臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更（二）字第43號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蔡易紘 律師上 訴 人即 被 告 乙○○原名呂玉鳳.選任辯護人 陳武障 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院91年度訴字第1350號中華民國95年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第7431、7432、7433、7434號、91年度偵字第7442、7433號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○收受回扣及定應執行刑與乙○○部分均撤銷。
丁○○對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、丁○○自民國81年10月1日起，擔任交通部高速鐵路工程籌備處（下稱高鐵籌備處）幫工程司，後於86年1月31日高鐵籌備處改制為交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局），仍擔任幫工程司，迄86年5月1日調升為高鐵局第五組副工程司，係屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又其係高鐵局「高鐵用地取得零星樁位測釘工作案」（下稱測釘案）之承辦人，該案於87年4月8日第1次招標，僅有設於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之邱億工程顧問股份有限公司（下稱邱億公司）前來投標，因投標家數不足而流標。丁○○見有意前來投標該案之業者甚少，認易於操控，即聯絡與其私交甚篤，彼此有經濟來往之友人丙○（所犯使公務員登載不實罪部分，業據本院更一審判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定）欲行圍標。丁○○即基於圖利之故意，並與丙○共同基於圍標使公務員登載不實之犯意聯絡，二人協議由丙○聯合其他廠商圍標測釘案，丁○○則利用其係該工程主管事務之承辦人身分，俾利邱億公司得標。丙○遂於同年5月間，與聯鉿測量有限公司（下稱聯鉿公司）負責人杜業源（其所犯使公務員登載不實罪，業經原審判決有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，未經上訴而確定）協議圍標測釘案，約定俟邱億公司得標，該測釘案臺中以北路段由聯鉿公司施作並均分利潤，杜業源須負責籌措3家廠商之押標金45萬元，杜業源即與丙○、丁○○共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，而為圍標之行為。另丙○則出面向恆益工程顧問有限公司（下稱恆益公司）之負責人王生元（經本院以96年度上訴字第456號判決無罪確定）借牌，以利圍標，惟王生元不願出借牌照供丙○圍標，但又不願開罪於丙○，故只交付營業稅單影本1紙，其他投標審查資格所需之文件如恆益公司最新之營利事業登記證、商業會員證、公司執照等（按恆益公司於85年4月20日公司登記事項變更及於85年曾換發會員證），均未予交付。丁○○為使丙○之圍標工作得以順遂，除曾與丙○商討過底價多寡外，尚利用本件測釘案之底價建議小組召集人傅景昌甫接手有關建議底價事宜，不暸解承辦人不可參與建議底價研商，竟由丁○○列席底價建議小組報告工作事宜完畢後，未隨即離席，且參與討論，經傅景昌決定建議底價為每支單價4481元，丁○○亦因此知悉此建議底價。丙○填寫邱億公司標價為每支單價4450元及恆益公司之投標單、杜業源填寫聯鉿公司標價為每支單價6000元之投標單，於87年5月15日投遞參加投標。87年5月16日開標日，丙○囑其友人涂勝娣代表恆益公司，並與杜業源一同至高鐵局參與圍標。因丙○所持之恆益有限公司投標文件，除營業稅單影本1紙係屬變更後之文件，餘均係王生元早昔所寄放之舊文件，與變更後之資料不符，故被以資格不符而廢標，惟該日亦有另家世大測量工程顧問有限公司（下稱世大公司）至現場參與投標，而丙○等人之圍標行為，致使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公務員林麗珠，記載有上開4家公司投標，其中恆益公司資格不符廢標，將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製作之「開標、比價紀錄表」，足以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序、比價制度之正確性及公正性。嗣經高鐵局主任秘書許桂臨於87年5月16日上午9時50分許，核定底價為每支單價4450元，恰與邱億公司之標價相同，之後許桂臨密封後即送往高鐵局開標會場，於同日上午10時許開標，因邱億公司報價為每支單價4450元，其報價最低，且進入核定底價，因而得標，並於同年6月10日與高鐵局訂立高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約，以此不法方法圖得得標之利益。（丁○○另犯「高速鐵路彰化縣段地上物查估補償案」部分，前經本院以96年度上訴第459號判決分別判處有罪確定。）
