臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 99年度聲再字第32號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因詐欺案件，對於本院96年度上易字第1893號中華民國98年12月31日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院96年度易字第2723號、起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第3056、9351、11734號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
(一)敬安診所與永旭藥局非門前藥局關係，且聲請人即受判決人（下稱聲請人）甲○○從未領取任何釋出處方箋之25元金額，原審認為聲請人因施用詐術獲取新台幣（下同）31,391元，計算上有明顯重大錯誤。聲請人於民國95年1月之看診人數，每日在45人次以內，共計1391人次，超過45人次共有109人，依健保局規定，每日門診45人以內可領得21元（即339點減318點），若超過45人則每人可領得20元（即170點減150點），因此95年1月份總共可領得31,391元（即1,391元*21+109元*20＝31,391元），倘以每人次25元計算，不可能算出此數字，是原審認每人次25元顯然有誤，即聲請人未領得每人次25元之釋出處方診察費。
(二)原審認衛生署未針對特殊族群養護中心、護理之家、療養院等機構推動社區藥局送藥服務等情，顯未參酌衛生署社區藥事照護健康營造計畫所載：「... 一、短期目標：1.建立長期照護機構住民... 二、受藥事服務對象及人數（一）養護機構住民。（二）護理機構住民。（三）居家護理機構服務之社區老人。」等語；以及行政院衛生署新營醫院函所載：「...建議機構至合作藥局取藥...本院會將一些慢性病人的連續處方箋放到機構認可的社區藥局，由該藥局的藥師主動送藥至機構並作用藥品質監控，當下一張處方箋到期時，該藥師亦會主動通知機構並送藥過去。此種醫藥合作確實可以提升醫療品質，而且帶給病人方便服務」等語；以及中華民國藥師工會全國聯合會97藥師瑞字第970343號函所載「...派藥師至安養中心取回藥品並無不法...。」等語，原審顯係漏未審酌有利於聲請人之重要事證，自有再審之理由。況依原審函查建保局資料顯示，尚有多所安養中心配合之藥局並非永旭藥局，如悅康藥局、長冠藥局等，可見安養中心得自由選擇藥局。
(三)聲請人從未將藥物回收轉售，證人吳正欽、李家宏二人於原審均稱拿到的藥是原廠完整包裝藥盒，均裝入紙箱密封。依藥商吳正欽於97年12月12日所稱：「原廠出貨會有包裝，一定會有包裝完整的盒子」「如果回收的話應該是散裝貨已經剪過的，我給客戶都是完整的包裝」等語；藥商李家宏亦稱：「我都是拿整箱的藥，因為如果拆封的話，有些診所或藥局會質疑」等語，足見聲請人售給藥商之藥物均係新品，並非回收藥品。故證人李冠群所稱：「（你到各安養中心所回收的藥品是已拆封或者是未拆封？）拆封過的」、97年7月24日所稱：「（紙箱是否可以拆封後再重新放回去包裝起來？）可以再封起來，但會看出來有開封過。」等語為不可採，是原審對於有利於聲請人之證詞未予審酌，自有違誤。
(四)聲請人確實有自費購買藥物轉賣，也都是向李冠群拿整盒的藥物。依95年4月2日偵訊筆錄所載：「（放96年1月24日22時53分甲○○與李冠群之通訊監察內容，提出譯文，該段你與甲○○之對話中，范女告知你：還有那個什麼，發票...我那個小S大S的發票量，還有那個，你那邊大S有整盒的，小S有整盒的，早點拿過來，我這邊要）」等語中之「整盒」，足證聲請人係向李冠群拿整盒由聲請人自費購買之藥物，並非拿零散回收之藥物。
(五)證人李冠群於健德、大德所回收之藥並非健保局之處方用藥，而係聲請人自費購買之用藥，係聲請人另外準備之藥物樣本裝入藥盒，以協助安養院於健保局稽核時能合乎其標準，以及做為安養中心給藥之參考，觀之上述藥物均為已拆開，且數量零散而無法回裝出售可明。然原審未審酌其照片及數量，自有重要物證未參酌之違誤。且依證人李冠群所稱其回收藥物行為乃自95年中開始，而聲請人早在94年即有轉手藥物與其他藥商之行為，既無回收藥物，何來將回收藥物轉賣之可能，由此可知回收行為與聲請人之轉手其他藥商之行為無關。
