臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第124號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 陳武璋律師上列聲請人因背信案件，對於本院98年度上易字第1342號中華民國99年4月22日第二審判決（原審案號：臺灣臺中地方法院98年度易字第488號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續字第445號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠、再審聲請人即受判決人甲○○提出本案土地買賣契約，於買賣契約之付款明細欄，明白載明79年10月5日、10月13日、11月20日之三次付款明細，均有聲請人及出賣人之收款簽章明證，其中79年10月5日繳納現金60萬元，聲請人大里農會金城分行帳號000-000000，票號0000000，面額40萬元之支票，10月13日繳納現金20萬元及聲請人上開農會之面額各為60萬元、50萬元之支票，79年11月20日繳納77萬1261元之尾款。告訴人雖有提出出賣人賴銘淙，代書林淑玲為證，但賴銘淙係作證稱：「林和順、林美月他們到底有無出錢，我不知道．．我好像聽林和順講是合股，除了林和順講之外，沒有聽到其他人講」，林淑玲則證稱：「我當時是聽林美月說這筆土地是合夥購買，．．至於那些人合夥我不知道．．，詳細付款情形不記得」，惟其等之證詞，均證稱是否合夥、共同出錢不知，賴銘淙是只有聽林和順說、林淑玲只是聽林美月說的，至於是否合夥是否出錢不知。原確定判決，對於聲請人所提之買賣契約之付款欄明細及賴銘淙、林淑玲均只是聽聞而來之傳聞證據，如此關係林和順、陳東方是否有出資之重要證據，均漏未審酌。㈡、告訴人林和順於95年5月23日所發予聲請人之存證信函內容竟稱：「查座落於臺中縣大里市○○段760、759地號之土地，係臺端與英先生及本人共同出資購買．．」；前稱本案土地係林和順、陳東方、甲○○三人共同出資，然於存證信函卻稱是林和順、英先生與甲○○共同購買。又告訴人林和順於民事庭證人廖德銓又證稱：「林和順與甲○○及共同出資之另名姓張的人．．，共同出資是林和順告訴我的。」按是否合夥之判斷關鍵之點，為誰出資及誰為合夥人？然告訴人林和順、陳東方對於所出資之款項，明顯與聲請人所購買之土地價金不合，且相差百萬元以上，又合夥人是誰，竟一下稱與張先生，一下聲稱與英先生，一下為陳東方，一下為林和順與甲○○。既然，告訴人對出資款項及誰為合夥人均有如此大之差異，本案告訴人二人非共同出資者，而未有合夥關係自明。關於上開重要證據，原確定判決均漏未斟酌。㈢、縱退萬步言，如依告訴人所言為隱名合夥關係，則聲請人自認為價格合理，則依隱名合夥性質，自大可自行定而出賣，則原確定判決任聲請人之出賣行為違背任務，所為認定自有違背法令之處。而本案告訴人所舉之證人王世隆於96年7月31日民事庭結證稱：「林和順與陳東方並沒有在協議書蓋章，因為他們是隱名股東，沒有具名」。「伊在辦理上述土地複丈申請事宜前，．．，得悉上開登記在被告名下之土地應有部分．．，還有另2名隱名股東」。再者，告訴人所賣與陳蔡玉真所簽之土地買賣契約書，亦載：「賣方：甲○○之隱名股東：林和順」，關於上開隱名合夥之證據，證人王世隆之部分為原確定判決所漏未斟酌，而林和順之土地買賣契約書為聲請人現所發現，係新事證，同時，本案聲請人所提出之土地賣賣契約書又確實是聲請人單獨所有，而原確定判決竟未注意到隱名合夥之規定及性質，認聲請人依法出賣之行為，為違背任務之行為，判決自有違背法令之處。㈣、告訴人林和順、陳東方主張「本案土地之購買係林和順所提議，但因具議員身分，不方便以其名義購買，由陳東方之妻林美月洽談，後與陳東方各出10萬元訂金，於交付訂金之同時簽訂本案之土地買賣契約，後來，經林美月之拜託，才由甲○○加入」，然如依告訴人2人所言，則本案之土地買賣契約書，根本不可能即出現甲○○之姓名，已見告訴人2人所述合夥之說不實在，原確定判決就此重要證據已漏未審濁。