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官就原審判決係就被告丁○○等人就「楊昌和、王生元無罪」及「查估案部分，均不成立貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪」部分提起第二審上訴。本件最高法院係就被告丁○○收受回扣（即測釘案）部分撤銷發回本院更為審理，是就此發回部分檢察官並未提起上訴，合先敘明。
二、有關證據能力之說明㈠按證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容
而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第156條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院97年度臺上字第1836號判決、98年度臺上字第6677號判決意旨參照），是被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據（最高法院31年上字第1515號判例意旨參照）。本案證人杜業源、鄭文勝於原審審理時證述有關原審共同被告丙○在審判外向其自白丁○○要拿回扣一點五成或二成等語部分，本質上等同於原審共同被告丙○在「審判外之自白」，有別於「被告以外之人於審判外之陳述」，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞證據排除法則之適用，本案被告丁○○之選任辯護人主張證人杜業源、鄭文勝之上開證言，係聽聞自被告丙○之陳述，屬於傳聞證據，無證據能力云云，核與上開證據法則相違，尚有誤會。又本院審酌上開原審共同被告丙○之審判外自白，丙○係在其辦公室內向證人杜業源、鄭文勝，且係主動提出，核其情節可認其具有任意性，則依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
㈡再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據，包括高鐵局91年10月29日高鐵人字第09100213700號函、被告丁○○公務人員履歷表、高鐵局86年2月3日簽、高鐵局87年6月3日有關測釘案開標紀錄及合約書草案之簽、「開標、比價紀錄表」、廠商出席紀錄表、底價陳核單、投標單、報價單、廠商證明文件審查記錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約、高鐵局價目單、高鐵局報銷單據明細表7紙、被告乙○○名義之000000000000簡便融資貸款帳戶、存摺交易明細、交易明細表、臺灣銀行匯入匯款登錄單代傳單、臺灣銀行取款憑條2紙，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告丁○○、乙○○及選任辯護人於本院審理時，就其他下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○，矢口否認涉有經辦公用工程收取回扣及使公務員登載不實之犯行，辯稱：其未曾事前與丙○等人共謀圍標測釘案，更未要求回扣，其不是底價建議小組成員，無從知曉建議底價額度，第1次開底價建議小組會議報告後其就離席，第1次流標後，第2次底價建議小組就沒有開會，但證人卻一直說有，其沒有拿取回扣，都是照正常流程運作，其也不是擔任採購人員，都是交給高鐵局第四組發包採購，48萬8800元部分，這是投資款，那是丙○要還款給乙○○的，當時是庸正公司跟邱億公司一起去投標臺南的工程案，以邱億公司的名義去標，後來邱億公司沒有得手，所以那40萬元就沒有退回來，與回扣無關；又第6期工程款之主辦人員張志雄因為他擺了2個多月，沒有匯錢給邱億公司，其是他的小組長，其才拿他的章去蓋，讓邱億公司可以領款云云。
二、本院查：㈠本件「測釘案」係具有公務員身分之被告丁○○主管之事務：
