臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(三)字第108號上 訴 人即 被 告 徐健益選任辯護人 涂芳田律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1124號中華民國92年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第13214號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於徐健益部分撤銷。
徐健益共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實一㈠緣徐健益為徐松習（已於審理期間死亡）之次子，由其叔父
徐松本（已歿）收養。徐松習於民國（下同）86年間在原其所有之臺中縣東勢鎮（現已改制為臺中市○○區○○○段中嵙小段161地號農地上（下稱本件農地），興建建號為臺中縣○○鎮○○○段○○○號、門牌號碼為臺中縣○○鎮○○街中山巷25之8號之農舍（下稱本件農舍，與本件農地合稱本件房地），並於87年3月30日完成建物所有權第一次登記。
因徐松習欲由其子徐珍能、徐健益承擔其債務，以辦理將其所有房地移轉登記與其子徐珍能及徐健益，而計畫將本件農舍暨農舍坐落範圍內之本件農地之基地部分及周邊農地過戶予徐健益，本件農地其餘部分則過戶予長子徐珍能。嗣於89年初，徐健益、徐珍能陪同徐松習至代書郭雨村處詢問本件房地可否辦理分割，郭雨村告知本件房地依當時農業發展條例不得為分別登記，即不得將本件農舍與農地分別登記、亦不得將本件農地分割登記予不同人，致徐松習欲生前分配家產事宜因而延宕。僅於89年6月12日將上開地段103、104地號等土地移轉登記與徐珍能，另168- 3地號移轉登記與徐健益，另169-2、169-4地號登記與徐健益之妻徐惠蘭。而徐健益則於89年4月21日、24日分別匯款新臺幣（下同）200萬元、100萬元至徐松習東勢鎮農會信用部帳戶；另徐珍能則於89年7月29日匯款225萬元至徐松習之帳戶。
㈡詎徐健益為取取得上開本件房地，夥同其另行接洽之代書王
朝巽（另經本院以96年上更㈠字第123號判處有期徒刑3月，緩刑2年，經最高法院以98年度台上字第6937號駁回上訴確定）共同意圖為自己不法之所有及偽造文書之犯意聯絡，先於89年9月間以徐健益為申請人，先申請臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用證明書，經東勢鎮公所派員與徐松習會勘並無違法使用後，而於89年9月29日核發臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用證明書後，再於89年10月11日，至徐松習位於上址農舍之住所，由徐健益向徐松習謊稱：郭雨村代書不會辦農地分割，其去找臺中來之代書王朝巽，有辦法將本件房地依照徐松習之意思分配給徐珍能及其2人等語，致徐松習信以為真，不疑有他，而依徐健益及王朝巽之指示將其身分證、本件房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章，交由王朝巽辦理本件房地之分割過戶事宜；王朝巽取得上開相關文件後，明知實際上徐松習並無買賣過戶本件房地之真意，竟在臺中縣東勢鎮地政事務所所提供之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上，偽造徐松習出賣本件房地予徐健益之不實內容，連同出示徐松習之身分證、印鑑證明等，並將徐松習之印章蓋在土地登記申請書上，持以行使向臺中縣東勢地政事務所辦理本件房地之所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務人員陷於錯誤，將此虛偽不實之本件房地買賣予以核准，而於89年10月30日登載於職務上所掌管之土地及建築改良物登記謄本等公文書，足以生損害於地政機關管理地政資料之正確性及徐松習、徐珍能之權益。嗣因90年4月初徐珍能得知臺中縣稅捐稽徵處所寄發本件房地之房屋稅繳款通知書所載稅納稅義務人已由徐松習變更為徐健益，經向徐松習詢問始查悉上情。
二、案經徐松習訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由一㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人及共同被告等
）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均已於本院審理時表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
㈡又證人以外之文書，如係公務員職務上製作之紀錄文書、證
明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，得為證據；又其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4明文規定。本件所引用之文書資料，或係公務員職務上製作之文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，或係其他於可信之特別情況下所製作之文書，其作成或取得之狀況，並無非法或不當取證情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就各該證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之4規定，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告徐健益（下稱被告）固坦承於上開時、地至告訴人徐松習住所，自告訴人處取得其身分證等文件後，由證人即共同被告王朝巽持向臺中縣東勢鎮地政事務所申辦本件房地所有權移轉登記至被告名下之事實，惟均矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺、使公務員登載不實等犯行，辯稱：其係用新臺幣（下同）450萬元之代價向告訴人購買除右揭同地段168之3、169之2、169之4地號等三筆土地外，尚包括本件房地，其中300萬元業已匯款完畢，餘150萬元則由其負擔本件農舍之貸款債務，本件房地係經過告訴人同意後，始由其委託證人王朝巽辦理買賣過戶登記至其名下云云；復辯稱：告訴人於89年初因負債過重，沒有賺錢能力，沒有辦法還貸款，決定將161地號及其上建物過戶給其；是在89年6月12日將103、104、168-3、169-2、169-4等地號土地過戶予證人徐珍能、徐惠蘭及其之前就決定；本來要將161地號一起處理，但告訴人說要給認識的郭雨村處理，但是在之後要繳代辦費的時候，才知道161地號沒有辦理過戶；其知道後向告訴人表示這樣不公平，要其貸款450萬，其主要也是要本件房地而已，因為在蓋房子的時候，其妻有給100萬給告訴人協助蓋房子，而且告訴人說房子蓋好要給其，因為其是公務人員，不能過戶農地農舍，所以先用告訴人的名字起造，而事後告訴人貸款渠等不知道，事後有921地震優惠的稅金，也發現告訴人的利息很高，根本沒有辦法繳錢，所以告訴人說其兄弟要土地房子，就是要拿錢把土地買回去，就是要把貸款繳清，才辦理過戶登記，因為其住的是新房子，所以負擔比較多，付了450萬，有兩筆土地過到其妻的名下；在辦理103、104地號過戶之前就已經答應要過戶本件房地，當時答應要用買賣的；但因為當時農地與農舍面積不夠，不能分割；161地號是因為要分割給其與徐珍能，但因為不能分割所以無法過戶；後來因為無法分割，也不過戶給其，其向告訴人表示那錢全部還其，其不買了云云（見本院本審卷第64頁反面、第65頁）云云。經查：