㈤、聲請人主張本案土地，係由姑姑林美月介紹而單獨購買，與林和順無關，此有聲請人於本案上開判決後，所找到之單獨支付與林美月夫妻仲介費5萬元支票可稽，此為聲請人所發現之新證據。㈥、林和順主張因當時擔任議員，自己不敢跟人家說，才找林美月說，但經聲請人向臺中縣議會查詢，發現林和順議員之任期屆滿為79年3月1日，而本案土地之買賣為79年10月5日，為林和順議員任期屆滿之7個月後，因此，林和順所述，顯然與事證不符，就此聲請人所發現之新證據，更加證明林和順之合資之說不實在。㈦、原確定判決是因告訴人與聲請人3人中，僅有甲○○具有自耕農身分，而據此將本案聲請人購買之土地買賣契約解釋為借名登記之買賣契約。查告訴人林和順、陳東方雖陳稱：原來只有林和順、陳東方要合買，係後來甲○○才加入，且加入時林和順、陳東方已先行付定金及簽約，則如此，如林和順、陳東方、林美月，其中一人有自耕農身分，依理自以其等一人為買受人即可，自無用聲請人甲○○為買受人之理，惟林和順、陳東方林美月一再證稱：因其等均無自耕農身分，只有甲○○有自耕農身分，才會借名登記於甲○○名下，林和順於警訊稱：「．．因所購買之土地是農地，我及陳東方沒有自耕農身分，因此土地才登記在甲○○名下」，陳東方於警訊時稱：「．．因為所購買之土地是農地，林和順及陳東方沒有自耕農身分，只有甲○○具有自耕農身分，因此土地才登記甲○○名下．．」，又林和順所提出之告訴狀及林美月所出具之切結書亦一致稱：「．．因陳東方、林和順未具有自耕農身分，由本人姪子甲○○具名向大里地政辦理所有權登記」。於偵查、原審訊仍一致稱：「（該筆土地後來登記在何人名下？原因？）因為我當時是縣議員，非自耕農身分，林美月也不是自耕農，林美月說他的姪子甲○○是自耕農，所以才登記在甲○○名下。」惟經聲請人所發現之告訴人陳東方、林美月夫妻，2人於本案土地買賣之79年10月間均具有自耕農身分，由聲請人所發現之上開戶籍謄本明顯可證所謂因共同合資，因告訴人2人均未具自耕農身分，才借名登記之說，絕非事實，聲請人獨資購買才是事實。㈧、告訴人主張3分之1出資額為78萬元，退萬步言，縱認本案有隱名合夥，然於本案土地出賣之前，即91年12月31日，告訴人林和順欠負聲請人51萬5400元，而開立2紙支票與聲請人收執，豈料該2張支票均退票，因此，林和順與聲請人之間亦有債權債務糾紛，此亦足以證明聲請人並無不法所有之意圖，此亦為聲請人所發現之新證據，聲請人自亦得據此提出再審。
㈨、原確定判決認聲請人所得為1620萬元，縱認本案為合夥，然聲請人有各項支出，必須扣除，且未經結算，按民法第701條規定：「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」，有民法第682條（誤載為第709條）規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民法第678條、第697條規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。」而本案土地係於79年10月30日以移轉登記與聲請人，近20年來，所發生之地價稅、管理費、罰款、仲介費依上開民法之規定，均必須扣除，且必須經過清算程序，本案未經清算程序，則告訴人上不得請求分析，則本案縱認合夥，是否有構成背信刑事責任，意見疑義，原確定判決就上開事證，亦漏未斟酌，自亦有再審事由。㈩、土地法第37條之1之規定係自84年12月31日後才有未經考試取得土地登記專業代理人之資格不得執行代書業務之規定，亦即之前任何人均可為代書，但原確定判決就此重要規定未加以審酌，而採信告訴人之陳述，認有沈代書之存在，並因沈代書無合法之代書資格，才另行委請林淑玲代書，作為不利聲請人之判斷等語。
二、按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。其所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。又所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事判決意旨參照）。
四、原確定判決就系爭坐落臺中縣大里市○○段第760地號土地之所有權應有部分4616/10000（民國84年5月2日重測前地號為臺中縣大里市○○○段第109之6地號，以下簡稱系爭土地），係被告甲○○於79年10月間，經其姑姑林美月之仲介，而與林和順及其姑丈陳東方（即林美月之夫）3人合夥投資土地，互約各出資3分之1，向賴金燦所購得，並協議該購得之合夥財登記在被告甲○○名下，上開土地並非被告甲○○所獨資購得，被告甲○○並基於全體合夥人之決意及授權，受託處理合夥事務。然被告甲○○私自將上開合夥財產出售給不知情之亨都建設公司，價金為1620萬元，並已於97年4月29日完成所有權移轉登記，卻未將上開價金分配給林和順、陳東方，而全數據為己有，因而構成背信行為等情，業已綜合卷證資料詳細判斷及敘述理由綦詳。再審聲請人以前揭事由聲請再審，本院判斷如下：
