臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第120號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因賭博案件，對於本院97年度上訴字第2255號中華民國99年 4月14日第二審確定判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6601、8186、8320、8812、9596號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠本件原審原確定判決所審酌鈞院所有相類似之案例，並非全屬未調整電子遊戲機台內部零件之案例，然原判決竟謂：「本院先前就未調整電子遊戲機之賠率之賭博行為所為之判決意旨並無不合。」，核其判決確有漏未審酌鈞院98年上易字第1186號判決（確有調整遊戲機機台內部零件之相類似案件）之情形，致相類似案件竟可隨不同裁判者之適用法律，而產生不同之判決結果，實已悖離法之安定性與公平性之基本原則，絕非法治國家應有之現象，且該不同之判決結果，顯屬不利益於受判決人。是援引刑事訴訟法第421條、第424條之規定，於法定20日期間內聲請再審，自屬於法有據，應予准許。㈡按釋字第146號解釋意旨：
刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。本件原確定判決所採用之證據，無非以共同被告洪清琪、鄭永松、林家如、馮文通於偵審中之供述為證據，然查，本件被告是否有擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之事實，及有無收取「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之對價等事實？即有鑑定之必要。本件原確定判決逕行採用共同被告洪清琪、鄭永松、林家如、馮文通等人之部分供述，未經鑑定，即據以認定被告有擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之事實及收取「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之對價等事實，核其認定犯罪事實與所採用證據，顯屬不符。且本件原確定判決書第49頁第 5行至第10行亦認定各該機台之櫃結表，常有浮現負數之現象。是依該櫃結表之記載，即可證明被告並無擅自修改以評鑑分類之電子遊戲機之事實，另原確定判決所認可之帳簿及其他表冊上，並無聲請人有收取「提供賭博場所」、「聚眾賭博」對價之記載，是聲請人並無收取「提供賭博場所」、「聚眾賭博」對價之事實，足證原確定判決所採用卷附之櫃結表、帳簿及其他表冊等證據，均與其所認定之犯罪事實，顯不相符，致認定事實錯誤，且不利於被告甲○○。且本件被告甲○○究有無擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之事實，及收取「提供賭博場所」、「聚眾賭博」等犯罪事實，核屬法律以外專業領域上之事項，依最高法院98年台上字第4343號判決要旨：法官若就法律以外非一般人通常生活之專業事項，擅作判斷，不論結果如何，程序上即難謂適法。本件原確定判決法官未依被告等人之聲請進行鑑定，依前揭判決要旨，不論其擅作之判斷之結果為何，其判決程序難謂適法。本件原確定判決就聲請人有無擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機之事實，及有無收取「提供賭博場所」、「聚眾賭博」對價之事實，擅作判斷，致認定事實顯與其所採用之證據，顯不相符，是被告甲○○自得依釋字第146號解釋提起再審之訴。㈢又聲請人於判決確定後因發現扣案之機檯，其中超悟空、八象馬、王冠迷13第2代、快樂保齡球Ⅱ等機檯內，均附有調整圖。另扣案之主機板上亦均貼有經濟部檢驗合格之類別標示證（娛樂業），而該主機板上就可調整之部分，亦均以不同顏色標示在卷。而上開二證物顯係於事實審判決前已經存在之證物，且為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」證據，又上開證物顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」之證據，又該二證據毋須經調查程序，已足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決。本件聲請人於判決確定後，因發現上開二證物，認其顯然足以動搖原確定判決，而應為輕於原判決罪名之判決，故而提起再審以資救濟，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條、第424條之規定聲請再審云云。
二、按再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。復經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，依刑事訴訟法第421條規定，固得為受判決人之利益聲請再審，但以不得上訴於第三審法院之案件為限。如為得上訴於第三審法院之案件，即不得以此理由聲請再審，否則，其聲請應屬不合法（最高法院94年度台抗字第385號、96年度台抗字第527、590號裁定參照）。又所謂不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第 421條所規定，惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。
三、經查：
(一)按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於原判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第
424條定有明文。本件再審聲請人據以聲請再審之確定判決即本院99年 4月14日97年度上訴字第2255號第二審刑事判決，聲請人甲○○所犯係刑法第 268條意圖營利聚眾賭博罪，係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第 376條所規定不得上訴於第三審法院之案件，且該案判決已於99年4月26日送達再審聲請人，再審聲請人於99年5月17日以刑事訴訟法第421條為再審理由提起再審之訴，程序上尚未逾越刑事訴訟法第424條規定20日之不變期間，合先敘明。
(二)再審聲請人甲○○於再審理由稱㈠原確定判決漏未審酌本院98年上易字第1186號判決，有違相類似案件竟隨不同裁判者而產生不同之判決結果云云。惟究其聲請理由內容，無非係指摘原確定判決違背「相同案件、相同處理」之原則等事項，易言之，對於已經原審審酌取捨之證據重為爭執、或係因對於訴訟程序之誤解而誤認原審程序上有何違法之者，核該等內容均非法定再審之事由。況查原確定判決已於理由中詳述，本案被告於警偵訊及原審審理時均有供述請技師調整機檯之賠率，並供述於何種情況下會請技師調整機檯，且自承係經營本電子遊戲場為以營利為目的，用以支付人事成本、店租、水電費用等，與本院98年上易字第1186號判決之案情事實並不相同，故原確定判決稱與本院先前之判決意旨並無不合亦無違誤，與刑事訴訟法第421條之重要證據漏未審酌之規定不符，此部分再審之聲請，應無理由。
(三)又大法官會議釋字第146號解釋文係謂刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。其解釋理由書亦謂刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與採用證據顯屬不符……均屬違背法令，得提起非常上訴，由非常上訴審依刑事訴訟法第445條第2項準用第394條之規定，就原確定判決所認定之事實，以糾正其法律錯誤，如因審判違背法令，致影響於事實之確定，且有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。其對刑事確定判決，認得提起再審者，仍應「具有再審之原因」。而再審原因仍應依刑事訴訟法第420條、第421條、第422條之規定。然聲請人上開聲請意旨㈡中所持之理由無非認為原確定判決有鑑定之必要而未鑑定，致所認定之事實與所採用之證據顯現之事實不符，然此部分係聲請人就原確定判決證據取捨論斷或調查證據之事項，而為指摘，並未載明係依刑事訴訟法第420條第1項所定各款或依第421條重要證據漏未斟酌之再審事由，與刑事訴訟法規定之再審要件不符，縱有記載原確定判決有判決不備理由之違誤，惟此乃原確定判決有無非常上訴之事由，況原確定判決亦已於理由中詳述得有罪心證及無須鑑定之理由，故聲請人據以聲請再審，實無理由。
(四)復按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第 6款所明定。惟所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（參照最高法院98年度台抗字第552號裁定、98年度台抗字第535號裁定意旨）。本件再審理由㈢中以該扣案機檯中均附有調整圖，且主機板上均貼有經濟部檢驗合格之類別標示證並有標示得調整之區域，以此為新證據認具足可動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之顯然性，而依第420條第1項第6款提起再審。然查，聲請人提出之調整圖及稱主機板上貼有經濟部核可之標示及可調整區域之標示，僅係表示該機檯中獎之機率及賠率得以調整，此亦為事實審判決前已存在且知悉之事實，不符合「嶄新性」之要件，且該調整圖及主機板照片就形式上觀察，並不顯然足以動搖原有罪確定判決，而應為有利於再審聲請人之判決，亦不符合「顯然性」之要件。
四、綜上所述，本件再審聲請人之聲請顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定不符，審請人未提出其他有利之證據，空言指責原確定判決不當，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 6 月 9 日