核發，是以，本件首應審究者，係台中市政府對摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記證之核發行為，是否違背法令？又其核發之決定有無不公平或濫權之情形？查：
㈠關於管理電子遊戲場業，就電子遊戲場業營利事業登記證及
其營業級別證核發事宜之主管機關，在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府，有電子遊戲場業管理條例第2條、第11條定有明文。本件關於摩納格公司及摩拿軻公司申請之營利事業登記及其營業級證之核發事宜，主管機關為臺中市政府，係屬臺中市政府所屬（經濟局）等相關機關之行政人員職掌範圍之職務上之行為，並非屬民意代表之被告丙○○及僅擔任被告丙○○隨扈即被告甲○○職掌範圍之職務上行為，合先敘明。
㈡台中市政府對摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事
業登記證之核發行為，是否違背法令？依據臺中市政府92年7月21日頒布之臺中市電子遊戲場業設置自治條例之規定，電子遊戲場之營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定、營業場所建築物之構造、設備應符合建築法令之規定、營業場所之消防安全設備應符合消防法令之規定，該條例第4條定有明文。而臺中市政府核發電子遊戲場營利事業登記證之審核流程，係向臺中市政府營利事業登記聯合櫃台提出申請，經由都市發展處都市計畫科、使用管理科、國稅局及經濟發展處各依主管法令進行審查，並會簽臺中市消防局、警察局刑警大隊，均認為符合相關規定後，由商業科主辦各單位之聯合會勘，包括都市發展處使用管理科、消防局災害預防科、經濟發展處商業科、警察局轄區分局，會簽及會勘均符合規定後，由臺中市政府經濟發展處商業科承辦人綜簽呈報第一層即市長決行，業經證人即臺中市政府經濟發展處商業科科長劉美美、證人廖德淘(自90年3月任台中市政府經濟局局長至95年4月調任市府參議)及證人秦惠桑(自90年間任台中市政府經濟局經濟發展處商科科員至97年2月調任中部科學園區管理局工商組）於偵查中證述在卷（見他卷一P91、64、101)，核與上開法令內容相符，自堪採信為真正。本件臺中市政府於94年11月10日受理摩納格公司及摩拿軻公司上開電子遊戲場業營利事業登記之申請案，經臺中市政府（經濟局商業課，於96年10月起改為經濟發展處商業科）承辦人員即課員許貴滿（摩拿軻公司部分）、秦惠桑（摩納格公司部分）承辦後，臺中市政府各相關單位人員經綜合審查，且於同年月29日至摩納格公司及摩拿軻公司填具之「888小鋼珠店」營業所在地即臺中市○○○路○段113、115號進行聯合會勘後，因均符合電子遊戲場業管理條例、都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定、建築法令、消防法令及台中市電子遊戲場業設置自治條例等法規命令之規定，再由承辦人員許貴滿、秦惠桑於同年12月6日各自簽報當時經濟局局長即證人廖德淘等主管人員核示是否呈報由第一層即市長決行是否核准前開二件營利事業登記證之核發，經承辦單位即當時經濟局局長廖德淘將聯合審查表、會勘紀錄及簽稿合核單一併呈報市長後，於同年12月11日經臺中市市長胡志強簽核而准予核發前開二件營利事業登記，臺中市政府並於同年月12日核發前開二件營利事業登記證及其營業級別證等情，亦據證人廖淘德、劉美美、秦惠桑於檢察官訊問時均結證在卷，並有台中市政府經濟發展處97年10月台中市電子遊戲場業營利事業登記證之核發及管理專案報告附卷可參（見他卷一P65、92、102、他卷七P194 -197)；而關於上開電子遊戲場業營利事業登記證之核發因採取第一層決行，亦即由台中市市長一人決行，亦經證人即台中市長胡志強於偵查中結證在卷（見他卷七P138)，且依證人廖淘德、劉美美及秦惠桑上開證述內容，均一致證稱摩納格公司及摩拿軻公司能順利通過申請，係因符合相關審查流程，本案確實均依法令程序，由各單位本於職掌進行實質審查，均認為符合規定後，始由商業科依法綜簽，呈請核判等情，及證人即當時申請案之決行者台中市長胡志強於偵查中亦證稱：會核准的原因，是因為上開案件申請內容合法等語（見他卷七P139)，並有當時承辦人許貴滿、秦惠桑於94年12月6日之前開簽呈、臺中市政府核發前開二件營利事業登記之函稿各一件附卷可按（見他字卷一P86-89），及柯美雲於97年7月16日為警查獲時扣得之前開二件營利事業登記證及其營業級別證扣案可證（即扣案物品第二箱扣押物編號1A-柒-2、1A-柒-4部分）。故本件公訴人起訴事實就台中市政府關於摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記證之核發過程，並未主張有何違反法令之不應核發而違法核發之處，且綜觀全卷，亦未見台中市政府就上開發照行為，有何違法之情事，是以，本件台中市政府承辦人員對摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記證之核發行為，並無違背法令之情事，勘認屬實。
㈢台中市政府對摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事
業登記證之核發行為，該核發之決定有無不公平或濫權之情形？公訴意旨及上訴意旨雖均以台中市政府於91年3月22日第88次治安會報採取「電子遊戲場暫緩受理發照」政策，且自93年起之申請案須簽陳市長親自批准，縱使申請案已符合各相關單位審查之規定，台中市政府仍以其他事由暫纋發照，遂主張台中市政府核准摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記證之裁量行為，係受被告丙○○議長身分及詢問行為之拘束及影響。然查：
⑴關於臺中市長胡志強於91年3月22日，在臺中市政府第88