㈠、就其所指原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌（即有刑事訴訟法第421條所指事由）部分：
⒈本案土地買賣契約付款明細欄所載付款及支票兌現情形，已
據被告之辯護人於原審審理時之99年4月1日所提辯護意旨狀內詳載，而原確定判決第㈩點理由（第17頁以下）就被告辯護人上開辯護意旨（即原審卷第128至146頁），已詳為綜合斟酌與判斷，其中第⒌點理由復認為無法依憑被告在大里市農會帳戶於79年9月1日至同年12月31日止之交易往來明細（見原審卷第99至100、130至133頁），即可認定被告確係獨資購買系爭土地。故原確定判決就聲請人所指該部分證據已本其自由心證予以取捨及判斷，並無漏未斟酌之情形，聲請人僅係對此持相異評價，自不能以此為由聲請再審。
⒉證人賴銘淙（系爭土地出賣人）於偵查中、原審作證時所為
之證言，及證人林淑玲代書於原審97年度重訴字第357號損害賠償事件作證時所為之證言，業經本院上開確定判決綜合審酌，本其自由心證予以取捨及判斷（原判決第9至12頁），亦無漏未斟酌之情形。
⒊聲請人以告訴人林和順、陳東方於警詢時陳述：當初購買價
值為新臺幣234萬元，每坪約為新臺幣1萬元，我們3人每人出資新臺幣78萬元，3人合計共新臺幣234萬元。」等語；陳東方之妻林美月所提切結書載明：「．．由本人仲介本人之夫陳東方及林和順、甲○○3人共同各出資新臺幣78萬元。
」等文字內容；及告訴人林和順於95年5月23日所發給聲請人之存證信函稱系爭土地係林和順、英宗岳、與甲○○共同購買等語，而認本案告訴人對於出資款項、合夥人為何人等陳述均與實情不符，原審對此證據漏未審酌等語。惟聲請人上開主張均據其上訴審之辯護人於99年4月1日所提辯護意旨狀內詳載，而原確定判決第㈩點理由（第17頁以下）就被告辯護人上開辯護意旨（即原審卷第128至146頁），已詳為綜合斟酌與判斷，其中第⒉點理由業已詳述「告訴人等及證人林美月所證述合夥購買系爭土地之價金、如何給付訂金、是否尚有沈代書參與買賣過程等情節，縱有不一及歧異之處。惟以一般人之記憶，對於10餘年前之買賣，猶能完全記得各項交易之細節者幾希，甚至可能摻雜10餘年來之其他生活經驗，致對細節之陳述出錯，仍不自知。故有關當初如何購得系爭土地之若干情節，其等陳述有所不同，無寧為常情，不令人意外。但其等所言告訴人係與被告合夥購買，互約出資各3分之1，因被告具有自耕農之身分，全體合夥人遂決議登記在其名下等基本事實，則無二致，且有前述諸多積極證據可證為真。則本件證據價值之判斷，自不能僅擷取其等對於買賣契約之部分要素或過程之陳述有所歧異等枝微末節，而無視於前述各項積極證據所顯示之客觀情狀，遽然片面否定告訴人等上開基本事實之主張。故儘管在若干細節部分，告訴人等及證人林美月之陳述未臻一致，仍無礙於本院對前開基本事實之判斷。」等理由，並無漏未斟酌之情形。
㈡、聲請人指摘原確定判決有「違背法令」之處即：如依告訴人所言為隱名合夥關係，則聲請人自認為價格合理，則依隱名合夥性質，自大可自行定而出賣，則原確定判決任聲請人之出賣行為違背任務，所為認定自有違背法令之處云云。核其上開主張係在於爭執原確定判決有無適用法令違誤之問題，亦與再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法不合。
㈢、聲請人所指「新證據」部分：⒈「林和順與陳蔡玉真所簽訂之土地買賣契約書」：上開土地
買賣契約書影本原已附於卷內（偵查卷第96至99頁），自非所謂新證據。
⒉票號0000000號、面額5萬元之大臺中縣里鄉農會支票存根：