被告丁○○自81年10月1日起，擔任高鐵籌備處幫工程司，後於86年1月31日高鐵籌備處改制為高鐵局，仍擔任幫工程司，迄86年5月1日調升為高鐵局第五組副工程司，係屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情，業據被告於原審95年9月20日審理時供述明確（見原審卷第九宗第114頁），並有高鐵局91年10月29日高鐵人字第09100213700號函，及其所附之被告丁○○公務人員履歷表各1份在卷可按（見89年度偵字第7432號卷第293至308頁）。又被告丁○○係本件測釘案之承辦人，且依高鐵局86年2月3日簽所示（附於偵卷之外放資料第11冊內），該簽係由被告丁○○所簽，主旨係「為高速鐵路工程用地取得及地上物拆遷（含車站）等作業需要之零星樁位測釘工作，簽請由民間測量公司協理」，足認被告丁○○係高鐵局測釘案之承辦人，是該測釘案係被告丁○○主管事務應無疑義。
㈡依下列事證，被告丁○○就測釘案確有不法圖利邱億公司之犯行：
１本件測釘案第2次招標，有邱億公司、聯鉿公司、恆益公司
、世大公司參與投標，其中恆益公司投標文件除營業稅單影本1紙係屬變更後之文件，餘均係原審同案被告王生元昔所寄放之舊文件，與變更後之資料不符，故被以資格不符而廢標。高鐵局第四組承辦招標業務之公務員林麗珠，於其職務上所製作之「開標、比價紀錄表」，記載有上開4家公司投標，其中恆益公司資格不符廢標，開標結果，因邱億公司報價為每支單價4450元，其報價最低，且與核定底價相同而進入核定底價，因而得標，並於同年6月10日與高鐵局訂立高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約等情，有高鐵局87年6月3日有關測釘案開標紀錄及合約書草案之簽、「開標、比價紀錄表」、廠商出席紀錄表、底價陳核單、上開公司之投標單、報價單、廠商證明文件審查記錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約、高鐵局價目單存卷可稽（見中機組卷第43至59頁）。
２被告與原審共同被告丙○、杜業源等人有圍標之不法行為⑴證人即原審共同被告丙○於法務部調查局中機組詢問時供承
：「（問：你有無於87年間，參加交通部高速鐵路工程局高鐵用地取得零星椿位測釘工作〔以下簡稱甲工程〕之招標？詳情說明之。）答：有的。甲工程第一次招標時，因為只有一邱億公司投標，未達三家廠商，因此流標，為避免甲工程招標再次流標，第二次招標時，我遂找聯鉿測量有限公司負責人杜葉源（邱億公司離職員工）、恆益測量有限公司負責人王生元配合陪標，最後由邱益公司以4450元得標。」「（問：你前述找杜葉源、王生元配合投標甲工程，押標金由何人提供？何人領標？標價何人決定？何人代表參加開標？押標金由何人領回？）答：甲工程第二次招標時，因為我資金不足，我遂請杜葉源提供三家廠商押標金45萬元，標單由我找人領回，由杜葉源自行繕寫聯鉿公司之標單，我則代恆益公司填寫標單並用印，標價皆超過邱億公司標價4450元，開標當日，再請杜葉源、涂勝娣（友人）分別代表聯鉿公司、恆益公司出席，決標後，則由杜葉源請領退還聯鉿、恆益二家公司之押標金30萬元」「（問：邱億公司得標承攬甲工程，有無將工作轉包予其他包商？）答：有的。因為投標前，我即與杜葉源談妥，甲工程北部地區部分釘椿工作，以每支椿位放樣1200元之代價，交由其承作．．」等語（見89年度他字第171號卷第一宗第142頁）。又其於同日檢察官偵查時亦供稱：「（問：是否由杜業源提供押標金45萬元？）答：
是」「（問：後來因你邱億公司得標，那15萬元轉為履約保證金，另外恆益、聯鉿押標金30萬由杜業源申請退還的？）答：是的」「（問：工程得標以後、臺中以北的釘樁測量案，你是否照先前約定交給聯鉿公司施作？）答：是的」等語（見同上卷第176頁）；再於原審95年9月20日審理時陳稱：
「（問：因為零星測釘案第一次流標，丁○○找你去標？）答：第一次我進去標。第二次丁○○要我找人來標」「（問：丁○○大約何時跟你說叫你找人來標？）答：沒有，是流標的時候，他說連這樣也標不到」「（問：是否在四、五月底，他去高雄找你？）答：他是打電話給我聯絡」等語（見原審卷第九宗第96頁背面）⑵證人即原審共同被告杜業源於原審審理時以證人身分具結證
稱：其於87年間認識丁○○、丙○，跟丁○○是其在丙○的邱億公司上班時認識，因是業務上的往來，本件測釘案，是丙○打電話給其說有這件工程，他是希望其一起承攬，另外找一家圍標，約定臺中以北路段由其承做，做成利潤二人均分，但須由其負責籌措押標金，丙○再以快遞方式將想好草稿的工程標單寄到其之住所，其再將其之部分填寫簽章後，於開標前一天投遞參標，押標金是其跟人家借的，共籌45萬元；87年5月16日其有去高鐵局開標，當天到場人除丙○外，尚有丙○女友涂勝娣，其問丙○才知道另一家陪標的是恆益公司，開完標後由邱億公司得標，其不意外，因其算是陪標的人，因那時陪標底價是丙○決定的，他給其單子時，底價已經寫好，其只是重謄而已；其在中機組說，開標當日其和丙○在高鐵局會合後，一同前往開標室，在走出開標室樓層電梯後，遇到丁○○，丁○○向丙○表示，為避嫌起見，要其在開標期間不和他接觸這些話，其是在開標前在電梯遇到丁○○，開標完後中午其跟丁○○、丙○、涂勝娣在餐廳吃飯等語（見原審卷第四宗第176至180頁、第192頁）。