次治安會報指示：針對申請設立電子遊戲場之業者，採取「電子遊戲場暫緩受理發照」政策之緣由，係因台中市政府為制定電子遊戲場業設置自治條例，且避免業者日後已取得建物用途相符之使用執照卻無法辦理營利事業登記為由，向台中市政府申請賠償，乃自91年3月25日起暫緩受理建築物新建或用途變更為電子遊戲場之申請暨電子遊戲場業營利事業設立及營址變更登記之申請，直到台中市電子遊戲場業設置自治條例公布實施後再依自治條例規定辦理，有臺中市政府於經濟局之呈簽及台中市政府99年4月30日府經商字第0000000000函在卷可參(見法務部調查局台中市調查站中廉字第00000000000卷P14、本院卷P182 )，可知，台中市長胡志強於91年3月22日，在臺中市政府第88次治安會報所為「電子遊戲場暫緩受理發照」之指示，目的係為制定電子遊戲場業設置自治條例以規範電子遊戲場業，且為避免業者在該條例制定前已取得建物用途相符之使用執照，卻無法辦理營利事業登記證而受有損失，日後向市府求償，方才採行要求工務局自91年3月25日起暫緩受理建築物新建及用途變更為電子遊戲場之申請案，，且所暫緩受理者乃使用執照為電子遊戲場建築物之使用執照核發之申請案，合先敘明。
⑵依上開簽呈及函文所示，台中市政府於91年3月22日在臺
中市政府第88次治安會報所為「電子遊戲場暫緩受理發照」之指示，即要求臺中市政府工務局自同年3月25日起，暫緩受理建築物新建及用途變更為電子遊戲場之使用執照申請案，暫緩受理期間至台中市電子遊戲場業設置自治條例發布實施，再依該自治條例規定辦理，而台中市電子遊戲場業設置自治條例係於92年7月21日以府法規字第09201072572號令公布，並自公布日施行，且自台中市電子遊戲場業設置自治條例公布實施後，台中市政府對於民眾申請建築物新建及用途變更為電子遊戲場之申請暨電子遊戲場業營利事業設立及營址變更登記等案件皆依相關法規命令暨前揭自治條例規定辦理，並無電子遊戲場暫緩受理發照之情形，有台中市政府99年6月9日府經商字第0990136562號函在卷可參(見本院卷P194)。依本件摩納格公司及摩拿軻公司營業所在地即台中市○○○路○段○○○號、115號建築物係於94年11月3日取得屬於電子遊戲場場所之使用執照即94府建使字第0968-00號、0969-00號使用執照之核發後，於94年11月10日提出設立登記申請，並於94年12月12日取得摩納格公司及摩拿軻公司之營利事業登記證及營業級別證，有台中市政府94府都建使字第0969-00號、0968-00號使用執照、台中市政府電子遊戲場營業級別證府經商字第0940619978、0000000000號、台中市政府94年12月12日府經商字第0940619978、0000000000號函及台中市政府營利事業登記證府經商字第09407470、00000000號在卷可按(見他卷五P159-167、本院卷P239-242)。可知，摩納格公司及摩拿軻公司之電子遊戲場使用執照及營業事業登記證等之申請及核發，均係在92年7月21日台中市政府公布之台中市電子遊戲場業設置自治條例施行之後，是以，摩納格公司及摩拿軻公司之使用執照及營利事業登記證之申請案，申審期間並無台中市政府於91年3月22日在臺中市政府第88次治安會報所指示「電子遊戲場暫緩受理發照」政策之適用，亦有台中市政府99年6月9日府經商字第0990136562號函在卷可佐，從而，本件摩納格公司及摩拿軻公司之使用執照及營利事業登記證等之核發，均無公訴人所指與台中市政府治安會報上採取「電子遊戲場暫緩受理發照」政策相抵觸之情事，灼然甚明。
⑶至於臺中市政府在受理前開二件營利事業登記之申請後，
被告丙○○雖有委請關勳熹（臺中市議會機要秘書）至臺中市政府了解前開二件營利事業登記之申請案之進度，並請儘速審核前開二件營利事業登記證，期間被告丙○○並有撥打電話給證人廖德淘、胡志強詢問前開二件營利事業登記之審核情形，且證人廖德淘並在前開94年12月6日之簽呈上均以鉛筆註記「張議長12/7」字樣之事實，業據被告丙○○供承明確，且經證人關勳熹、廖德淘及胡志強均於檢察官訊問時結證在卷，並有前開94年12月6日之簽呈在卷可稽，堪認與事實相符。惟本件綜合下列事證，尚無從認定主管、監督前開二件營利事業登記核發事宜之臺中市政府所屬行政人員，有何因被告丙○○之身分或行為，致其等於執行職務過程中心理有受到拘束或受有影響之情事，說明如次：
台中市政府承辦人員在審查及會勘過程，有無遭到外力
介入之影響？⒈依證人關勳熹於檢察官訊問時結證：「（問：為何丙○
○要指示你去瞭解申請牌照的進度？）議長交代的事情我就去處理」；「（問：為何丙○○要幫柯美雲瞭解申請牌照的進度？）因為他們是舊識，詳細原因我沒有問老闆丙○○」；「（問：你如何瞭解申請牌照的進度？）請牌照有一定的流程，有時候一個禮拜要完成的事情，我會請承瓣人儘量在2、3天內完成，在每個審核階段就是用這樣的方式去關心」；「（問：是否有請相關主管讓該申請案通過？）沒有，只是請他們儘速往上送，我沒有去拜託主管說讓該申請案通過」；「（問：丙○○是否有指示你拜託相關主管讓該申請案通過？）沒有，他是指示我去拜託相關主管送件速度能快一點」；「（問：丙○○是否有親自去找相關主管瞭解該申請案的進度？）我不清楚，我沒有陪他去過」；「（問：丙○○幫柯美雲關心該申請案的進度有何利益？）我不清楚，我也沒有問，我不可能問老闆丙○○說他跟柯美雲是何關係」等語（見他字卷六第P124、125）。
⒉證人秦惠桑於97年7月16日調查員詢問時證述：「（問