被告於本件房地移轉登記前即明知告訴人原意將本件農舍及
所座落本件土地暨周邊農地部分移轉登記與被告，另就本件土地其他部分移轉登記與證人徐珍能，惟因法令限制本件房地不得分割，且告訴人並無意將本件房地「全部」過戶與被告之事實：
㈠被告就告訴人徐松習將上揭同地段103、104地號土地移轉登
記予證人徐珍能、將上揭同地段168之3、169之2、169之4地號土地分別移轉登記予被告、證人徐惠蘭，另證人王朝巽經被告徐健益聯絡於89年10月初至告訴人住所，取得告訴人徐松習身分證、本件房地所有權狀及印鑑等相關文件，由證人王朝巽持往地政事務所辦理本件房地買賣所有權移轉登記完畢，且本件房地依法不得分割等事實均不否認，並有本件房地土地登記謄本、建物登記謄本、臺中縣東勢鎮地政事務所本件房地買賣所有權移轉契約書、土地登記申請書等在卷可稽（見發查卷第9至17頁）。
㈡證人郭雨村於偵查中證稱：「（問：之前徐松習的土地都是
你在辦的？）是；（問：地號一六一號此筆土地你清楚否？）徐松習在八十九年一月之前，他告訴我他要分割土地，要分給他二個兒子，但當時農地不能分割，農發條例八十九年一月修改農地及農舍不可分開登記，我告訴徐松習不能分開登記，之後的事我並不清楚。徐松習本來農舍就是要給徐健益」等語（見偵卷第114頁），復於原審調查時證稱：「（問：徐松習打算如何分配財產？）農舍與農舍坐落基地（係指農舍建物的範圍內，不是地號的範圍）一部分及周邊的農地給徐健益，另外老房子建地部分以及周邊的農地分給徐珍能，農舍及農舍坐落之基地即本案系爭房地；（問：何人與你接洽分配遺產事宜？）徐松習多次來找我洽談此事，徐珍能及徐健益我沒有印象；（問：告訴人是否要將農舍過戶給被告徐健益？）是的，包括農舍投影所坐落之基地及周邊農地均過戶給被告徐健益；（問：農舍是否要給徐珍能？）沒有；（問：農舍座落之基地有無分給徐珍能？）無；（問：告訴人是從事何業？）務農，我在偵查庭才知他曾擔任農會的會員代表；（問：為何告訴人未再找你去辦理？）因無法照告訴人之本意辦理，他的本意是將農舍及農舍坐落之基地及周邊之農地分給徐健益，系爭農地分成二分，因法律規定不得將農舍單獨所有，而將農地共有；（問：農舍坐落之基地與農舍是否同一地號？）是的；（問：你之前是否幫告訴人辦理其他土地過戶？）有；（問：那些地號？幾筆？）地號我不記得，徐健益及徐珍能都有，徐健益有部分登記在徐惠蘭名下，各幾筆我忘記了；（問：你所指述之基地為何？）只有蓋房子的地方，係指農舍建物的範圍內，不是地號的範圍；（問：告訴人之本意有無要將一六一地號農地全部分配予徐健益或徐珍能一人？）無，他意思是要分配給二個人；（問：被告徐健益和王朝巽是否曾和你談論過系爭土地分配之事？）沒有」等語（見原審卷㈡第66至70頁）。是證人郭雨村歷來經手告訴人除本件房地外多筆不動產所有權移轉事宜，告訴人遇有財產分配事宜均向其徵詢意見，足認證人郭雨村對於告訴人欲如何分配其遺產應知之甚稔，證人郭雨村證述告訴人處理本件房地分配事宜，係欲將本件農舍及其坐落範圍內及周邊農地分配予被告，其餘本件農地部分則分配予告訴人之長子即證人徐珍能，核與告訴人於偵審中指訴關於系爭房地之分配情節相符，並與告訴人之妻徐詹阿典於原審調查時證稱：「（問：你先生是否有同意將系爭房地過戶給被告益？）沒有；（問：系爭房地是否要過戶給被告徐健益？）新蓋房子給被告徐健益，空地是要分給大兒子，但被被告徐健益過戶去了，當初是要這樣分；（問：你是否參與財產分配討論？）沒有，我有聽到一些」等語（見原審卷㈡第44頁）大致相符，雖證人徐詹阿典對於告訴人如何分配本件房地之詳細情節並不清楚，然其證述被告徐健益並未得告訴人同意分得本件房地全部一節仍屬一致，至於被告徐健益庭呈其與證人徐詹阿典談話之錄音帶，經原審當庭播放，證人徐詹阿典陳稱聽不清楚等語（見原審卷㈡第44頁），且其提出之譯文內容與證人徐詹阿典上開當庭證述未合，尚難以其所提出之譯文內容逕為被告徐健益有利之認定。而以證人郭雨村實際上對於本件房地之過戶事宜並未經辦，分配結果為何對其並無利害關係，且其證述告訴人欲如何分配本件房地之原意亦甚明確並與告訴人指訴相符，而證人徐詹阿典係被告之生母，且被告亦稱其本生父母均與之同住，衡情當無誣攀被告之理，堪信其所證述為真實。
㈢又證人徐珍能於原審證稱：「（問：八十九年初時是否與被
告徐健益及告訴人至郭雨村代書處詢問系爭房地可否分割事宜？）是的，當時我母親也有去，我們去問系爭房地可否分割，郭代書不稱（按應係稱之誤載）農地面積不足五分地，無法分割，農舍因土地無分割也無法分割。」、「（事後如何處理？）不了了之。」、「（問：無請教其他代書？）有問過其他代書或律師，都說無法分割。」等語（見原審卷㈡第40頁）。復於本院本審證稱：「（問：關於台中縣○○鎮○○段中嵙小段161地號土地及其上建物的糾紛，你在89年初是否與你父母、被告徐健益至郭雨村代書處詢問本件農地可否分割？）我們不知道。因為當初去郭雨村那邊的時候，郭雨村說不能分割。我們有去問。被告徐健益也有去。就是我父母跟我、被告徐健益都有去。」、「（問：去詢問郭雨村代書當時的用意為何？）因為那時候我爸爸說921地震以後，政府有政策說土地分割不用手續費，但是我爸爸說在被告徐健益住的台中縣○○鎮○○街中山巷25之8號的地方，蓋了那棟房子大約八百多萬，我爸爸他貸款七百多萬，他說要分割土地的話可以，但我與被告要負擔告訴人的債務。」、「（問：89年初要分割告訴人所有土地時，原本也希望分割本案161地號土地？）當時是所有的土地，但是161地號坐落的地基、房子是被告徐健益，但是該地號坐落旁邊的所有土地是我的。」、「（問：89年初要分割時，後來為何各地號都有分割，也有過戶給你們兄弟，但是161地號部分後來沒有處理？）因為說不能分割，所以停了一段時間。」、「（問：89年6月12日時，103、104地號過戶給你，168-3地號過戶給被告，169-2、169-4地號過戶給被告的太太徐惠蘭，是否如此？）是的。」、「（問：該次過戶因無法分割161地號土地，所以該次沒有處理那筆土地？）是的，拖了滿久的。」、「（問：161地號無法分割，你與被告、告訴人等如何處理？）當初沒有辦法分割，我爸爸的意思是說以持分分管的方式來處理。再過不久，我記得大約是10月的時候，被告徐健益找王朝巽代書去家中把161土地全部過戶了。」、「（問你剛剛所說的分管，你的認知是如何？）就是台中縣○○鎮○○街中山巷25之8號房子的地基及房舍是被告徐健益所有的，其他旁邊的土地是我的。」、「（問：所有權登記何人名下？）當時沒有想到這個問題。」、「（問：你父親有無說要將土地整個過給被告徐健益？）沒有，不可能。因為我住161-1地號，整個過戶給被告徐健益，我的房子就沒有辦法出入。」、「（問：你父親有無告訴你他有找代書辦理161地號的過戶或分割？）都沒有講。」、「（問：