３被告丁○○就測釘案第2次招標底價之訂定逾越其權限⑴證人即於87年間任高鐵局第五組主任工程司，並為該次測釘
案底價建議小組召集人傅景昌，於原審審理時具結證稱：其於86年底從捷運局調至高鐵局，其於87年4月30日之前，對此測釘案沒有接觸，後來是奉主管之命，主持底價建議小組會議，參加人員是政風室代表劉道忠、會計室代表王淑媛、承辦人丁○○與其本身，是就第一次流標以後，重新檢討底價，當時建議之底價是每支4481元，這是根據第一次的單價分析表逐項討論出來，其與丁○○討論後由其決定，而單價分析表是由丁○○所製作，開會時丁○○有逐項提出明認為應該可以標出去，其認為底價沒有重新修正必要，然後其照第一次的建議即每支4481元，建議給長官核定，最後由主秘許桂臨核定底價，底價建議小組核定之4481元，在場之4人均知情等語（見原審卷第四宗第221至225頁、第230頁）。
⑵證人即高鐵局會計室代表王淑媛於原審審理中證稱：底價建
議小組成員有丁○○、其、政風人員及傅景昌，底價小組會議會由承辦人員來說明他單價分析表如何訪價的，其在旁看，丁○○、傅景昌在分析底價，二人討論完後，底價由主持人決定，底價呈核單在呈核是密封，當時其知道建議底價是每支4481元等語（見原審卷第四宗第253至256頁）。
⑶證人即高鐵局主秘許桂臨於原審審理時具結證稱：底價呈核
單都會密封送到其這裡來，其剪開核定底價後再裝到密封袋內後，其會再密封，再蓋上其之職章；其在該次底價呈核單上面寫5月16日9時50分，一般底價核定密封後送到政風室保管，由政風在開標當天直接從保管庫內拿出來，當場在開標場所開標，這案子可能沒有完成這程序，所以其當天於9時50分核定，10時就拿到開標室，其是在看到底價呈核單後很短的時間就決定，這時間其沒有跟他人接觸，其以往會按照底價建議小組建議價，當時其看預算是每支6000元，而建議底價為4481元，其核算一下這數目大約是預算的七五折，因此就刪去零頭，核定底價是4450元，以往很少有10時要開標，9時50分才要核定底價的情況，所以此次可能是開標時間快到，所以才要求核定底價，這種情形很少碰到；本次第二次開標簽報上來，過程其不記得，他們在4月30日呈上，在公告限額1000萬元以下委託技術案件由總工程司核定，所以本案比照前開情形由主任秘書核定，因此他們在5月16日送上來才核定；本件底價呈核單到其這邊時是密封的，其剪開後核定後再密封，關於傅景昌所稱底價建議小組包含丁○○部分，丁○○不應是底價小組的成員，他應是要列席說明等語（見原審卷第五宗第98至103頁）。就證人所證，核定預算為每支6000元，底價小組建議底價為4481元，核定底價為4450元，且證人許桂臨核定時間為5月16日9時50分等情，與卷附底價陳核單影本相符（中機組卷第46頁）。
⑷被告丁○○雖辯稱：第2次底價建議小組並未開會云云，然
依證人傅景昌、王淑媛之上開證言可知，底價建議小組於第2次召標前確有開會，證人傅景昌於本院前審審理時，就此被告丁○○之辯解，其明確證稱該次底價建議小組確實有開會等語（見本院上訴字卷第二宗第141頁），是以被告丁○○之此部分辯解，即難採信。另綜合上開三位證人有關本案底價核定過程之證言，雖可證明被告丁○○知悉本次之建議底價為每支4481元，但該次底價建議小組會議之其他三位成員，包括證人傅景昌、王淑媛、政風人員劉道忠亦均知情，無法因此即可推論被告丁○○有將本次測釘案招標建議底價洩密予被告丙○之事。況且，證人許桂臨係於開標當日即97年5月19日10時開標前10分之9時50分始拆封密件，並花數分鐘核定後再密封送至開標會場，及參酌證人杜業源、丙○之前揭陳述，工程報價單是於開標前一天投遞參標，亦即於97年5月18日證人丙○、杜業源即投遞參標（其二人之工程報價單，附於中機組卷第48、52頁），絕無可能於前一日即知悉證人許桂臨所核定之底價為每支4450元，是被告丁○○既非底價決定人，且從時間上亦無從知悉底價，足認丙○投標之底價雖與證人許桂臨所核定之底價相同，應如丙○所辯，純係一時巧合（見89年度他字第171號卷第一宗第142頁背面，被告丙○警詢筆錄），難認有洩漏國防以外秘密之情事。然而，依證人許桂臨之上開證言，被告丁○○為承辦人不應是底價建議小組的成員，只是要列席說明，證人傅景昌雖於原審時稱被告丁○○為底價建議小組之成員，然其於本院前審審理時則證述：丁○○是列席人員，其要參加會議來做說明，建議底價是小組成員決定，成員是會計室1人、政風室1人及其，3人決定底價，丁○○只有列席說明，並非出席有決定權等語（見本院上訴字卷第二宗第140至142頁），本院再依卷附之底價呈核單（見中機組卷第46頁）上只有證人傅景昌、政風人員劉道忠、會計人員王淑媛簽名其上，並未有被告丁○○簽名，足認被告丁○○並非該次底價建議小組之成員，僅可於該次會議列席說明，但依證人傅景昌、王淑媛之上開證言，被告丁○○有參與討論，並知悉底價，逾越其列席說明之權限等情，則可認定。