：臺中市政府自90年胡志強市長上任以來，對於核發電子遊戲場營利事業登記證之政策與過去相比有何變化？）就我記憶所及，臺中市政府在前任市長張溫鷹時代對於電子遊戲場營利事業登記證之審核，只要求書面審查，並不需要進行現場會勘，然胡志強市○○○○段時間後，在政策上即要求除書面審查外，還必須進行現場會勘，且必須依法著實審核」；「（問：臺中市政府94年12月12日核准摩納格公司電子遊戲場業營利事業登記證，核准之原因為何？）本科係於94年11月10日受理摩納格公司申請電子遊戲場業營利事業登記證，依科內分案由我承辦，我承辦本案時確實有依法令經各單位綜合審查，並於94年11月29日進行聯合會勘後，一致認為該申請案符合規定，因此才由我綜簽，並將審查表、會勘紀錄表及簽稿會核單一併逐層呈送第一層，即市長，依法於94年12月11日核准決行；「（問：摩納格公司於94年11月10日送件申請營利事業登記，94年12月12日取得電子遊戲場業營利事業登記證，審核流程是否符合正常審核進度？）就我所知，該案件審核流程均符合正常審核進度，由於該案進行聯合會勘時，獲各相關單位一致認為該申請案符合規定，我才綜簽，並獲核准決行」；「（問：前述摩納格公司申請電子遊戲場業營利事業登記證，有無受到何人之關說，始得以通過審核？）我承辦本案時，並沒有人來向我關說，我均依規定及法令程序，由各單位本於職掌進行著實審查，一致認為符合規定後，始由我依法綜簽，呈請核准通過並發給執照」；「（問：臺中市政府內部簽呈中為何會有『張議長12/7』之鉛筆註記？該註記係由何人所書？）我在94年12月6日綜簽該文稿時，並沒有『張議長12/7』之鉛筆註記，後來為何會有該註記，我不清楚，該註記係由何人所書我也不知道」等語明確（見他字卷一P96、97）。且證人秦惠桑於同日檢察官訊問時亦結證而為相同之證述（見他字卷一P100-104）。
⒊證人劉美美於97年7月16日調查員詢問時證述：「（問
：臺中市政府94年12月12日核准摩納格公司及摩拿軻公司等2張電子遊戲場業營利事業登記證，核准之原因為何？）本科係於94年l1月10日受理摩納格公司及摩拿軻公司等2業者申請，由於係分別送件，故本科分別由秦惠桑承辦摩納格公司申請案，許貴滿承辦摩拿軻公司申請案，本科依法令經各單位綜合審查，並於94年11月29日進行聯合會勘後，一致認為該兩申請案皆符合規定，因此由承辦人綜簽，並將聯合審查表、會勘紀錄表及簽稿會核單一併逐層呈送第一層，即市長，依法最後於94年12月11日核准決行」；「（問：前述摩納格公司及摩拿軻公司均於94年11月10日送件申請營利事業登記，94年12月12日取得電子遊戲場業營利事業登記證，審核流程是否符合正常審核進度？）摩納格公司及摩拿軻公司之申請案件審核流程均符合正常審核進度」；「（問：
前述摩納格公司及摩拿軻公司申請電子遊戲場業營利事業登記證，有無受到何人之關說，始得以通過審核？）本案可能適逢我出差或其他公事，因此由我的職務代理人課員林秀玲代為呈核，因此我並不瞭解本案有無受到何人之關說或關心，但本案確實均依法令程序，由各單位本於職掌進行著實審查，一致認為符合規定後始由商業科依法綜簽，呈請核判通過並發予執照」等語（見他字卷一P84-85）。且證人劉美美於同日檢察官訊問時亦結證而為相同之證述（見他字卷一P90-95）。
⒋證人廖德淘於97年7月17日調查員詢問時證述：「（問
：臺中市政府94年12月12日核准摩納格公司及摩拿軻公司等2張電子遊戲場業營利事業登記證，核准之原因為何？）商業科係於94年11月10日受理摩納格公司及摩拿軻公司等2業者申請電子遊戲場業營利事業登記證，由於係分別送件，故分別由秦惠桑承辦摩納格公司申請案，許貴滿承辦摩拿軻公司申請案，商業科依法令經各單位綜合審查，並於94年11月29日進行聯合會勘後，一致認為該兩申請案皆符合規定，因此由承辦人綜簽，並將聯合審查表、會勘紀錄表及簽稿會核單一併逐層呈送第一層，即市長，依法最後於94年12月11日核准決行」；「（問：前述摩納格公司及摩拿軻公司均於94年11月3日完成建築，94年12月12日即取得電子遊戲場業營利事業登記證，審核流程是否符合正常審核進度？）是的，摩納格公司及摩拿軻公司之申請案件審核流程均符合正常審核進度」；「（問：摩納格公司及摩拿軻公司申請電子遊戲場業營利事業登記證，有無受到何人之關說，始得以通過審核？）據我記憶所及，94年12月臺中市議會丙○○議長曾經對該二案關心過，表示若符合規定拜託儘快依法發照，究竟是丙○○請我到他的辦公室跟我說或是他的秘書關勳熹來跟我說，我不記得了，是跟我講案子已經送到我這裡，如果符合規定的話就趕快發照」；「（問：臺中市政府內部簽呈中為何會有「張議長12/7」之鉛筆註記？該註記係由何人所書？）該註記是我所寫無誤，原因是丙○○議長曾向我表達關切該二件案件，期望該二案若符合規定，能儘速發照。我將丙○○議長94年12月7日所表達關切之意，以鉛筆註記，係要我的長官了解該二案件是張議長所關心之案件」等語（見他字卷卷一P55-58）。且證人廖德淘於同日檢察官訊問時亦結證而為相同之證述（見他字卷一P63-67 ）。
⒌綜觀上開證人所述，可知本案呈請第一層決行者即台中
市長胡志強核定時，當時之承辦單位即台中市政府經濟局局長廖德淘雖在該內部簽呈上夾有伊以鉛筆書寫「張議長12/7」之註記，惟上開註記係發生在台中市政府承辦電子遊戲場業營利事業登記業務之經濟局內部人員將各單位審查表、會勘紀錄表及簽稿會核單等以簽呈交付予該局局長廖德淘之後，是以，廖德淘上註記實無可能影響業已完成審查及會勘之各單位人員先前業已完成之各項審查及會勘工作，且遍觀全卷，復無證據證明上開負責審查及會勘之各單位人員在執行查核業務時，有受外力影響，將應予駁回之案件違法強行通過之事證，實難認台中市政府承辦人員在審查及會勘過程，有何受被告丙○○身分或行為影響之情事。
台中市政府就本件電子遊戲場業營利事業登記證之核准
，有無遭到外力而影響准駁之裁量權？依法行政乃支配法治國家立法權與行政權關係之基本原則，亦為一切行政行為必須遵循之首要原則。法條中如有「得」或「必要時，得如何」等，固屬不確定概念或裁量之規定，亦即行政機關對於特定構成要件均已確定存在，仍有權選擇作為或不作為，易言之，法條中如無上開不確定概念或裁量等規定，且整體立法意旨亦無未見有給行政機關核准與否之裁量餘地時，如已具備法規規定之特定構成要件時，行政機關即應為特定法律效果之行為，已無准許與否之裁量餘地。本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證申請案，既均符合台中市電子遊樂場業設置自治條例及相關法令之規定，並經台中市政府承辦人員審核及會勘通過無訛，該申請案件決行人員對於符合現行法規之申請案，是否尚有准駁之裁量權，或無故任意擱置不為准駁裁處之權利？⒈依電子遊戲場業管理條例及台中市電子遊戲場業設置自