你是何時才知道161地號過戶到被告徐健益名下？）就是89年要報土地稅，我收到稅單，看到所有的稅單變成被告徐健益的名字才知道的。」等語（見本院卷本審卷第57、58、60頁），亦證稱告訴人原意在將本件房地分割過戶與被告及證人徐珍能2人，惟因法令限制無法分割之事實，且事先已向代書詢問並知悉上情。
㈣被告於警詢時辯稱：「（問：徐松習有無於八十九年初由徐
珍能陪同至東勢鎮執業代書郭雨村處詢問前揭農地及農舍可否辦理分割事宜？）當時有我與父親徐松習、詹阿典、徐珍能四人共同前往代書郭雨村處詢問前揭農地及農舍可否辦理分割之事，但當時郭代書回答農地及農舍坪數不足無法辦理分割，因此作罷。」等語（見偵卷第10頁）。復於偵查中辯稱：（問：當初地號一六一為何沒有請郭雨村來辦？）因為不能辦，我爸爸也不願意，我爸爸說要一半的地給徐珍能，之後我告訴我爸爸要他承諾給我，否則叫他還我三百萬。」等語（見偵卷第115頁）。其迭於警詢時、偵查中自承本就房地過戶事宜已先詢問證人郭雨村，且郭雨村已明確告知本件房地無法分割，足見被告就本件房地無分割於其委由證人王朝巽辦理過戶前即知之甚詳，被告復於本院審理中供稱：
「（問：何時知悉161地號無法分割？）89年初就知道了。
」等語（見本院本審卷第65頁）；且告訴人亦意在分割過戶本件土地一半與證人徐珍能，並無意全部過戶予被告一節，亦與證人郭雨村、徐珍能前揭證述互核相符，足徵告訴人並未同意將本件房地全部過戶與被告，至為明確。
㈤證人即被告之妻徐惠蘭雖於原審調查中證稱：「（問：匯款
三百萬元及負擔一百五十萬元條件如何？）三百萬元是我們買系爭房地，一六八之三、一六九之二、一六九之四地號土地這三筆是我先生養父徐松本要給我先生徐健益的」等語（見原審卷㈡第72頁），然查證人徐惠蘭為被告徐健益之配偶，且曾挹注資金予被告徐健益，與被告徐健益有相當利害關係，且被告王朝巽為證人徐惠蘭介紹與被告徐健益辦理本件房地過戶事宜等情，業據被告供承在卷，證人徐惠蘭有利被告徐健益之證述憑信性容有質疑。且被告雖分別於89年4月21日匯款200萬元、同年月24日匯款100萬元存入告訴人在東勢鎮農會信用部之帳戶；另證人徐珍能亦於89年7月29日匯入225萬元至告訴人帳戶，有東勢鎮農會92年5月20日東鎮農信字第1296號函附之告訴人活期儲蓄存款交易明細表1份可稽，復為被告供述及證人徐珍能、徐惠蘭證述甚明。告訴人收受該匯款後，隨即委託代書郭雨村於89年6月12日分別將右揭同地段103、104地號土地所有權移轉登記予證人徐珍能、將上開同地段168-3地號土地所有權移轉登記予被告徐健益、169-2、169-4地號土地所有權移轉登記予證人徐惠蘭，有上開地號土地登記謄本附卷可稽，復為被告供述及證人徐珍能證述明確。而本件房地移轉登記與被告徐健益之日期為89年10月30日，已如前述，苟告訴人欲將本件房地亦過戶予被告徐健益，何以未在被告徐健益、證人徐惠蘭、證人徐珍能分別取得同地段上開地號土地所有權之同時一併辦理本件房地之過戶，其間並相隔約4月許後方始另行為之，參以告訴人歷來就其所有不動產，無論是辦理買賣過戶、抵押借貸等，均委託證人郭雨村辦理，復如前述，倘告訴人同意本件房地移轉登記予被告徐健益，且被告徐健益出資之該300萬元果係包括購買本件房地，衡情應同時與上揭土地委託同一代書郭雨村辦理即可，應無另由被告徐健益偕同證人王朝巽就本件房地單獨辦理所有權移轉登記手續之必要。況被告早於89年初即已知悉本件房地無法分割，且證人郭雨村證稱其於89年1月前既已表明無法分割等情，已如前述，則被告既早已得知本件房地無從分割過戶與被告及證人徐珍能2人，當無事後在89年6月12日告訴人移轉登記168之3地號與被告、169之2、169之4地號與被告之妻徐惠蘭、103、104地號土地與證人徐珍能時，被告始知不能分割過戶而向告訴人要求上開房地全部過戶與被告且經告訴人同意之理。
㈥又被告辯以上開本件房地係向告訴人買賣取得云云，其於偵
查中供稱：其是用450萬元向告訴人買的等語（見偵卷第56頁），證人即同案被告王朝巽於偵查則供稱：實際買賣價金包括上開地號土地，是450萬元等語（見偵卷第80頁），被告於原審調查時供稱：「（問○○○鎮○○○段一六八之三及一六九之二及一六九之四地號在何人名下？）一六八之三在我名下，一六九之二及一六九之四在我太太名下；（問：前開土地如何取得？）因我依照約定必須負擔系爭房地（一六一地號農地及農舍）四百五十萬元之貸款，由代書郭雨村辦理的」等語（見原審卷㈡第34頁），證人徐惠蘭於原審調查中證稱：「（問：匯款三百萬元及負擔一百五十萬元條件如何？）三百萬元是我們買系爭房地，一六八之三、一六九之二、一六九之四地號土地這三筆是我先生養父徐松本要給我先生徐健益的」等語（見原審卷㈡第72頁），是被告及證人王朝巽及證人徐惠蘭對於本件房地及同地段168-3、169-
2、169-4地號土地取得之對價究係300萬元或450萬元前後供述不一，其中已匯款之300萬元之對價究係本件房地或同地段168-3、169-2、169-4地號土地或兼有之，渠等供證既有未合，復無法提出其他積極證據證明被告與告訴人間就本件房地或併上開地號土地有無如何交易之事實，尚難以被告有匯款300萬元予告訴人之事實及上揭互核不符之供述，逕認被告辯稱所匯款300萬元或其負擔450萬元債務之對價係指本件房地或兼有上開地號土地。況以被告於本院本審辯以：告訴人在辦理103、104地號過戶（即過戶與徐珍能）之前就已經答應要過戶本件房地，當時答應要用買賣的；但因當時農地與農舍面積不夠，不能分割；161地號是因為要分割給其與證人徐珍能，但因為不能分割所以無法過戶；後來因為無法分割，也不過戶給其，其向告訴人表示那錢全部還其，其不買了云云，顯見被告主張其買賣標的係本件農舍及其座落之農地，尚不及原意在分割後由證人徐珍能取得之土地部分（即本件農舍座落以外之161地號土地），倘本件房地有所謂買賣之事，告訴人當不可能同意連同原本不在所謂買賣標的內之本件農舍座落以外之161地號土地一併過戶與被告。又被告之辯護人於本院前審稱被告與告訴人訴訟中，於92年4月間仍願意簽扣款同意書，顯見本件房地本來要給被告云云（見本院前審上訴案卷第45、46頁），惟依本院前審函調被告於東勢鎮農會帳戶扣款之不動產有權人徐松習貸款相關資料影本，告訴人係於89年3月22日向東勢鎮農會簽立借據借款150萬元，借款人係告訴人，連帶保證人係證人徐詹阿典，惟被告迄92年4月17日方以其帳戶轉帳繳納上開借款利息等情，有東勢鎮農會93年5月4日東鎮農信字第9320305號函附之積欠明細查詢、委託書、借據、東勢鎮農會授信約定書影本各1份可參（見本院前審上訴案卷第48至53頁），顯見被告同意負擔貸款一事，係遲至91年4月17日以後之事，未足以此推論被告早於89年10月間本件房地遭過戶時係同意買賣過戶。
㈦告訴人雖於警詢時稱：其本人將身分證、所有權狀、印鑑證