４被告丁○○協助邱億公司變更收受工程款帳戶⑴測釘案自87年6月20日開工後，按進度完工驗收，邱億公司
先後5次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之，各次核付之日期及金額，第1次於87年8月10日為295萬7160元，第2次於87年9月14日為153萬5484元，第3次於88年1月13日支付82萬4666元，第4次於同年1月25日支付221萬0650元，第5次於同年2月22日支付29萬2084元，上開5次均匯入邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000帳戶或高雄區中小企業銀行楠梓分行00000000000000帳戶，同年7月28日第6次工程款103萬5412元，撥付至邱億公司名義之前開臺灣銀行嘉義分行帳戶，同年11月11日第7次工程款99萬4282元，撥入上開邱億公司於臺灣銀行嘉義分行之帳戶內等情，經證人即高鐵局第五組工程助理張志雄於原審審理時具結證述明確（見原審卷第四宗第232至234頁、第239頁），並有高鐵局報銷單據明細表7紙在卷可按（見中機組卷第60至66頁）。⑵上開第6、7次工程款，會匯入上開臺灣銀行嘉義分行帳戶之
原因，證人張志雄於原審審理時具結證稱：測釘案的報銷單據原是匯入邱億公司的臺灣中小企銀楠梓分行，最後兩次工程款撥到邱億公司的臺灣銀行嘉義分行，是因有一次丁○○給其1份臺灣銀行嘉義分行的存摺影本，說邱億公司有困難，向嘉義分行申貸一筆30萬元的信用貸款，以丁○○為保證人，他擔心該筆款項沒有辦法清償，剛好有這筆工程款，他要求匯入嘉義分行，其聽了之後覺得怪怪的，打電話給杜業源，他叫其不要撥這筆款，撥了會有事，他說他們之間有財務關係，他自己的工程款沒有領到，怕錢被他們分掉，所以其不敢撥，後來丁○○在1個月後自己拿去辦，所以發票日期跟核撥日期差1個月等語（見原審卷第四宗第232頁）。而被告丁○○亦自承測釘案工程第6、7期之請款係其自已辦理，在「報銷單據明細表」受款人欄記載「請匯入邱億工程顧問有限公司臺灣銀行嘉義分行000000000000」亦係其所為等語（見原審卷第九宗第118頁、本院上訴字卷第二宗第33頁），亦有報銷單據明細表2紙附卷可證（見中機組卷第65、66頁）。證人張志雄之上開證言當可採信，則上開臺灣銀行嘉義分行帳戶係被告丁○○告知證人張志雄，且撥付工程款之事，原應由證人張志雄所為，被告丁○○對此非屬其份內工作卻汲汲為之，並告知其任30萬元信用貸款之保證人，其之行為已令人有可疑之處。
５按公共工程如採公開招標方式，係欲透過公平、公開之方式
，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟係與其他廠商以事先約定投標價格，得標後區分工程各自承作而進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價制度失其存在之意義。綜合上開證人丙○及杜業源、張志雄證述內容，參酌：被告丁○○於89年11月27日檢察官偵訊時，就前揭證人杜業源所證：「．．其在中機組說，開標當日其和丙○在高鐵局會合後，一同前往開標室，在走出開標室樓層電梯後，遇到丁○○，丁○○向丙○表示，為避嫌起見，要其在開標期間不和他接觸這些話，．．」等情，加以肯認，供稱：「為何你在招標當天，在開標現場附近，你跟丙○、杜業源等說你們不要走在一起，要避開監視器？）答：我看他們這樣子還有圍標，我責怪他們說你們這樣不太好」等語；Ⅱ共同被告呂玉鳳於89年8月15日檢察官偵訊時供稱：「（問：邱億公司負責人丙○於87年間取得高鐵局之甲工程作業詳情為何？丁○○如何介入幫忙？渠等間朋分利得協議為何？）答：我於丙○和丁○○之談話間得悉邱億公司和丁○○有一測量工作之合作案，丙○並曾請教丁○○工程測量有關之技術問題，惟並不知悉邱億公司如何取得該上程，亦不知情丁○○有無介入幫忙及渠等間朋分利得協議詳情。」，足可證明，本案測釘案第2次招標之圍標過程，確係因被告丁○○主導，原審共同被告丙○乃會與原審共同被告杜業源協議圍標，被告丁○○確有於測釘案第2次投標前，與被告丙○就圍標之事有犯意聯絡，使高鐵局第四組承辦招標業務不知情之公務員林麗珠，記載有上開4家公司投標，其中恆益公司資格不符廢標，將未有實際競標之不實事項登載於職務上所製作之「開標、比價紀錄表」，足以生損害於高鐵局就測釘案委辦程序、比價制度之正確性及公正性。
㈢被告丁○○上開不法行為確為共犯丙○等人圖得利益