治條例之條文內容並無任何裁量或不確定法律概念，且其上開條例之立法意旨亦未見對於申請電子遊戲場業營利事業登記，已符合相關規定要件之申請案，主管機關仍有核准與否之裁量餘地，是以，關於此類型案件之申請案，如已符合法定條件者，行政機關應為核發登記證之特定行為，先予敘明。
⒉台中市長核准摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證之核發，有無違背法令之處。
依證人廖德淘上開證稱：我將丙○○議長94年12月7日所表達關切之意，以鉛筆註記，係要我的長官了解該二案件是張議長所關心之案件等語，及台中市電子遊戲場業營利事業登記證之核發採由一層核定即由台中市長親自核定等情（已述在前），可知，證人廖德淘確實有意向電子遊戲場業營利事業登記證之唯一決行者即台中市長胡志強轉答本件被告丙○○曾對摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證申請案表達關切一事，惟本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證申請案經市府內部人員依現行法規逐一審查及會勘後，既均符合相關規定，已詳述在前，該案之唯一決行者即台中市長在接獲承辦之經濟局所轉呈之公文後，在合理之公務處理期間，如無查獲其他不應准許，或有其他應再審查或會勘之情形或應備文件仍有缺失仍待補正等情事，自應為准許之核定，實難想見決行單位對於一切符合現行法令之申請案件，仍可予以否准；再佐以證人即台中市長胡志強於97年11月17日檢察官訊問時結證：「這二件申請案件，我會核准的原因，是因為申請內容合法，且我也不想讓當年的申請核准件數掛零。」等語（見他字卷七p138-141）。足證，本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記申請案既均符合申請當時之法令，台中市政府本應予以核准，故本件經由第一層決行者即台中市長核准後，台中市政府所核發之二件營利事業登記證，未見有何違背法令之處。
⒊至於公訴人上訴意旨雖以中國龍電子遊戲場申請營利事
業登記一案，以業者於93年12月8日送件，經濟局94 年1月6日上簽表示該案經各相關單位審查皆符合規定，而市長胡志強仍於94年1月18日批示「請再妥酌」，而未准許核發營利事業登記證。後經濟局再次簽會都市發展局（使用管理課、都市計畫課）、消防局及警察局，仍表示符合規定，且會簽法制室，亦表示：「本案如無應拒絕之理由，人民對許可之作成有請求權」，經濟局再於94年4月12日上簽，市長胡志強於94年5月10日又批示「本府不會拒絕發照，只是審慎行事，目前既送出自治條例，貴局宜有一致之思考」，仍未准許核發營利事業登記證。經濟局又再於95年3月1日上簽表示前經各單位審查結果符合規定，市長胡志強始於95年3月29日批示「可」，而准予核發營利事業登記證之流程，認為本案摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證申請案之核准較中國龍遊戲場申請案為順利，係受被告丙○○關說行為所影響云云。惟依公訴人上訴意旨所提出之中國龍遊戲場營利事業登記申請案，於93年12月8日提出申請後，於94年1月6日業經台中市政府各相關單位審查均符合規定，惟上開申請案經第一層決行者即台中市長胡志強雖僅批註「請再妥酌」而未為准駁之裁示(見本院卷p106)，然依台中市政府經濟局94年4月12日之簽呈說明二之前段：「本局廖局長指示是否應參照高雄市總量管制之作法部分，經電洽...」等字樣(見本院卷p1 02 反)，可知，台中市長胡志強對於中國龍遊戲場營利事業登記申請案，在承辦單位即經濟局94年1月6日之簽文雖僅批註「請再妥酌」，應另有指示承辦單位經濟局廖德淘參考其他直轄市如高雄市對於此類案件之證照核發管理模式，且在台中市政府經濟局94年4月12日簽呈說明二，雖說明高雄市政府並未對電子遊戲場業營利事業登記證採取總量管制措施後，然依說明二之後段：「對於電子遊戲場業則於市計畫規定中限制須距離醫院、學校1000公尺以上始得設置(指高雄市政府)」等內容(見本院卷p102反)，可知，台中市長胡志強於經濟局第二次簽呈上批示「目前既送出自治條例，宜有一致之思考」，目的應係要求各相關單位對於自治條例與都市計畫規定等法規是否有一致之規定等，再為審查，經各相關單位再次確認後均符合規定後，第一層決行者即台中市長胡志強始於95年3月29日核准該申請案，足見，台中市長胡志強對於電子遊戲場營利事業登記申請案，如經審查及會勘後均符合現行法規命令，亦無任何不明或待查之情形下，並無惡意或蓄意擱置申請案之行為。再佐以在中國龍遊戲場申請案，台中市政府經濟局之綜合意見：「本案經各單位審查均符合規定，已無法律上可拒絕之理由，依法制室會簽意見：本案申請人對於本府核發營利事業登記證有請求權」(見本院卷p103)，及台中市政府法制室所檢附之國立政治大學法律系陳敏教授所著行政法論（民國88年12月2版第311頁)所載：「『許可』..係行政機關就個別事件，廢棄原有之法律上『禁止』，容許相對人從事特定行為之『形成處分』...此一須經許可之規定，實即禁止未經許可而為該行為，惟主管機關審查結果，如不能證明有法律上應拒絕之理由，即應予以許可。」等內容（見本院卷p105)，可知民眾之申請案如均符合法規規定，亦無法律禁止之情事，行政機關依法已無任何准許與否之選擇權，本應為准許之行為，倘若無任何理由即暫緩核發，或拒不為核准與否之行為，顯與依法行政之觀念相背離；公訴人上訴意旨所指中國龍遊戲場營利事業登記申請案，在台中市政府經濟局第一次將會勘資料簽呈第一層決行者即台中市長後，台中市長未立即裁示，係先後要求經濟局局長查明其他直轄市之處理情形，及自治條例與都市計畫規定內容是否一致等，責令承辦單位即經濟局再查，並非台中市政府負責此一業務之決行者即台中市市長在無任何不應准許，或無任何不明而尚待調查等情事，仍能任意擱置不為裁處，公訴人上開指述即台中市長對於合於法規之申請案，在無法律上應拒絕之理由下，可以依個人喜好姿意妄為，或准駁或擱置或蓄意延遲，公訴人上開主張明顯抵觸行政機關依法行政之規定，且所舉之實例亦與公訴人所主張不符，自無法以中國龍遊戲場營利事業登記申請案之流程，遽以認定本件台中市政府對於摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記申請案之核發有違背法令之依憑。
