臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第109號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因賭博案件，對於本院97年度上訴字第2255號中華民國99年 4月14日第二審確定判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6601、8186、8320、8812、9596號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠按刑法所設之賭博罪，除第 266條規定在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之「普通賭博罪」外，尚有第 268條規定意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之「圖利供給賭博場所罪」或「圖利聚眾賭博罪」，各罪之構成要件均不盡相同，則被告甲○○於同意擔任金幣電子遊戲場之人頭負責人時，縱對店內之經營有可與賭客兌換現金之普通賭博行為有所知情而仍同意掛名負責人，難卸責應與實際經營者共犯刑法第 266條普通賭博罪，然被告對於隆淶電子遊戲場是否有「調整機檯賠率或比率」之行為，是否知情而仍同意擔任掛名負責人，則仍應有積極證據以資證明，始得認定被告應就「圖利供給賭博場所罪」及「圖利聚眾賭博罪」與其他知悉且參與者負共犯責任。本件被告甲○○均始終否認知悉隆淶電子遊戲場內有調整機檯賠率或比率乙事，且其亦從未參與隆淶電子遊戲場之經營，或在隆淶電子遊戲場內擔任任何職務，依原審判決認定有關調整機檯賠率或比率部分之證據，無非係以共同被告洪清琪、鄭永松、馮文通、林家如之陳述，然核其陳述內容，亦均未指稱被告甲○○於擔任掛名負責人期間，有參與店內事務或知悉有關機檯調整之事，原審漏未斟酌上開有利於被告之重要證據，即遽認被告僅因同意擔任掛名負責人，除應就「普通賭博罪」負共犯責任外，亦應就「圖利供給賭博場所罪」及「圖利聚眾賭博罪」二罪負共犯責任，自足生影響於判決之結果，符合刑事訴訟法第421條規定之再審事由。㈡另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定。故本案被告是否有「違法擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」乙節之事實認定，即非不得全然依據被告等之陳述，而仍應調查其他必要之證據，以察其所述是否與事實相符。惟原確定判決就本案於各家電子遊戲場查扣之電子遊戲機IC板，究竟有無遭被告等人違法調整或擅自修改等節，或係如被告所辯僅就原查驗合格時即具有之功能設定加以調整，竟均漏未審酌，以查其是否與被告所述之事實相符，且此證據調查之結果攸關本案事實認定及法律適用，自足生影響於判決之結果，依刑事訴訟法第421條之規定，亦得為聲請再審之理由。㈢又聲請人於判決確定後，發現依警方查扣同類型之電子遊戲機（皇冠金鐘五代）IC板觀之，其上貼有經濟部95年查驗合格之分類標章，同時於該IC板之功能設計上，即有五處分別設有8個程式指撥開關鍵的藍色面板，可分別作出不同的功能設定調整，核與被告所辯調整賠率或比率等節均系經濟部核准的功能調整範圍無訛。且原廠出售IC板時，均隨機附有功能調整設定說明書，以利被告操作，有被告就該同型IC板攝得相片可稽。另就本案查扣之電子遊戲機，亦有原廠出售時隨機附有的「超悟空遊戲說明及調整」、「快樂保齡球Ⅱ開關調整圖」、「王冠迷13第2代調整圖說明」、「八象馬調整圖（大板）」等說明書可稽。且就該等IC板及遊戲機附設的調整說明書之客觀形式觀之，主管機關查驗合格之電子遊戲機確實本身即具有一定的調整設定功能，非如原確定判決所認所有就電子遊戲機的調整均違反電子遊戲場業管理條例第7條第1項之「擅自修改」，故本項新證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利判決之確實性，且係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，故不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之新規性，自得據為提起再審之理由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定聲請再審云云。