依前所述，被告丁○○等人不法之圍標行為，導致邱億公司取得前揭工程之承攬權，並陸續受領工程款之給付；另杜葉源亦實際上邱億公司取得上開工程北部地區部分釘椿工作之承作權等，因而受有利益。
㈣綜合上述，被告丁○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告丁○○上開圖利犯行，足堪認定。
三、新舊法之比較㈠按90年11月7日修正前貪污治罪條例第第6條第1項第4款規定
，「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」「處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金」；嗣於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，參酌98年4月22日修正理由為：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」。修正後之規定，既無更有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之規定。
㈡被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布
，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項訂有明文。被告丁○○於行為後，新修正刑法已刪除第55條牽連犯之規定，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈢被告丁○○行為後，刑法第10條第2項關於公務員之定義，
經總統於94年2月2日公布修正，於95年7月1日施行；貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合修正公布，並於95年7月1日施行。按修正前貪污治罪條例第2條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正後規定「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」；又修正前刑法第10條第2項規定「稱公務員者，謂依法令從事公務者。」，修正後規定「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，對於公務員之範圍加以限縮。經比較新舊法，被告丁○○無論依修正前後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，均符合公務員身分，核與被告丁○○罪刑不生影響，並無有利不利情形，應逕適用修正後之規定，併予敘明。
四、核被告丁○○所為，係犯行為時即90年11月7日修正前貪污治罪條例第第6條第1項第4款規定及刑法第214條之使公務員登載不實罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照），是被告丁○○與原審共同被告丙○、杜業源間，雖係透過丙○間接聯絡，然上開判例意旨，就前開刑法第214條之使公務員登載不實罪部分，仍有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○就本件測釘案之投標事宜，既乏積極證據證明確有收取回扣或其他報酬（詳見後述），而僅構成上開圖利罪，則於起訴之基本事實範圍內，變更檢察官起訴之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪名而為判決，且此項意旨既載明於最高法院99年度台上字第1884號本案判決書中，則此變更亦不影響被告防禦權之行使。被告所犯圖利及公務員登載不實文書二罪間，則具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之圖利罪處斷。另，被告丁○○就本案測釘案與已確定之查估案件，前後二案所犯使公務員登載不實罪部分，時間相距2年餘，共犯成員亦非相同，自難認係基於概括犯意之連續犯，併予敘明。