⒋台中市長核准摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證
之核發行為，有無受外力影響而給予特例加速核准流程之情形？依卷附臺中市政府97年11月25日府政三字第0970285399號函併附該府91年度至96年度受理電子遊戲場業件營利事業登記證之統計資料（見偵24780號卷p2-16），可知本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記證申請案之審核發照流程為32日，與其他電子遊戲場業營利事業登記申請案包括93年度之審核發照流程分別為16日（上大電子遊戲場）、17日（尚好電子遊戲場）、75日（瑞星電子遊戲場），及92年度之審核發照流程分別為12日（哈利波特電子遊戲場）、約3個月（亞洲電子遊戲場）、27日（福客電子遊戲場）、20日（大來電子遊戲場）、19日（麥克電子遊戲場）、20日（新光電子遊戲場）、35日（宇勝電子遊戲場）及40日（宏勝電子遊戲場）相較，顯難遽認前開二件營利事業登記申請案之審核發照速度，實際上確有異於其他電子遊戲場業營利事業登記申請案之正常審核發照速度之情事。則公訴人僅空言主張本件係因被告丙○○之身分及行為，前開二件營利事業登記證始能迅速獲得核發乙節，既無任何證據可為憑採，復與卷附臺中市政府上開同類申請案之審核發照流程日期等證據明顯不符，再佐以依證人胡志強於97年11月17日檢察官訊問時結證：「該二案件核准當年，並無其它電子遊戲場業營利事業登記證之申請，通過市府核准，那時當時也到12月份年底了。我當時應該是考量這點，才予以核准。」等語（見他字卷七p138-141），亦難認台中市政府對於本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記申請案之審核流程，有特別異於其他同類型案件之申請案而加速核准時程等情事；至於中國龍遊戲場申請案之所以逾一年方獲核准，實乃有其他考量，已詳述如前，亦難以中國龍遊戲場申請案，遽認主管或監督前開二件營利事業登記核發事宜之臺中市政府所屬行政人員及決行者，於執行職務上行為之過程中心理確有受到拘束或受有影響，進而特例縮短前開二件營利事業登記申請案之流程等情事。
㈣綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據均
無法證明台中市政府對摩納格公司及摩拿軻公司電子遊戲場業營利事業登記之核發行為，有任何違背法令或遭外力介入而濫用裁量權之情形，從而，台中市政府對於上開營利事業登記之核發既無違背法令，且其核發過程亦無遭外力影響，導致台中市政府有故意縮短審核流程之濫用行政裁量權並造成不公平之情形，灼然甚明。
(二)本件被告丙○○雖坦承曾向台中市政府關心摩納格公司及摩拿軻公司上開營利事業登記證申請案之進度，然遍觀全卷，依檢察官提出之證據，再佐以證人即當時台中市政府承辦單位即經濟局局長廖德淘於偵查中證稱：94年12月臺中市議會丙○○議長曾經對該二案關心過，表示若符合規定拜託儘快依法發照等語（見他卷一p65），均無任何被告丙○○曾要求市府人員違法發照之事證，且台中市政府關於摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記之核發過程，亦無任何違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，已詳述如前，則本件被告丙○○向市府關心本件摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記核發進度之行為本身，即難認有何違背法令之處。
(三)再按公訴人起訴及上訴意旨，另以被告丙○○係收受業者鉅額酬庸後，方為上開關心合法發照之行為，遽以認定被告丙○○收錢後為關心合法發照之行為，係違背宣誓條例第6條第2款「不妄費公帤，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂」、公務員服務法第6條「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益」、第17條「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避」(起訴書及原審判決均誤載為第7條)、公職人員利益衝突迴避法第7條「公職人員不得假藉職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等法令，仍違反貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督事務圖利罪嫌云云，被告丙○○雖坦承曾自業者處收受款項，但否認向業者收受之款項係代為關心合法發照行為之報酬，並辯稱上開金錢除部分係業者贊助服務處外，大都係彼此間之借貸往來等語，然倘若公訴人起訴及上訴意旨所主張被告丙○○向業者收受之款項係代為關心發照之代價一事屬實，本件被告丙○○上開收費後代業者關照合法發照之行為，是否仍違反貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督事務圖利罪嫌？經查：
㈠依地方制度法第36條規定：縣(市)議會之職權如下：「㈠議