二、按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第 1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。復經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法（最高法院94年度台抗字第385號、96年度台抗字第527、 590號裁定參照）。又所謂不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第 421條所規定，惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：
(一)按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於原判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第
424條定有明文。本件再審聲請人據以聲請再審之確定判決即本院99年 4月14日97年度上訴字第2255號第二審刑事判決，聲請人甲○○所犯係刑法第 268條意圖營利聚眾賭博罪，係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第 376條所規定不得上訴於第三審法院之案件，且該案判決已於99年 4月28日送達再審聲請人，再審聲請人於99年5月13日以刑事訴訟法第421條為再審理由提起再審之訴，程序上尚未逾越刑事訴訟法第424條規定20日之不變期間，合先敘明。
(二)再審聲請人廖製強於再審理由㈠稱原確定判決認定被告亦知悉電子遊戲場有「調整機檯賠率或比率」之行為，而與其他知悉且參與者負「圖利供給賭博場所罪」及「圖利聚眾賭博罪」之共犯責任，惟除被告始終否認知悉此事實之外，依共同被告洪清琪、鄭永松、馮文通、林家如對此事實之陳述，其陳述內容亦均未指稱被告於擔任掛名負責人期間有參與店內事務或知悉有關機檯調整之事，則被告對於電子遊戲場是否有「調整機檯賠率或比率」之行為，是否知情，即仍應有積極證據以資證明，始得認定被告具有「圖利供給賭博場所罪」及「圖利聚眾賭博罪」之刑責。原審漏未斟酌上開有利於被告之重要證據，即遽認被告應就「普通賭博罪」負共犯責任外，亦當然應就「圖利供給賭博場所罪」及「圖利聚眾賭博罪」二罪負共犯責任，自足生影響於判決之結果云云。惟究其聲請理由內容，無非係指摘原確定判決未斟酌上開同案被告之陳述中並未供述聲請人知悉有賭博之情形，易言之，對於已經原審審酌取捨之證據重為爭執、或係因對於訴訟程序之誤解而誤認原審程序上有何違法之者，核該等內容均非法定再審之事由。聲請人之聲請意旨，原確定判決均已於理由中詳述認定被告犯行之得心證理由，亦已審酌上開同案被告陳述之內容後，始為不利被告之認定，原確定判決既已審酌上開同案被告之陳述即與刑事訴訟法第421條之重要證據漏未審酌之規定不符，此部分再審之聲請，應無理由。
(三)又聲請人上開聲請意旨㈡稱本案不應僅以被告等曾於偵審中供述機檯確有調整賠率或比率乙節，即認定被告等有違法情事，仍應調查其他必要之證據，查其所述是否與事實相符，原確定判決就本案查扣之電子遊戲機IC板是否有遭被告等違法擅自修改或僅係就原查驗合格時即具有之功能設定加以調整並非違法等情乙節漏未斟酌云云，然查被告等曾於原審時要求將查扣之遊戲機IC板送請鑑定，惟因被告鄭永松供陳曾將已被調整賠率，嗣於供顧客把玩之後，發生故障之IC板再調回原規格，且依被告等自白之供述即足以認定該遊戲機有調整賠率之情形，因而認定無送請鑑定之必要，故原確定判決既已斟酌上開情形始認定無鑑定之必要與刑事訴訟法第421條重要證據漏未斟酌之再審事由不符，故聲請人據以聲請再審，實無理由。
(四)復按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第 6款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（參照最高法院98年度台抗字第552號裁定、98年度台抗字第535號裁定意旨）。本件再審理由㈢中以該扣案機檯中均附有調整圖，故被告等之調整賠率或比率等均係經濟部核准之功能調整範圍，以此為新證據認具足可動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之顯然性，而依第420條第1項第6款提起再審。然查，聲請人提出之調整圖，僅係表示該機檯中獎之機率及賠率得以調整，此亦為事實審判決前已存在且知悉之事實，不符合「嶄新性」之要件，且該調整圖及主機板照片就形式上觀察，並不顯然足以動搖原有罪確定判決，而應為有利於再審聲請人之判決，亦不符合「顯然性」之要件。
四、綜上所述，本件再審聲請人之聲請顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定不符，審請人未提出其他有利之證據，空言指責原確定判決不當，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 6 月 9 日