上開支票帳戶及支票簿係被告甲○○所申請使用，且上開支票已於79年10月5日提示兌現，有該帳戶交易歷史檔明細附於原審卷可稽，顯見上開支票存根於事實審法院判決前已經存在，則被告甲○○於事實審法院審理時對於有上開支票存根之存在自無不知之理，是上開支票存根原即欠缺「嶄新性」。另上開支票存根雖載有受款人「陳東方」、「仲介費」等內容，惟該支票之受款人是否確為陳東方？該支票用途是否確係支付「仲介費」？及縱係支付陳東方之仲介費，惟係何仲介事項與標的？均仍須經實質調查後為實體審認，尚非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自亦欠缺「顯然性」。
⒊林和順擔任臺中縣議員任期表（75年3月1日至79年3月1日）
、載有陳東方與林美月之職業為自耕農之戶籍謄本影本：原確定判決業已詳為審酌卷證而認定系爭土地係告訴人林和順、陳東方與被告甲○○，各出資3分之1所合資購買，並協議登記在被告甲○○名下等情明確。至系爭土地何以會登記在被告甲○○名下，係動機之問題，倘若告訴人林和順、陳東方與被告甲○○各出資3分之1合資購買系爭土地之基礎事實業已明確，則縱然告訴人林和順、陳東方對於系爭土地何以會登記在被告甲○○外下之動機問題，未能有一致性或更合理之說明，惟仍難憑此即否定告訴人林和順、陳東方與被告甲○○係合資購買系爭土地之事實。又89年1月26日修正前土地法第30條第1項規定：私有農地所有權之移轉，其承受以能自耕者為限。亦即承受私有農地所有權之人須有自耕能力。至於自耕能力之有無？一般作法則均以取得鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為證。又戶政機關所為「自耕農」之職業登記，核與自耕能力之證明，係由鄉、鎮、市、區公所依內政部所頒發之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（業於89年2月18日廢止）逐項查核屬實後發給之情形不同，自不得執為有自耕能力之證明（最高法院81年度台上字第1057號民事判決意旨參照），故戶籍資料上所登載「自耕農」之身分，並不當然即具有自耕能力。是本案系爭土地何以會登記在被告甲○○名下，較嚴謹之說法應係被告甲○○得以申請取得自耕能力證明書為妥。至告訴人林和順當時是否擔任臺中縣議員？顯非影響本案情節之重要事項。另聲請人所提載有陳東方與林美月之職業為自耕農之戶籍謄本影本，雖記載陳東方、林美月之職業為自耕農，惟上開文件僅係影本，且在系爭土地買賣及移轉登記前，陳東方、林美月有無再為職業變更？不得而知。況戶籍資料上登載職業為自耕農，亦未必具有自耕能力，倘無從申請取得自耕能力證明書，自亦無從受讓登記為私有農地之所有權人。故上開臺中縣議員任期表、載有陳東方與林美月之職業為自耕農之戶籍謄本影本，均非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，當亦欠缺「顯然性」。
⒋林和順所簽發票號為0000000號、發票日為91年12月31日、
面額515,400元及票號為0000000號、發票日為92年1月27日、面額518,000元之支票及退票理由單影本各1份部分：告訴人林和順所簽發之上開2張支票固有退票之情形，惟持票人為何人？嗣後是否已清償解決完畢？均須為實體調查審認，且倘若被告甲○○係上開支票之持票人，則其於事實審法院判決前亦已知悉上開支票及退票理由單存在之事實，是上開支票及退票理由單自亦欠缺「嶄新性」。另被告係以1620萬元之價格出售系爭土地，並全數據為己有，所造成告訴人林和順、陳東方之損害即分別有540萬元（1620萬元3），而上開2張林和順支票退票之金額合計為103萬3400元（被告主張之債權則為51萬5400元），則縱使被告甲○○為該2張支票之持票人，且林和順亦未清償該票款，而被告甲○○以之主張抵銷後，告訴人林和順仍受有損害。故上開2張支票及退票理由單影本亦不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自亦欠缺「顯然性」。
五、綜上所述，聲請再審意旨所陳各節，核與刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款之規定不符，自不足據為聲請再審之理由。是聲請人再審之聲請為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 郭 瑞 祥法 官 簡 源 希上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 99 年 6 月 9 日