決縣(市)規章。㈡議決縣(市)預算。㈢議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。㈣議決縣(市)財產之處分。㈤議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。㈥議決縣(市）政府提案事項。㈦審議縣(市)決算之審核報告。㈧議決縣(市)議員提案事項。㈨接受人民請願。㈩其他依法律或上級法規賦予之職權」。且臺中市議會之職權，依臺中市議會組織自治條例第15條規定為：「㈠議決市規章。㈡議決市預算。㈢議決市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。㈣議決市財產之處分。㈤、議決市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。㈥議決市政府提案事項。㈦議決市決算之審核報告。㈧議決市議員提案事項。㈨接受人民請願。㈩其他依法律或上級法規賦予之職權」。查本件被告丙○○係臺中市議會議員，且自91年3月起擔任臺中市議會第15、16屆議長迄今，業據被告丙○○陳明在卷，其有審查臺中市政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權，係屬刑法第10條規定依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告甲○○係臺中市警察局保安隊員警，自93年間支援擔任臺中市議長隨扈迄今，亦經被告甲○○供述在卷，亦屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，合先敘明。
㈡按貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23日、90年
11月7日、98年4月22日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；
90 年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。98年4月22日之修正則係針對關於違背法令之「法令」予修正，其立法理由謂：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語，該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化（參最高法院92年度台上字第522號、92年度台上字第2640號、93年度台上字第4499號、97年度台上字第3145號、97年度台上字第5664號等判決對「違背法令」意涵之闡述，其中92年度台上字第2640號、97年度台上字第3145號、97年度台上字第5664 號等判決於98年4月22日修法前，即認違背自治條例、自治規則均屬該「違背法令」之範圍）。至該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參見）。茲就公訴人所主張宣誓條例第6條第2款、公務員服務法第6條、第17條，是否即為貪污治罪條例第6條第1項第5款構成要件規定之「法令」，先說明如下：
⑴有關宣誓條例第6條第2款部分：
90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：
(一) 、明知違背法令，(二)、圖自己或其他私人不法利益，(三) 、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨（即其規範要件較舊法更為嚴謹）及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第6條第2款規定同條例第2條第2款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵國家法令，盡忠職守，報效國家，不妄費公帑，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂。如違誓言，願受最嚴厲之處罰，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」，及同條例第9條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明（最高法院97年度台上字第3145號判決意旨參見）。是以宣誓條例第6條第2款既係帶有「濃厚之道德要求」及「不確定之法律概念」，依90 年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款之修正意旨（即其規範要件較舊法更為嚴謹），自不得遽採作為被告成立圖利罪「明知違背法令」之依據。
⑵公務員服務法第6條、第17條部分：
公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員執行職務時，明知違背職務上應遵守之法令規章，或濫用其裁量權，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。貪污治罪條例之圖利罪，於90年11月7日、98年4月22日先後修正公布，90年11月7日修正時，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯，98年4月22日修正時將原條文「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」，採限縮解釋，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以杜爭議。國家設官分職，基於官箴之要求，所定之公務員服務法，其性質係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，倘不足以破壞國民對於公務員廉潔及公正執行職務之信賴，僅為是否應付懲處之事由，難認即有刑事上之違法性。