明章等物交由王朝巽代書辦理等語，復於偵查中稱其不認識王朝巽，不可能交給他（印鑑證明），是交給其兒子徐健益辦理土地分割等語；另於偵查中稱其把資料拿給兒子，其不認識王朝巽，他來我們家，其說了10分鐘就離開等語；繼稱：其有請王朝巽吃飯等語，再稱：他一進門蓋章寫文件，其不識字，以不知他寫什麼等語，又稱：其不知王朝巽是代書，也沒說要做什麼，其問是否要畫界線，被告等2人也沒回答，就要其拿出印鑑證明、身分證、所有權狀交給被告等語，另告訴人於原審雖陳稱：「（問：是否於八十八年至八十九年召開家庭會議，達成如九十二年四月三十日【被告】答辯狀附表二之決議……？）附表二第一頁所示（按指記載被告及徐珍能分別負擔450萬元及225萬元之債務，而由被告取○○○鎮○○段中嵙小段168-3、169-2、169-4地號土地及本件房地，徐珍能則取得同小段103、104、0000-000 000-0地號等4筆土地及同段第142號建物，被告並須無償讓與徐珍能居家161之1建地、同段142建物出入巷道）沒錯」「地號我不清楚……」（見原審卷㈠第24頁、㈡第38頁）。告訴人雖就有關被告及證人王朝巽前來辦理過程說法不一，惟就其意在分割房地、確無同意將全部本件房地過戶與被告1人一節則始終一致，且其既對前開附表二第1頁所載土地之地號表示不清楚，又始終堅稱其係欲先將本件農地分割後分予被告及證人徐珍能，均與證人徐珍能、郭雨村等人所述相符，告訴人係被告之生父，被告雖經出養叔父徐松本，惟告訴人仍與被告同住等情，為被告所是認，以被告與告訴人血緣至親，且告訴人猶與被告同住承歡膝下，殊難認告訴人僅為財產分配事宜，即虛捏情事遽為提出刑事告訴。且被告亦自承被告原意即係將本件土地部分欲過戶與證人徐珍能，惟因不得分割等情，尚無足以告訴人指述當日辦理過程細節前後不一，遽認其述均係虛偽。
綜上，告訴人原意在被告及證人徐珍能如承擔其貸款即分割本件房地並將本件農舍及所座落之本件農地及週邊農地部分過戶予被告，並另將上開部分以外之本件農地部分過戶予證人徐珍能，惟因早已詢問代書得知法令限制不得分割而作罷，並非欲將本件房地全部移轉登記與被告，且為被告所明知等情，至為明確。
證人王朝巽於89年10月間至告訴人及被告住處辦理本件房地
所有權移轉登記與被告，惟告訴人原意係在辦理本件房地之分割：
㈠證人王朝巽於本院前審陳稱：當天其是第一次到被告徐健益
家，他們說要辦理農地買賣登記，中午飯後渠等至鎮公所申請農地農地使用證明，回到家中，徐松習帶其至他家旁水溝，寫協議書，說如果以法令許可，要把水溝界的地方分給他大兒子，其沒有偽造文書云云（見本院前審上訴卷第58頁），並有89年10月11日協議書及附圖1份為憑（見本院前審卷第76、77頁）。復於本院更一審審理中陳稱：其單純受委託辦理土地與農舍買過過戶而已，當時徐松習提供資料給其，也有分割協議書，其只是純粹代辦，因他們家族間財產爭議而無辜被捲入糾紛；寫協議書是用蓋章，並無簽名；是在告訴人家中寫的；早上去了之後，徐松習請渠等吃飯，回來再完成協議書，大概待了2、3小時云云（見本院更一審卷第48頁反面、49頁），復於本院本審審理中結證稱：「（問：你在89年10月左右有受託處理台中縣○○鎮○○段中嵙小段161地號農地及其上農舍，分割或過戶事宜？）有這件事情，沒有錯。」、「（當時你受託時，有到本案告訴人徐松習家中，拿取證件、印章？）我到告訴人他家去的時候，是在他們家用印的。有被告徐健益、徐松習兩位，共同拿出他們自己的印章，用印，然後徐松習拿出他的印鑑證明，在他們那邊用印，因為該筆土地是農地，不能分割，因此後來協議的土地分割後，是給另一個兒子過去。」、「（問：同時寫的？）是當天中午寫的，就是蓋完章以後，中午左右就在那邊寫協議書。」、「（問辦過戶、用印是何時？）當天早上去的時候，被告徐健益、徐松習共同委託我，把該筆土地共同用買賣方式，過戶給被告徐健益，中午他們請我去吃飯，回來之後，另外書立一個給另一個兒子可以通行的協議書。當天就這樣子。」、「（問：當天徐松習有與你到水溝旁，說明將來要過戶的範圍？）有。是寫協議書的時候，一邊寫一邊講的，是下午寫協議書的時候，他帶我到房子旁邊的水溝看，說這筆土地是農地，不能分割，先買賣過戶給被告徐健益，等以後可以過戶的時候，在分一小筆給他的另一個兒子讓他可以通過。」、「（問：為了這件事情，你到徐松習家中幾次？）前後兩三次。後來還有申請農地要買賣過戶的事情，公所有鑑定人員過去，要鑑定那筆土地可以過戶，公所人員要勘查，是徐松習在家親自蓋章。到徐松習家的時間不記得了。」、「（問：公所人員去勘查時，你有去勘查現場？）我沒有在現場。」、「（問：到徐松習家中，用印及寫協議書之前，被告徐健益有無先行填寫相關過戶所需用的文件？）被告徐健益事先只給我土地的地號、建號，還有相關資料。」、「（問：你有無先拿表格給被告徐健益填寫？）沒有。」、「（問：依你所述，被告徐健益在用印及寫協議書之前，只是交付你土地相關資料，並未先填寫任何書面文件？）是。」、「（問：你所提及用印及寫協議書，上面所記載的日期為何？）我是在公契上面用印，日期不記得了。」、「（問：協議書的日期記得否？）不記得了。」、「（問：協議書及公契的日期是當天的日期？）對。」、「（問：【提示上訴卷一第76頁】上面的日期是否就是該日？）89年10月11日沒有錯。」、「（問：你所說用印當天所寫的協議書就是本件協議書？）是，沒有錯。」、「（問：本件手寫的協議書是你寫的？）手寫的是我寫的。」、「（問：當時這份協議書有附上可以出入通道的附圖，這是當時說好可以通行的地方，當時有附圖嗎？）附圖是看現場以後畫的，是同一天畫的。」、「（問：就是寫協議書時，就有約定讓徐珍能可以通行的地方？）是的。」、「問：【提示上訴卷一第111- 113頁】這裡有台中縣東勢鎮公所函及函覆的書面，顯示89年9月8日填寫申請書、89年9月29日核發農業用地做農業使用證明書，這文件有無印象？）有印象。是我幫被告徐健益辦理的。在114頁鑑定證明書、農地使用會勘上面有徐松習簽名。」、「（問：根據台中縣東勢鎮公所函，證明書是89年9月8日填具申請，然後台中縣東勢鎮公所是在89年9月28日核發，依照這樣看來被告徐健益是在之前就已經委託你處理？）被告徐健益他給我資料先處理農地使用證明書，而且要找人員去看農地有沒有違規使用。」、「（問：台中縣東勢鎮公所核發這個農業使用證明書，要先到現場去會勘後才可以核發？）公所人員到現場，會勘後，看農地上面有沒有違規使用，是否為合法農舍，才可以核發。」、「（問：同上卷第114頁會勘紀錄表是台中縣東勢鎮公所人員到現場，會勘之後才於89年9月28日核發該證明書？）可以先申請，申請以後，公所人員到現場會勘，會勘沒有問題後，才核發證明。」、「（問：被告委託你時，有無詳述該土地之前是否與徐珍能及徐松習有些不愉快或不同的想法？）被告徐健益有提到。他說父親要把土地過戶給他，但是牽涉到農地不能分割，他們家人之前有協議就是過戶以後，留下一條小通路給另一個兒子通過，是用印之前就有說。我建議說，農地當時不能分割，所以要全部過戶，等到法律改變可以分割，再分割小通路給其他人通過。我當時有講了，就是跟協議書一樣的。」、「（問【提示原審卷二第45頁】你於原審所述，是說告訴人有提及馬路有徐珍能出入的問題，你表示你與通行問題無關，你只是單純受託辦理過戶，為何於二審時才又有提出本件協議書？）因為他們通行的問題好像已經談很久了，我也不能涉入。