五、原審對被告丁○○論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就被告丁○○部分誤認其應成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪部分尚有不當，被告丁○○上訴否認犯行，指摘原判決不當雖無理由，然原審判決就此部分既有可議而無可維持，應由本院將原判決有關被告丁○○收受回扣及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○擔任高鐵局第五組副工程司，竟另擔任庸正公司之實際負責人，且為圖庸正公司受委辦查估案之利益而觸法，復於經辦測釘案期間，勾串廠商圍標，圖得他人不法利益，有損國家法益與公務員之公正廉明形象與執法威信其惡性非輕及被告犯罪所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又因被告丁○○犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑，併依該條例第17條及刑法第37條第2項規定（按從刑附屬於主刑，本案就被告丁○○之主刑相關規定，係適用修正前刑法規定，故本件褫奪公權之從刑期限之規定，亦應適用修正前刑法第37條第2項規定），宣告被告丁○○褫奪公權4年。復按，貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第3項規定：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，依上開規定觀之，上開條例規定其所得財物應予追繳者，係以被告實際所得財物為限，並不包括其原所圖得之利益在內（最高法院71年度台非字第85號、74年度台上字第1355號判決參照）。本件被告所圖得係邱億公司承攬系爭工程之利益及杜業源自邱億公司承作部分工程之利益，自不在該條項沒收之列，併予敘明。
參、無罪（被告乙○○）及不另為無罪諭知（被告丁○○）部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○係以基於經辦公用工程收取回扣
之犯意，與原審共同被告丙○協議，由丙○聯合其他廠商圍標測釘案，丁○○則利用其參與底價小組建議底價之機會，主導建議底價接近邱億公司之標價，俾利邱億公司得標，丙○並應交付丁○○工程價款一．五成之回扣。邱億公司得標後，價得標，並於同年六月十日與高鐵局訂立「高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約」。測釘案自87年6月20日開工迄88年10月20日完工驗收合格，期間邱億公司共向高鐵局申請核付工程價款7次，各次核付之日期及金額為：第一次87 年8月10日、0000000元，第二次同年9月14日、0000000元，第三次88年1月13日、824666元，第四次同年1月25日、0000000元，第五次同年2月22日、29萬2084元，第六次同年7月27日、0000000元，第七次同年11月11日、994282元。其中第一次至第五次，丙○均以邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000帳號或高雄區中小企業銀行楠梓分行00000000000000帳號申請核付，嗣為便交付工程價款一．五成之回扣與丁○○。因丁○○之女性友人即兼任庸正公司會計之被告呂玉鳳適於臺灣銀行嘉義分行擔任辦事員，丙○乃於88年4月15日，在臺灣銀行嘉義分行開設邱億公司000000000000活期存款帳號，並將存摺及印章交由有幫助丁○○收取回扣及丙○交付賄賂犯意之呂玉鳳保管。迄同年七月邱億公司申請核付第六次工程價款期間，丁○○原指示高鐵局第五組工程助理張志雄轉告該局會計室科員王淑媛，以邱億公司上開臺灣銀行嘉義分行帳號辦理撥付，並交付該帳號存摺封面影本一張與張志雄，惟張志雄因察覺有異而未依其指示辦理，丁○○即自行簽辦核付該次工程價款，並於「報銷單據明細表」受款人欄記載：「請匯入邱億工程顧問有限公司臺灣銀行嘉義分行000000000000」。同年7月28日，第六次工程價款0000000元撥付至邱億公司上開臺灣銀行嘉義分行帳號，呂玉鳳計算各期工程價款一．五成之回扣數額後，旋於翌日即同年月29日，以其保管之邱億公司存摺及印章各支取488800元及541000元，並存入其於同分行開設之000000000000簡便融資貸款帳號，其中541000元係丙○清償積欠呂玉鳳之借款本金，另外488800元即為丙○交付丁○○之回扣賄賂，丁○○並以之清償積欠呂玉鳳之借款，因認被告丁○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌；被告呂玉鳳所為，則係被告丁○○及丙○所犯同條例第11條第2項、第1項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌之幫助犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、92年台上字第128號分別著有判例。