此觀公務員服務法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。因此，圖利罪之違背「法令」，自不包括公務員服務法等有關公務員倫理基本規範之法律。雖該法第6條及第17條分別規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」、「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，及遇有涉及本身或家族利害時應行迴避，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，揆諸前揭說明，公務員服務法之規定仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」。蓋若不將此「法令」概念限縮以與公務員之職務具有直接關係者為限，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違。
(四)至於公職人員利益衝突迴避法第7條是否即為貪污治罪條例第6條第1項第5款構成要件規定之「法令」？如是，其適用對象及事項為何？按公職人員利益衝突迴避法之立法目的，依該法第1條第1項之規定，原係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，是該法性質上屬陽光法案之一環，並非與執行職務有直接關係之法令；但從該法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，及第7條規定：「公職人員不得『假借職務上』之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定以觀，該法明顯係用以規範公職人員「執行職務」，或「假借職務」之權力、機會或方法之作為或不作為所生之利益衝突，且該第7條所規定「假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之用語與貪污治罪條例第6條第1項第5款所規定「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之用語者相似，均係在遏阻公職人員貪污腐化及不當利益輸送。另依該法第14條、第15條及第16條及尚有公職人員違反利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰之規定，非僅係受公務員內部之懲處而已，是公職人員利益衝突迴避法確實具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。惟為避免因適用對象之範圍過廣，不僅無助於推動廉能政治，反有礙於行政效能，為求合理可行，茲就公職人員利益衝突迴避法第7條之適用對象及事項，說明如下：
㈠依公職人員利益衝突迴避法第2條明文規範該法所稱之「公
職人員」，雖限定為公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員，並非所有之公職人員均有該法之適用，但因公職人員財產申報法第2條第1項第9款明定「各級民意機關民意代表」亦係該法所規範之對象，則地方議會之民意代表，自亦屬公職人員利益衝突迴避法之規範對象，本件被告丙○○身為臺中市議會議長，為地方民意機關之民意代表，自屬該法之適用對象。
㈡次依公職人員利益衝突迴避法第7條雖明定：「公職人員不
得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」，然觀其立法理由，係基於公職人員知有利益衝突時，既應自行迴避，自不得假借職權圖其本人或關係人之利益，爰明文禁止之。可知，該條文係對於有利益衝突之公職人員不採取迴避態度，仍執意為該行為者，始明文加以禁止。另依公職人員利益衝突迴避法第10條規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：
一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。
二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。前項情形，公職人員應以書面分別向公職人員財產申報法第4條所定機關報備。第1項之情形，公職人員之服務機關或上級機關如認該公職人員無須迴避者，得命其繼續執行職務。服務機關或上級機關知有應自行迴避而未迴避情事者，應命該公職人員迴避。」，是以，利益衝突迴避法第7條對於不同之規範對象，所規定之應迴避事項，在該法亦已明文規定之。本件被告丙○○既為民意代表，依公職人員利益衝突迴避法第7條之立法意旨，及同法第10條之規定內容，自不得參與個人利益相關議案之審議及表決。
㈢準此，公職人員利益衝突迴避法第7條所要求利益迴避規範
之對象及事項，係包括所有財產申報法第2條第1項所列舉之公職人員，對於依法應迴避之一切行使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性。本件被告丙○○既係臺中市議會議長，揆諸上開立法意旨及目的，其確屬公職人員利益衝突迴避法第2條所定之「公職人員」無訛，自亦受公職人員利益衝突迴避法所規範，另外依同法第10條明定有迴避義務者，本不得假借職務上之權力、機會或方法，參與個人利益相關議案之審議及表決，以圖其本人或關係人之利益，倘若違反上開應迴避事項而未迴避，且積極介入該相關議案之審議及表決，自屬違背貪污治罪條例第6條第1項第5款所規定之法令。
㈣本件關於摩納格公司及摩拿軻公司申請之營利事業登記及其