只是當時他們財產糾紛而已。當天是有寫協議書，但是至於他們如何通過或不是讓他們通過、分割也不是我能力所及。」、「（問：你幫他們寫協議書，寫過幾份？）只有這份。」、「（問：協議書上告訴人部分是何人蓋章？）徐松習在那邊的時候，他把印章交給我蓋的，在他面前蓋的。」、「（問：這個印章與之前公契的印章同一顆？）是同一顆，我確定。」、「（問：公契是早上用印？協議書是下午簽名蓋章？）是的。」、「（問：印章都是告訴人他要蓋章的時候，才交給你？還是就直接交給你蓋章？）就是要蓋章的時候，把文件與印章交給我，我用印完就交還了。」、「（問：依你所述，寫公契及協議書當天，告訴人交付印章給你兩次？）是的。」、「（問：你用印之後就交還？）是的。」云云（見本院本審卷第54至57頁）。揆其所述，無非以證人王朝巽受被告之託，代為辦理本件房地事宜，且就有關分割一事，另有代為書立立協議書人徐健益、徐松習之協議書為憑云云。另上開89年10月11日協議書記載：「茲因徐健益（以下簡稱甲方）及徐松習（以下簡稱乙方）就農舍及農地買賣及部分農地分割事宜，協議如左：一、甲方向乙方承買農地（座落台中縣○○鎮○○段中嵙小段一六一地號）一筆，面積二五００平方公尺，及農地上農舍（建號為三四八號，門牌○○○鎮○○街中山巷二五之八號）一棟，乙方願意出具過戶資料向地政事務所辦理買賣所有權移轉登記。二、因農地後方有徐珍能住屋出入，
甲、乙雙方協議在農舍及整筆農地過戶後，甲方願意就農舍旁人以水溝為界（即後之附圖）分出部分農地，由其出入，待日後法令許可再行分割予徐珍能。三、為恐日後有所爭議，特立協議書如上，共同遵守。立協議書人：甲方徐健益（印文）．．．．乙方：徐松習（印文）．．．．中華民國89年10月11日」等情。
㈡然證人王朝巽於偵查中陳稱：其不知道告訴人為何提告，其
只是單純辦過戶而已云云（見偵卷第45、46頁），復於原審陳稱：上開東西（按指所有權狀、身分證影本、印鑑證明等物）係告訴人親自交給其，其再拿去辦理買賣過戶，並未辦理分割事宜云云；「（問：當時有無說要辦理分割？）無。」（見原審卷㈠第102頁），復於原審陳稱：「我與被告徐健益一起至告訴人家，有向告訴人說明我是要辦過戶，他才將相關資料交給我，我當場就買好買賣契約書，他當時說馬路有徐珍能出入之問題，我說這與過戶無關，他們可以自己再去協調，我只是單純受被告徐健益委託去幫他們過戶，對他們家庭糾紛把我牽進來，我覺得很無奈」云云（見原審卷㈡第45頁），足見證人王朝巽原迭稱其僅理辦理過戶本件房地事宜，並無提及處理本件房地產生相關之分管、通行、分割等事宜，且就被告徐健益於警詢時、偵查中及原審審理其中亦均未提及有關上開協議書之事，且被告猶於警詢時稱：「我父親徐松習當初是說要將右揭農地及農舍（即本件房地）賣給我，而不是給我，而不是分配給我及徐珍能云云（見偵卷第9頁反面），其堅稱本件房地係向其父購得云云；復辯稱：其有答應讓徐珍能從其土地上出入，因徐珍能目前房屋在其土地中間，所以出入需經過其土地，且其未答應免費給徐珍能一千平方公尺土地作為徐珍能出入之用云云（見偵卷第11頁正反面）；復於偵查中辯稱：不知為何父親告其，可能是其兄房子在其土地上，怕不能出入云云（見偵卷第46頁）。亦均未提及已就證人徐珍能通行一事另有書立協議書之事。被告嗣於本院前審（即上訴審）始行提出上開協議書，且與證人王朝巽改稱本件房地辦理過戶時有書立上開協議書云云，已非無疑。而告訴人徐松習於本院上訴審證稱：其沒有蓋，印章都是放在家裡，很早其就把印章交給其兒子，其沒有看過該協議書，也沒有在上面蓋章；該印章是其方便章，協議書上的章不是其親自蓋的等語（見本院前審上訴卷㈠第89、90頁），雖即坦認該印章係其所有，惟明確否認曾見過該協議書及在其上蓋章之事實。被告於前審辯稱：協議書的印章係其父那天吃飯後交付的，也有使用過云云（見本院前審上訴卷㈠第90頁）；且依證人王朝巽證稱：被告委託其時即有有提到說父親要把土地過戶給他，但是牽涉到農地不能分割，他們家人之前有協議就是過戶以後，留下一條小通路給另一個兒子通過，是用印之前就有說，其建議說，農地當時不能分割，所以要全部過戶，等到法律改變可以分割，再分割小通路給其他人通過，其當時有講了，就是跟協議書一樣的云云，顯見證人王朝巽早已知悉上開房地確存有兄弟間通行及分割之問題，足徵證人王朝巽前陳稱：其係受被告徐健益委託辦理系爭房地過戶事宜，由被告徐健益帶伊至告訴人住處，當時經告訴人同意要將本件房地過戶給被告徐健益後，告訴人才將其相關證件交付給其前去辦理本件房地之過戶事宜，其並不清楚被告徐健益與告訴人及徐珍能家人之間有何家產糾紛等情不符。況以證人王朝巽既為專業代書，竟未於辦理書立不動產所有權移轉契約書時一併書立上開有關上開通行、分管及將來分割之89年10月11日協議書，反而係上午在告訴人住處辦理書立上開房地過戶事宜，迄午後再行代為書立協議書云云，殊與常情有違。又上開協議書上徐松習之印文與不動產買賣所有權移轉契約書上徐松習印文明顯不同，且被告亦坦認係不同印章，而證人王朝巽猶稱其定二者印章相同云云，其上開證述內容顯與事不符。而倘被告及證人王朝巽所述，同一日確有辦理本件房地相關事宜而書立不動產買賣所有權移轉契約書及協議書，衡情告訴人徐松習當提供同一印章以供憑辦，當無分持2不同印章用印之理。且倘確有上開協議書之約定，雖證人徐珍能並非契約當事人，然被告與告訴人既已書立同意供徐珍能通行、事後分割一事，苟該協議書係真正，則被告已書面承諾土地供證人徐珍能通行，何來被告於偵查中所辯可能是其兄房子在其土地上、怕不能出入告訴人始行提告云云可言。再依被告所辯本件房地係由其向告訴人購得云云，則其既認向其父購得全部本件房地，又何需於協議書上同意日後法令許可再行分割予徐珍能。固以證人王朝巽於本院證稱：其只有為他們寫過此份協議書云云（見本院卷第56頁反面），而證人即徐珍能之妻陳琇珠於偵查中證稱：其之前有打電話給王朝巽，他說有2份協議書，其父以水溝為界分割，土地給徐珍能，房子給徐健益，他協議書交給徐健益，之後其媽媽問徐健益，徐健益說撕掉了云云（見偵卷第116頁），且被告於本院本審即另行提出該89年10月11日協議書，證人王朝巽亦稱同日下午另有書立上開協議書云云。被告復於本院本審辯稱：協議書是放在家中，其不記得是其父或其的，當時書立一式2份，其留下1份，其父留下1份，這份到底是其的是其父的不清楚，是在家中找到的，其父與其住一起，是用複寫紙寫的，所以有2份，並不是重新複寫，其留存的是複寫還是原件其不記得云云（見本院本審卷第22頁正反面）。另證人徐珍能於本院審理中證稱：上開協議書其沒有看過，其不曉得；當初我知道，是其父有說與其母、證人王朝巽及被告有在家中寫等語（見本院卷第69頁），證人陳琇珠、徐珍能雖均提及另有協議書之事，然均係聽聞自他人所述始輾轉知悉，並非親身目睹見聞，難認確與事實相符，且證人王朝巽稱其僅有書立本件協議書，而證人陳琇珠電話向證人王朝巽查證時係經告知有2份協議書云云，亦不相符，就渠等所稱協議書是否係本件於前審始行提出之89年10月11日協議書一節，已難遽信，尚不足為有利被告之認定。
㈢再者，倘告訴人同意並於89年10月11日本件房地全部辦理過