(六)依悅康藥局及藥商實際購買藥物之明細及物流公司之出貨單等證據，可知聲請人確有購買大量藥物之行為，並非轉售回收藥物，且聲請人向李冠群所調取係「整盒」之新藥，足見並非回收藥物；又原審因李冠群1人之證言認定原判決證物四為聲請人轉賣回收藥物之證據，然證物四之筆記本均無Seroquel、s、EFEXOR等3種藥物之登記，是該等記載僅為李冠群用藥之登記，並非回收登記本，又原審無其他證明聲請人取得回收藥物之證據，自不得認定聲請人之犯行。
(七)原審認敬安診所於95年1月份竟有逾100％之處方箋由永旭藥局調劑，顯見永旭藥局實為敬安診所之門前藥局，惟並非全部看診病患皆有開藥，有些僅係諮詢，亦有多位病患僅有看診並未取藥或非向永旭藥局取藥，顯無逾越100％處方箋之可能，原審之認定違反經驗法則、論理法則。
(八)又聲請人並非如原審所認定未實質釋出處方箋，此有李冠群於原審證稱：「因為我會在敬安診所那邊處理雜務，由我列印病患處方箋帶回去藥局，另外也有甲○○交給療養院，療養院直接拿到藥局給我」等語、記載聲請人通知李冠群前來領取處方箋之MSN檔案、多張在療養院扣得之處方箋、在李冠群處之整本另外列印處方箋及多位證人之證詞可知，況聲請人倘未交付處方箋，為何安養院並無異議？若養護機構之住民無須服用藥物，何須持續看診？又無處方箋如何領藥？再永旭藥局向代理藥商購買數量遠大於調劑數量與販售數量之總和，如何可能再使用回收藥品？
(九)永旭藥局與敬安診所並無門前藥局之關係，原審係以健保局於95年1月10日發布「診所不合理處方釋出型態」不予支付函而為認定，惟依該函文所要求之定義，聲請人僅於95年1月間之處方箋釋出型態符合門前藥局之定義，其他月份均無此關係，況依李冠群之證詞，永旭藥局於93年間成立，敬安診所係於94年9月創立，兩者顯無關係。
(十)證人李冠群原稱+30之藥物係聲請人回收之紀錄，經傳證人稱有領到30顆藥物，又改稱聲請人加開處方60顆只給30顆藥物，其證詞反覆，且以呂宗濰之處方箋觀之，聲請人確實開立之藥物為30顆，並非60顆，可知李冠群係偽證，且此多出之30顆藥物並非聲請人所買，而僅係李冠群進貨之名單，與聲請人無涉。
(十一)綜上，原審對於前揭重要證據漏未審酌，復未說明不採之理由；又李冠群之證述與事實不符，為此依刑事訴訟法第421條、第420條第1項第2款之規定，請求准予再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定，惟所謂就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，即不能以此為由聲請再審。另所稱「重要證據漏未審酌」，係指第二審判決前已發現提出之證據，未予審酌，該證據亦必須確為真實，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者而言（最高法院94年度台抗字第3號裁定意旨參照）；又所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審（最高法院28年度抗字第8號、41年度臺抗字第1號、49年度臺抗字第72號、35年特抗字第21號判例參照）。次按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言已證明為虛偽者，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第2款所規定，惟此項證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得據以再審，此於同條文第2項亦有明文規定；又刑事訴訟法第420條第1項第2款所謂「原判決所憑之證言已證明為虛偽者」，除已經確定判決證明其為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽者，始屬相當，此有最高法院46年度台抗字第8號判例可資參照。
三、本件聲請人就本院原確定判決所認定之犯罪事實，雖以上開理由聲請再審，惟查：
(一)敬安診所與永旭藥局屬於門前藥局關係一節，業經原審依95年1月間永旭藥局受理敬安診所之處方箋件數占敬安診所總件數之比例高達100%，且其受理敬安診所之處方調劑件數占率為75.81%，佐以中央健保局中區分局醫療組組長林月英於原審證稱：「依照敬安診所與永旭藥局的關係，永旭藥局並非社區特約藥局，而是門前藥局的性質」等語，詳為認定說明。又聲請人辯稱原審以25元為釋出處方箋之計算基礎係有違誤云云，惟此業經原審說明健保局計算診察費之方式，係以「點數」再換算金額計算，故此部分計算聲請詐領釋出處方診察費之計算方式，顯然並非逕以每件之獎勵金金額為21元或25元乘以聲請人每月申報之處方箋件數為計算，而係以聲請人所為之申報點數經換算為金額後，其原申報診察費之金額，扣除其如「未開處方或自行調劑診察費」金額後，即為交付調劑診察費（即釋出處方診察費）之金額，並提出健保局96年6月23日健保中費二字第960015366號函所附之「敬安診所95年1月至6月交付調劑診察費差額表」為證，是聲請人此部分主張，純係爭執原確定判決已詳加審酌之結果，自非得據為准許再審之理由。