營業級證之核發事宜，主管機關為臺中市政府，係屬臺中市政府所屬（經濟局）等相關機關之行政人員職掌範圍之職務上之行為，並非屬民意代表之被告丙○○及僅擔任被告丙○○隨扈即被告甲○○職掌範圍之職務上行為，已詳述如前，台中市議會對於市府針對摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記及營業級證之核發等行政業務，亦無任何議決、審議權或其他法律或法規賦予之職權，是以，被告丙○○上開向市府關照營利事業登記申請證核發行為，因台中市議會對該發照之行政事務既無議決或審議權，且被告亦不曾在台中市議會針對此一事項提出任何議案交由台中市議會進行表決，本非公職人員利益衝突迴避法針對符合同法第2條身分之民意代表所規範應迴避，藉以禁止假借職權圖其本人或關係人利益之事項，從而，倘若公訴意旨及上訴意旨所主張被告丙○○收受業者之酬庸後，向市府關心合法發照行為屬實，因市府核發該營利事業登記證之流程均無任何不法或濫用裁量權之情形，而被告丙○○對市府上開發照行政事務亦無任何議決或審議權，則被告丙○○上開收受報酬後始代業者出面關心合法發照之行為，本非屬公務人員利益衝突迴避法第7條所規範應迴避及禁止之事項，自不得遽採作為被告丙○○成立貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪「明知違背法令」之依據。至於公訴人上訴意旨另以被告丙○○係在收取業者相當費用後，始代業者出面探詢發照進度，認為被告丙○○向業者所收受者乃不法利益云云，然而倘若被告丙○○向證人柯美雲所收受者果如公訴意旨所載係關說之報酬乙節屬實，以一民選市議員，雖然為民眾探詢市府發照之進度並非台中市議會之職權，然為民服務乃議員之天職，竟在收取民眾之報酬後，始代民眾出面關心，該收取報酬後之服務行為，雖無法令人苟同，然既無證據證明被告丙○○曾要求市府違反法令或既有審查流程而為發照之行為，復查無台中市政府就本件發照行為有違反法令或濫用裁量權之情事，尚難認民意代表在收受報酬後方出面代市民向市府關心合法發照之行為，與貪污治罪條例第6條第1項第5款之構成要件相當，併此敘明。此外，公訴人上訴意旨雖以本院98年度上更(一)第205號判決，遽以作為被告丙○○上開所為，違反公職人員利益衝突迴避法第7條之規定，仍有貪污治罪條例第6條第1項第5款之適用，然而，公職人員利益衝突迴避法雖具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定，然為避免適用對象之範圍過廣，不僅無助於推動廉能政治，反有礙於行政效能，其適用對象及事項，仍應參考該法其他條文規定，上開案件之被告雖亦為台中市議員，屬利益衝突迴避法之適用對象，其為圖使市府以公帑在梅川上興建一座橋樑供其所興建廟宇出入松竹路使用，乃行使其議員之提案權，且未迴避該提案而參與審議及表決，上開案件之具有議員身份之被告其所為自與利益衝突迴避法第10條規定之民意代表應迴避之規定相抵觸，本有該法第7條及貪污治罪條例第6條第1項第5款之適用，然與本件被告丙○○單純針對市府合法核發營利事業登記證之行為加以關心，既無任何提案，亦不曾對市府上開行政事務在台中市議會為審議或表決，被告丙○○所為與上開案件被告之犯行明顯不符，自無法比附援引，併此敘明。
五、綜上，本件被告丙○○代業者向市府關心合法發照進度之行為，並無任何不法之處，是以，被告丙○○於調查站、偵查及審理時雖一再否認向業者收取者乃關說合法發照行為之報酬，然而縱令公訴意旨及上訴意旨所主張即被告丙○○上開合法關說之行為，係在收取業者報酬後而為之一事屬實，因縱使被告丙○○確實有向業者收取報酬後，方為關說合法發照之行為，該收費而關說合法發照之行為，道德上固足非議，但亦無貪污治罪條例第6條第1項第5款之適用，更遑論倘若被告丙○○上開辯稱屬實，亦即係無償為民眾向市府關心合法發照進度之行為，更無法以貪污治罪條例第6條第1項第
5 款之圖利罪相繩，至為灼然。從而，本件被告丙○○本人或指示被告甲○○向業者收取款項之原因究竟如公訴意旨所指係關說之報酬？或如被告丙○○、甲○○所辯係借貸及贊助服務處？實均與本件被告丙○○是否涉犯貪污治罪條例第
6 條第1項第5款之圖利罪嫌之認定無關，本院就此自無加以說明之必要，附此敘明。
六、末依公訴人起訴書所載被告甲○○係台中市警察局保安隊員警，雖自93年1月起至98年5月間止，支援擔任台中市議長丙○○之隨扈，及被告甲○○亦坦承曾依丙○○指示，向柯美雲收取支票及現金等情，然依證人丙○○於偵查供稱：對於柯美雲拜託幫忙合法申請執照一事，曾打電話給市長和經濟局局長廖德淘，有跟關勳熹提過外，沒有向他人提過等情，及證人台中市政府經濟局局長廖德淘亦證稱：記憶所及，議長丙○○有對該二案關心過，表示若符合規定拜託儘快依法發照，但不記得是他本人或是他秘書關勳熹來說的等情，足證，本件被告甲○○對於摩納格公司及摩拿軻公司營利事業登記申請案一事，並不知情，亦不曾參與，甚明。本件被告丙○○上開關心合法發照行為，既無違背法令之處，且丙○○是否曾向業者收取費用，亦不影響被告丙○○並無貪污治罪條例第6條第1項第5款適用之認定如以上所述，是以，本件被告甲○○上開依被告丙○○指示下向柯美雲收取支票及現金之行為，其不知收取原因為何，主觀上難認有圖利罪之犯意，遍觀全卷，既未見有何不法之處，自無犯罪之可言，亦難僅以被告甲○○有上開代收款項行為，即遽以認定被告甲○○有貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督事務圖利罪。
七、綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告二人有公訴人所指貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利等犯行，檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告二人犯上開各罪之確信。此外，卷內復無其他積極證據，足資證明被告二人有檢察官所指上開犯行，自應均為無罪之諭知。原判決以不能證明被告二人犯罪為由，諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 99 年 8 月 24 日