戶與被告，同日另書立上開89年10月11日之告訴人與被告書立之協議書，即已載明通行、分管及日後分割之事，倘有被告所辯因證人徐珍能無法通行事後始生爭議，且就上開調解請書「事件概要欄」記載：徐健益於89年10月11日向徐松習購買座落於○○鎮○○段中嵙小段161地號係特定農業區，因土地法規之規定無法分割，現土地信託登記於徐健益名下，待可分割時被告應無條件將上開土地分割登記與長子徐珍能等情（見偵卷第18頁、原審卷㈠第65頁、本院卷第32頁），而證人徐珍能於原審係陳稱：「（辯護人提出之調解書）是我父親要調解的，被告都不出面。稿子是我擬的，經過我父親簽名」等語（見原審卷㈡第39頁），復於本院審理中證稱：「（問：【提示本院卷第32頁之申請調解書】這個申請調解是如何的情況？）這個是我當初調解的時候我擬定的，因為我爸爸發現不對的時候，所有財產已經登記到被告名下，那時候去調解委員會要寫理由，那個事實摘要是我寫的。」、「（問：事由也是寫購買161號土地？）我們一般沒有什麼知識，所以用購買，我們也不知道那是什麼含意，像是我的103地號就是寫贈與，土地法規我們知道不是贈與就是買賣，所以我就寫買賣。」等語（見本院本審卷第59頁），雖其上並無如證人徐珍能所述有告訴人蓋章，惟就證人徐珍能所書立一節，並無二致，顯見本件房地移轉登記被告後，告訴人及證人徐珍能事後以本件房地全部過戶，為解決原本意在分割由被告及證人徐珍能各自取得，嗣復聲請就有關法令限制解除後應為分割並登記與證人徐珍能一事而聲請調解，然所載調解之事由，既與被告所提出之89年10月11日協議書有關土地日後待分割一事相符，苟確有被告所稱之上開89年10月11日協議書存在，自得為彼等協調履行之依據，告訴人何需再行以相同事由以其名義為聲請人並以被告為對造人再向臺中縣東勢鎮公所聲請調解，亦足徵告訴人所稱其並未見該89年10月11日協議書及在其上用印章一節，當非虛妄。
㈣另日期為90年7月11日協議書（其上並無簽名蓋章）（見原
審卷㈡第56頁、本院卷第31頁）內容有關本件農地因政府問題無法分割，待可分割時無條件分割登記與徐珍能等情，就此部分亦係與前揭89年10月11日協議有關分割事宜大致相同。被告另自承上開90年7月11日協議書係其打的，其為了解決糾紛才草擬，後來因為大家不同意就沒有簽，因徐珍能不同意等語（見本院本審卷第22頁反面），證人徐珍能於本院本審亦證稱：「這是被告徐健益寫給我的。他自己打一打給我，要我簽名，那時候說要分家產，他就給我這份。何時給我我不記得，裡面很多內容我不同意，內容是被告徐健益自己寫的。」、「是在調解之前，要分家產的時候拿給我的。」等語（見本院本審卷第59頁反面），就有關被告自行草擬未能簽署之協議書亦以上開土地因無法分割待來日得以分割時應無條件分割與證人徐珍能等情，就此部分亦與前揭所謂89年10月11日協議書、上開調解聲請書大致相符，倘如被告所辯有該89年10月11日協議書存在，且為被告及告訴人各收執1份，倘事後有所不諧，被告及告訴人任一方均得提出主張以杜爭議，告訴人、證人徐珍能及被告何需再三就本件房地將來分割事宜一再協議、調解；且苟本件房地全部均係由被告自告訴人作價購得，衡情被告自無任何義務再為同意分割部分土地與證人徐珍能之理。
㈤且迄90年11月19日告訴人及證人徐珍能再聲請調解，聲請調
解書上即記載略以：告訴人於89年春徵得2子同意及妻舅見證分予2子，因法規無法分割而未理產權登記，至夏末被告偕台中某代書前來稱有辦法依其意辦理分割登記事宜，迄收到房屋稅繳款通知單時始知本件房地一併全部過戶與被告等情，有聲請調解書影本1份在卷可參（見原審卷㈠第65頁、本院本審卷第33頁），證人徐珍能亦證稱：2份聲請書都是其擬的，因為中間協調過程也有與被告徐健益協調，中間他說地基水溝有違建，所以要我哪邊再讓給他，當初一直在協調，所以事實概要欄二者有異等語（見本院本審卷第60頁），另嗣於92年3月25日始經東勢鎮公所調解委員會調解成立將本件房地信託登記於告訴人名下，待告訴人死亡後被告及證人徐珍能各分2分之1等情，惟被告向臺灣臺中地方法院主張其一時不察而簽署調解請求不予核定，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭不予核定等情，有調解書、臺灣臺中地方法院豐原簡易庭函、審核書影本各1份在卷可參。就上開調解協調過程觀之，彼等係至親，在本件房地均已移轉登記被告名下之既成事實下欲就本件房地分割事宜為求解決，且調解無非各自讓步以達和意，縱有先後主張內容不一之調解過程，且終達成調解後猶因被告反悔而法院未予核定該調解書，尚未足以各該調解內容不一，即為有利被告之認定。
㈥又被告之辯護人辯以卷附臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業
使用證明書記載，核發日期為89年9月29日東鎮農業用地作農業使用證明書，申請人徐健益，核發日期為89年9月29日東鎮農字第19603號，其上加註戳記「本證明書限於辦理農地所有權移轉登記用」，且臺中縣東勢鎮公所在核發證明書前，曾進行會勘，告訴人並在會勘紀錄表上簽名，告訴人先前辦理土地所有權移轉時亦均有在會勘紀錄表上簽名，其指訴稱不知辦理土地所有權移轉不足採信云云。另證人王朝巽於本院前審稱：當天其係第一次到被告徐健益家，他們說要辦理農地買賣登記，中午飯後，我們到鎮公所申請農地農用證明，回到他們家中，徐松習帶其到他家旁水溝，寫協議書，說以後法令許可，要把水溝為界的地方分給大兒子云云（見前審上訴案卷㈠第58頁），復稱：之前被告之妻打電話給其說要辦理過戶，其詢問有無經過同意，有何資料要準備，其表示農地過戶要農地使用證明，要到現場勘查，要花點時間，所以郵寄部分資料寫上土地地號、切結書等其知道的資料給被告之妻，叫他們去申請，資料是其寫好，寄給他們去申請，至於送件的人其不知道云云（見前審上訴案卷㈡第29、30頁）。被告於本院前審陳稱：送件人是其，其係於89年10月12日去公所領回農業用地使用證明書云云（見前審上訴案卷㈡第30頁），惟查：告訴人於上開89年6月12日辦理168之3地號土地過戶予被告之八九東鎮農12305號證明書農業證明書（見原審卷㈠第172頁）、169之2、169之4地號土地過戶予徐惠蘭之八九東鎮農12306號農業證明書（原審卷㈠第186頁）、103、104地號土地過戶予徐珍能之89年農業證明書（原審卷㈠第205頁），縱於申請及東勢鎮公所核發前，均有委由證人郭雨村代為申請並親自到場指界，然依東勢鎮公所93年3月17日東鎮農字第0930004541號函及附件所示：
