臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第183號再審聲請人即受判決人乙○○之配偶 甲○○.再審聲請人即受判決人甲○○○選任辯護人 何邦超律師上列聲請人因自己及其配偶乙○○違反山坡地保育利用條例等案件，對於本院93年度上訴字第748號，中華民國95年4月13日第二審確定判決(原審案號：臺灣苗栗地方法院92年度訴字第101號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第3471號)，聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰之執行聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)甲○○○為自己及其配偶受判決人乙○○之利益聲請再審意旨係以：
(一)受判決人乙○○經營之福德農場，夾雜國有河川地案，業經臺灣高等法院以83年度上易字734號以罹於追溯時效為免訴判決，足見受判決人使用上述土地開發為農場，早在民國(下同)70年以前，並非原確定判決所稱之81年。後經檢察總查提起非常上訴，亦經最高法院以90年度臺非字第51號判決駁回檢察總長之非常上訴，而此福德農場範圍即航測所81年
9 月航照判釋成果圖表所示範圍。又苗栗地檢署亦曾於88、
89 年間，偵辦受判決人等涉嫌違反山坡地保育條例第34條及竊佔罪，亦於89年1月3日以88年度偵字第5471、5611、5690 號為不起訴處分，足見受判決人並未有任何新竊佔之事實。
(二)本件原確定判決認定受判決人等成立罪責，無非以行政院農業委員會林務局農林航空測量所(下稱航測所)依據該所自69、70年間起迄81年9月26日派員空中攝影日期後至82年6月8日拍攝航照圖前某日止，在公有山坡地上拍攝之航照圖照片所製作之判釋成果圖表，與證人即航測所資料課課長蔡博雄、調查課承辦技工任達之證詞為據。惟原判決於95年4月13日確定後，經受判決人兩度函詢航測所，該所以95年5月19日、95年6月2日農測調字第0959250008號函、第0000000000號函函覆，始發現上開2張航測圖有所誤判而致生2公頃之誤差，亦即81年9月航照後至82年6月航照止，受判決人所有之福德農場並無擴大墾殖情事。稽諸上列說明，本案聲請人於原確定判決後，始發現確實新證據（95年5月19日、95年6月2日農測調字第0959250008號函、第0000000000號函），益徵本件確有再審之必要，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提出再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。次按所謂發現確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言(參照最高法院40年度台抗字第2號判例要旨)。且刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據(參照最高法院41年台抗字第1號判例、85年度台抗字第308號裁定、93年度台抗字第98號裁定要旨)。
三、經查：
(一)本件原確定判決認定聲請人乙○○、甲○○○等犯有違反山坡地保育利用條例罪，已於原確定判決事實及理由中詳為認定及說明，對於聲請人於判決確定前否認犯罪之答辯及部分證人所為有利於聲請人之證述，亦敘明不採之理由，並就聲請人聲請調查證據何以無調查之必要，已依職權為證據之取捨、認定，且於判決理由欄中詳為論述。聲請人上開聲請意旨置本院原確定判決明白之論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為爭執，已難謂符合聲請再審之理由。
(二)至聲請人雖提出航測所95年5月19日、95年6月2日農測調字第0959250008號函、第0000000000號函為新證據，然原確定判決業已依據受判決人乙○○、甲○○○於調查站、偵查之供述，證人蔡博雄、任達等於偵查中之證述資料作為證據方法予以調查，並已敘明何以採其不利聲請人之證言為聲請人有罪之依據(見原確定判決第3-4、7-8頁)，且依原判決所認定受判決人係自69年底、70年間起，至82年6月8日前之間某日止，在苗栗縣○○鄉○○段河川區域外第558、558-1、558-2、558-3、558-4、558-5、561-12等地號與未登錄之國有地（面積共計約6.073公頃），及同段河川區域內第561-1、561-5、561-6、561-7、561-9、561-10、561-12、561-18、561-19等地號與未登錄之國有地（面積合計約21.1883公頃）之公有山坡地擅自墾殖及設置墾殖物、工作物，且認受判決人在前揭土地上之開發墾殖及設置工作物行為，至81年
7、8月間大部分施設雖已完工，然仍有少部分約2公頃多之土地開發墾殖，係至81年9月26日航照圖拍攝日期後、迄82年航照圖拍攝日期（即82年6月8日）前方為完工(見原確定判決第9頁)。是以，縱聲請人主張其於81年9月航照後至82年6月航照止，並無擴大墾殖約2公頃土地之情事，亦不影響其自69年底、70年間起至81年9月26日前，在面積共計約
25.2613公頃(即6.073公頃+21.1883公頃-2公頃）土地上擅自墾殖之犯行。況且，聲請人所提出之2件航測所函文中，雖均說明「本案係利用航空照片判釋結果，因航空照片具中心投影之特性，愈靠近照片邊緣，高差移位愈嚴重，因此透過航空照片判釋數化範圍並計算面積，茲因82年航照該農場西北側山勢陡峭遮蓋關係，無法明確辨認界限，致產生約2公頃誤差」、「本案係利用航空照片判釋結果，因其具中心投影之特性，雖然81年與82年航照範圍相同，但82年航照該場區靠近照片邊緣，高差位移嚴重，因此透過航空照片判釋數化並計算面積，該場區西北側邊緣，因山勢陡峭及樹木遮蓋臺6省道，致無法明確辨認界限，乃產生比81年航照多出約2公頃誤差」，惟其又說明「如此面積值，僅屬概估面積，僅供參考，如需較精準之面積計算，仍需透過現場指界實地測量求得」，並未明確指出受判決人並未新增開墾面積。是聲請人所提出之航測所函，並不符合新證據之本身從形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決之「顯然性」要件甚明。
(三)綜上所述，本院認聲請人甲○○○所主張聲請再審之事由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，自難認為有再審之理由，自應駁回聲請人之聲請。而其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦失所附麗，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 卓 進 仕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 99 年 9 月 2 日