(二)聲請人主張原審未審酌衛生署社區藥事照護健康營造計畫，亦對於養護中心、護理之家、療養院等機構推動社區藥局送藥服務，以及行政院衛生署新營醫院函有關送藥服務可以提升醫療品質，帶給病人方便服務之內容，以及中華民國藥師工會全國聯合會97藥師瑞字第970343號函有關派藥師至安養中心取回藥品並無不法等內容，有漏未審酌重要證據云云。惟本件所應審酌者，係聲請人有無刻意開立養護中心住民實際不需服用之藥物，再回收為避免健保局檢查而向藥商購買並交付予養護中心之藥物，以向健保局請領不應申領之釋出處方診察費、藥事服務費，再將回收藥品另行處分以詐領財物，至於養護中心、護理之家、療養院是否適用社區藥局送藥服務或取回藥物行為本身是否不法等情，並不足以影響或變更原確定判決關於聲請人是否構成詐欺取財罪，而使聲請人受無罪或輕於原審所認定之罪名，是聲請人所提出該證據並非足生影響於判決之重要證據，不足憑為開始再審之理由。
(三)聲請人主張其未將藥物回收轉售，蓋回收之藥物悉已拆封，不可能再賣回代理商出售云云。惟查，原審依證人鄧寶惠之證述，認定聲請人僅交付一週之藥量，且交待有需要才服用，是聲請人明知多數病患未服用其所開之藥物，實際透過李冠群交付之藥量約僅7天或10天，竟仍開立28日份藥量之連續處方箋，作為向健保局請領診療及藥品費用之憑據，其後再透過李冠群往返送取藥品，惟藥品並未依照所開立之處方箋全部送至養護中心，僅部分置於藥盒中備用，如未服用，仍由李冠群收回藥物，顯見聲請人開立處方箋內容之藥品與實際送至養護中心之藥品間有所出入及相當之差距，則聲請人既未依處方箋將所開立之藥物全數送至養護中心，又將病患實際未服用之藥物回收，則聲請人將回收藥物置於下次送至養護中心之藥盒，而將未送至養護中心之整盒未拆封藥物轉售，並非毫無可能，則縱認其轉售之藥物係屬未拆封者，亦無法排除其將開立處方箋所領取之藥物轉售之可能，故此部分亦不足以影響或變更原確定判決關於聲請人是否構成詐欺取財罪，而使聲請人受無罪或輕於原審所認定之罪名，難認有重要證據漏未審酌之再審理由。
(四)至於聲請人主張其向李冠群所購買者係整盒新的藥物；其自94年即有轉手藥物之行為，而李冠群自95年始回收藥物，可知回收行為與轉賣行為無涉；原判決證物四並非回收登記本；原審認95年1月份竟有逾100％之處方箋由永旭藥局調劑，係違反經驗法則與論理法則；聲請人並非未釋出處方箋；敬安診所與永旭藥局僅於95年1月符合門前藥局之定義，且兩者成立時間不一致，應無關係等節，均屬對於業經原審法院依調查結果，本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後所認定事實之結果再行爭執，並非提出足以影響、變更原確定判決，使聲請人受無罪或輕於原審所認定罪名之證據，且原審對於聲請人如何以形式上釋出遠超過病患所需之處方箋，並以回收多餘藥物之方式，對健保局施行詐術而取得不應請領之釋出處方診察費，並使李冠群取得藥事服務費等情，業於判決書之理由欄暨其附件詳加審酌、說明，並無漏未審酌之重要證據，聲請人據以爭執原確定判決對證據取捨之權限，自不能據為准許再審之依據。
(五)另聲請人主張證人李冠群對於呂宗濰處方箋之證詞反覆，且依呂宗濰之處方箋所示，聲請人開立藥物實為30顆，並非60顆，可知李冠群係偽證云云。惟查，就該等證言，聲請人並未提出證人之證言已經判決確定為虛偽，或其刑事訴訟之不能開始或續行，非因證據不足之證明以供本院審酌，聲請人自不得逕為引用原確定判決所已捨棄不採之其他相反供證，作為證明該證言為虛偽之證據方法，此與刑事訴訟法第420條第1項第2款及同條第2項之規定尚有不合，難認有開始再審之原因。況證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法。證人李冠群前後證述之細節或有歧異之處，然原確定判決經斟酌其他證據後，採認其部分陳述並於原判決理由中詳予說明其依據，顯見原確定判決係摒棄證人所為與上開陳述相異部分之供述，此乃事實審法院證據取捨之當然結果，不能指為違法，亦不得據以證明證人之證述即屬虛偽，併此敘明。
四、綜上所述，聲請意旨徒憑己見，就原確定判決關於證據取捨、認定事實、適用法律等職權行使所為之指摘，核與刑事訴訟法第421條、第420條第1項第2款所定情形無一相符。本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 99 年 2 月 23 日