依據農業用地作農業使用認定及核發證明辦法規定，需辦理會勘，並由申請人或土地所有權人現場指界。經該所審查會議審議符合農業使用認定標準並無違規情事，即核發農業用地作農業使用證明書。而89年10月11日該所並無徐健益（徐松習、王朝巽）等申請案件資料。附件有徐健益具名之申請書（勾耕地所有權移轉登記）、農業用地繼續作農業使用承諾書（89年9月7日）、切結書（89年9月7日）。附件之農業用地作農業使用會勘紀錄表（未記載日期）係記載：徐松習有到場並在第五點之制式打字文字（即指界土地確係申請核發農業用地作農業使用證明書之土地無訛等）下簽名；會勘意見：經查建物面積無違規；會勘結論：有一建物農舍領有建物登○○○鎮段○○○段0348建號等情，有臺中縣東勢鎮公所93年3月17日東鎮農字第0390004541號函及函附之農業用地作農業使用證明書、農業用地作農業使用會勘紀錄表、臺中縣東勢鎮公所核發農業用地作農業使用證明審查表、臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用證明書、被告於89年9月7日臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用承諾書、切結書等影本在卷可參（見本院前審上訴卷㈠第111-117頁），堪認上開申請農業用地繼續作農業使用證明書係被告於89年9月8日申請，經審查後始核發該證明書，且依農業用地做農業使用認定核發證明辦法規定，需現場會勘，並由申請人或土地所有權人現場指界等情，顯見被告早於89年9月初即申請辦理本件房地過戶前既已申請並辦妥農業用地繼續作農業使用證明書，顯非如證人王朝巽所稱於當日（按即89年10月11日）中午申請，且與被告所稱其於89年10月12日領取一節不符。再依上開農業用地作農業使用會勘紀錄表記載係告訴人於會勘人員欄簽名，被告並未在場，堪認被告申請後於89年9月29日核發前，東勢鎮公所人員確有至現場會勘，且告訴人亦在場明知其情，且上開89年9月29日東鎮農業用地作農業使用證明書申請人係徐健益，其上記載「本證明書限於辦理農地所有權移轉登記用」等情，惟證明書既係被告申請及其領取，其上記載有關該書限於辦理農地所有權移轉登記用一節，自難推論告訴人知悉；且上開上開農業用地作農業使用會勘紀錄表僅記載申請人徐健益，會勘意見以「經查建物面積無違規，161梨」及會勘人員姓名，並記載：「土地所有權人或其權之人：本人際指界之土地確係申請核發農業用地作農業使用證明書之土地無誤；如有不實願負法律責任，並同意由核單位撤銷農業用地作農業使用證明書，絕無異議。簽章：徐松習」等情，均無記載該會勘目的係為移轉所有權登記一事，且縱以先前因土地過戶事宜雖曾辦理過其他農業證明書，但其既多係委由證人郭雨村辦理，告訴人非從事買賣或辦理土地交易之專業人員，未足以告訴人前已有多次轉讓農地經驗知悉辦理農業用地作農業使用證明書會勘時係意在移轉登記農地，亦難以此推論被告即係意在將本件房地全部移轉登記與被告1人。
㈦告訴人自91年4月22日提出本件告訴日起至95年1月16日死亡
前之歷次警詢、偵查、審理中，雖自始至終均不否認係要將本件農舍及該農舍所坐落之週邊農地給被告，且於89 年10月11日在其住處，將其所有之身分證、本件房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明書交予被告。又告訴人交付供被告及證人王朝巽辦理之印鑑證明係89年4月25日核發（見發查卷第20頁），與告訴人於89年6月12日申請將103、104地號土地以贈與為由移轉登記與證人徐珍能所附之印鑑證明日期相同（見原審卷㈠201頁），且綜觀告訴人、被告及證人郭雨村、徐珍能、徐惠蘭、陳綉珠、徐詹阿典等人之陳述，原本告訴人係委託證人郭雨村一併辦理將103、104地號土地過戶給徐珍能、169-2、169-4地號土地過戶給徐惠蘭、168-3地號土地過戶被告、本件房地分割過戶給被告與證人徐珍能等情觀之，告訴人於89年4月25日一次申請多張印鑑證明書使用，嗣因本件房地無法辦理分割及移轉登記，致未於89年6月12日一併連同其他土地完成移轉登記，則告訴人留有申請日期為89年4月25日之印鑑證明書，並於89年10月11日連同其他文件資料交予被告，並不違常情，尚未足以此而為被告有利之認定。
㈧被告之辯護人辯護稱：被告因出養與案外人徐松本，法律上
被告對告訴人已無繼承權，惟告訴人及妻仍與被告及其妻同，且本件農舍建築費、裝潢費亦由被告出資，如告訴人死亡後，房地則均由繼承人即證人徐珍能，如本件房地全部移轉登記與被告，原議定保留予證人徐珍能屋旁空地之事恐無法對徐珍能交待，告訴人遂採折衷方式，即本件房地過戶被告，但另立協議書承諾日後分割予證人徐珍能，因告訴人與證人徐珍能感情不睦，決定上情時未告知徐珍能，迄90年4月間證人徐珍能始行知悉，即對告訴人施壓要求提出告訴，告訴人囿於傳統習俗恐百年後無人祭祀，因此不得不對照顧告訴人夫妻之被告提出告訴；土地分割對被告、告訴人及證人徐珍能均係美事，何以辦理時及辦理後均未告知證人徐珍能，告訴人一方面不願讓證人徐珍能知悉，才未通知徐珍能，一方面又要保障徐珍能權益，因此另書立89年10月11日協議書云云。查證人徐珍能於本院本審證稱：告訴人並未告知其找代書辦理有關本件房地分割或過戶事宜，迄89年要報土地稅時看到稅單是被告的名字才知道等語（見本院本審卷第60頁），固可知證人徐珍能確係於上開本件房地辦理移轉登記後數月方始知悉，然告訴人於89年初原意係就本件房地各移轉登記予被告及證人徐珍能，然因法令限制無法之，而其原意在先行「分割」本件農地，以利嗣後移轉登記，告訴人主觀上即認由證人王朝巽其土地辦理分事宜，自與其原先規劃目的相符，且既先行分割本件農地，尚無需證人徐珍能配合過戶事宜，告訴人於辦理分割而未告知證人徐珍能，亦與常情無違，尚未足以告訴人未就分割事宜告知證人徐珍能，即認告訴人係為兩面討好，一方面將本件房地全部過戶予被告，復隱匿其情未告知證人徐珍能，再另書立協議書保障證人徐珍能日後可取得部分土地。
又證人王朝巽經證人徐惠蘭介紹予被告辦理本件房地過戶事
宜，證人王朝巽並與被告親至告訴人住處取得告訴人身分證等相關證件後，持至地政事務所辦理本件房地過戶事宜，且被告王朝巽為一專業代書，對於相關土地法規知之甚稔，其亦供承本件房地不得分割等語，然告訴人指訴當時曾予告知欲辦理系爭房地分割等情，並經證人徐詹阿典於偵查中證稱被告王朝巽有去過告訴人住所說要分割的事等語相符（見偵第81頁），證人王朝巽對於告訴人欲辦理本件房地分割事宜尚難委為不知，足認被告王朝巽與被告對於本件犯行有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
綜上，被告所辯，當係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪、第339條第1項詐欺罪之
規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款之規定。
㈡刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯上開各
罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條之規定論以牽連犯，較有利於被告，是此部分應適用修正前刑法第55條之規定論以牽連犯。㈢被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依修正後刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈣刑法第214條、第339條第1項之法定刑為罰金之「提高標準
」新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年06月14日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。且刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以一銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額前提下，規定第2項如上」。本件被告所犯刑法第214條、第339條第1項之法定刑均有罰金刑，分別為銀元500元、1,000元以下，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」，如換算為新臺幣，則刑法第214條法定刑應為罰金新臺幣1萬5千元以下，刑法第339條第1項之法定刑應為罰金新臺幣3萬元以下，而刑法第214條、339條第1項，如適用刑法施行法第1條之1規定提高30倍，亦為新臺幣1萬5千元、3萬元以下，經比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分，新舊法均無不利之情形，關於法定刑罰金部分，「新舊法均無不利之情形」，依照前揭說明，本案關於刑法第214條、第339條第1項法定刑罰金提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1（最高法院96年度臺上字第827號、1136號判決）。
四㈠查被告徐健益明知本件房地無法辦理分割事宜，與證人王朝
巽共同犯意聯絡，由被告徐健益向告訴人詐稱證人王朝巽有辦法將系爭房地依其意思分割而過戶予伊及徐珍能等情，使告訴人信以為真，乃將其身分證、本件房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等交付證人王朝巽以憑辦理，而由被告王朝巽在土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上，偽造告訴人出賣本件房地予被告徐健益之不實內容，並將告訴人之印章蓋在土地登記申請書上等，持以行使向臺中縣東勢地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦公務人員陷於錯誤，將此虛偽不實之本件房地買賣予以核准，而於89年10月30日登載於職務上所掌管之土地及建築改良物登記謄本等公文書，足以生損害於地政機關管理地政資料之正確性及徐松習、徐珍能之權益。核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與證人王朝巽間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，為共同正犯。被告偽造私文書後向地政事務所申辦過戶事宜持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人對於行使偽造私文書罪雖未論及，惟此與被告經起訴論罪之偽造私文書及使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書、詐欺取財等犯行，分別有吸收犯及修正前刑法第55條規定牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告就上開所犯各罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：㈠被告夥同證人王朝巽早於89年9月間以被告為申請人申請臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用證明書，而於89年9月29日核發臺中縣東勢鎮公所農業用地作農業使用證明書後，再於89年10月11日至向告訴人取得相關文件辦理過戶，顯見被告與證人王朝巽早於89年9月間就本件犯行已有犯意聯絡，原審判決認渠等於89年10月初某日始有犯意聯絡而著手犯行，尚有未合；㈡告訴人於89年10月11日交付其身分證、本件房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等物欲辦理房地分割事宜，原審判決並未認定一併交付印鑑證明，亦有未洽；㈢又被告行為後刑法已有修正（詳上述及後述），原審未及為新舊法比較；㈣又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，原審亦未及減刑；㈤告訴人本有移轉本件農舍暨農舍所坐落之基地及其周邊之農地予被告之意，但並無移轉整筆本件房地所有權予徐健益之意，是被告等詐欺所得應僅限於本件農舍暨農舍所坐落範圍內之基地及其周邊農地部分外之土地，原審認被告等係詐得整筆本件房地之所有權，尚有未合。被告仍執前詞否認犯罪，雖無可採，但原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告部分撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，並無犯罪前科紀錄及其犯罪之動機、目的乃因生父所有房地與本生家庭之兄徐珍能間分配之糾紛所致，尚非至惡，而告訴人業已死亡，被告亦陳報本件房地之糾紛亦已處理解決，另於民事庭審理中和解等情，家人間之爭執不悅，雖已俱往，惟其處理方式手法可議，以行使偽造私文書之方式，使公務員為錯誤土地所有人之移轉登記詐取原非應取得之土地部分，除致告訴人及證人徐珍能受有損害外，復因此影響地政機關對土地管理之正確性，並參酌其犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。又被告於89年行為時刑法第41條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金」。嗣於90年1月10日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於同年月12日生效。復於94年2月2日再度修正公布，於95年7月1日日施行，修正後刑法第41條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」經比較新舊及中間法之結果，適用較有利於被告之該90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。另被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條所定之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並依上開中間時法即90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，且亦有正當職業，因家人間財產及親情糾葛，一時失慮偶罹刑典，經此刑之宣告教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第210條、第216條、第214條、第339條第1項、第55條（修正前）、第
74 條第1款、90年1月10日修正刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 100 年 5 月 31 日