三、公訴意旨認被告等二人涉有上開罪嫌，係以：Ⅰ原審共同被告杜業源之供述；Ⅱ證人鄭文勝、傅景昌、張志雄、林麗珠證述；Ⅲ丁○○之簽呈及簡便行文表、高鐵局廠商出席紀錄表、邱億、聯鉿、恆益公司之高鐵局委託技術服務投標單、底價陳核單、開標紀錄表、高鐵用地取得零星樁位測釘工作合約書、高鐵局報銷單據明細表、統一發票、測釘案招標資料一冊、邱億公司臺灣銀行嘉義分行000000000000活期存款帳號存摺交易明細、呂玉鳳臺灣銀行嘉義分行000000000000簡便融資貸款帳號存摺交易明細、臺灣銀行取款憑條及存入憑條、高鐵局八十九年一月五日（八十八）高鐵局四字第二二九七一號函及附件邱億公司承辦測釘案之技術服務案件工作完成證明書等影本附卷；Ⅳ扣案之邱億公司上開活期存款存摺一本、該存摺封面影本一張及丙○個人債權債務紀錄紙一張等情為其論據。訊據被告乙○○（原名呂玉鳳）固就其有於88年7月28日將匯入邱億公司在臺灣銀行嘉義分行帳戶之款項分二筆予以提領之事，供認不諱，然堅決否認涉有幫助經辦公用工程收取回扣之犯行，辯稱：上開提領款中之一筆54萬1000元，係丙○所積欠之50萬元本金和利息，他是在87年10月26日借貸，約定3個月內還款，當時是因丁○○介紹，他說沒有關係借丙○週轉，其從臺灣銀行嘉義分行融資戶貸款出來，這是要付利息，其有向丁○○說要保證幫其要回來，且因其之貸款是有以丁○○一間房子辦理抵押，其才放心將錢借給丙○，但後來丙○不還，伊怕被他們所坑，後因丙○在嘉義分行有開戶，說為讓其放心將該帳戶存摺、印章交給伊，說若有錢時，可以自己領出來，其當時負債約2百萬元，一個人扛家計，又有3個小孩、父母要養，伊就心急的不想要與他們有借貸關係，伊事先有跟丙○、丁○○講說此事，其如果有錢，伊要將之扣掉，不要再有金錢糾紛，才分兩筆扣款。另一筆48萬8800元，係丁○○之借款，伊曾向丁○○表明要領這筆48萬8800元等語。被告丁○○堅決否認有收取回扣之行為，其辯解內容已見前述。
四、本院查：㈠被告丁○○基於圖利原審共同被告丙○所經營之邱億公司，
而與丙○、杜業源等人，共同以偽造文書圍標等不法方法，就系爭測釘案，致使邱億公司得標，因而獲取不法利益等情，已見本院認定在前。是此部分所應審究者厥為：被告丁○○是否確如公訴意旨所指，透過被告乙○○之幫助，而收取邱億公司前揭488800元之工程款以為回扣。
㈡證人杜業源、鄭文勝不利被告丁○○之供述，雖非無證據能
力，已見前述，但仍應有其他補強證據，證明所述與事實相符：
⑴證人杜業源於89年8月7日中機組調查及檢察官偵訊時證稱：
「甲工程每次工程款核撥後，據丙○向我告知，丁○○均會南下高雄至邱億公司索取回扣，且要每次核撥款之二成為回扣數，並非如先前（開標前）談妥之一點五成，但丙○均給不足成數之金額交由丁○○收受，雖丁○○均不甚滿意，但亦接受所給款項」「（問：前述丁○○抽成利得知具體事證為何？）答：有關核撥款抽取回扣情事，均係丙○和丁○○直接聯繫接洽．．」「前述甲工程均係由丙○和丁○○商議承攬細節及回扣額度，其詳情我不清楚，．．」等語；另於原審審理時具結證稱：其有在中機組詢問時提到，丙○跟其說丁○○會到高雄跟邱億公司拿回扣，要每次核撥的兩成，並不是先前所講的一點五成，不過丙○給不足成數的金額給丁○○，丁○○不滿意，但也接受，丙○跟其說的地點是在邱億公司在高雄楠梓的辦公室，至於時間其忘記，當時其跟他要錢，丙○總是不夠錢給其，他才這樣陳述，這件事情其還有跟丙○的小包鄭文勝講過，所以他也跟丙○要錢，至於丁○○拿的回扣是兩成或是一點五成，這是他們的事情，其不知道，因其也是第一次遇到這種事情等語（見原審卷第四宗第181至182頁）。
⑵證人鄭文勝於89年8月7日中機組調查及檢察官偵訊時證稱：
「88年3、4月間，丙○在其公司營業地址內曾對著本人及杜業源當面說甲工程丁○○事前表示要抽一點五成，事後卻要抽二成，至於詳情要問丙○本人」等語；另於原審審理時具結證稱：丙○之前是其老闆，後來辭職，作高鐵時其是他的下包；其在調查局及檢察官所述事均實在，其曾於89年8月7日詢問時陳稱，丙○在高雄的邱億公司那裡，對其及杜業源面前說，測釘案工程丁○○要抽一點五成，事後卻抽兩成，剛開始其問丙○這件工程錢那麼多，為何會沒有錢，其問他說丁○○不是要一成半，丙○說已經變成兩成，其在問丙○之前就知道丁○○要收一點五成的回扣，是聽杜業源說的，那是在聊天時候提及的，丙○會說丁○○拿回扣的事情，是在其問他錢進來了，為何丙○沒有撥下來，才談及此事的等語（見原審卷第四宗第204頁）。
⑶按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其
他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。依上開證述之內容，被告丁○○是否收受來自共犯丙○提供之回扣之事實，證人杜業源、鄭文勝均顯係基於聽聞共犯丙○於審判外之陳述而來，縱令屬實，依上開規定，自須調查其他事證，以為補強。況然丙○於調查、偵查、原審及本院審理時，均否認與被告丁○○間有回扣之約定及交付事實，參以上開證述內容均提及，證人杜業源、鄭文勝係在向丙○請求給付工程款未遂之情形下，丙○為上開表示，事理上無法排除丙○以此推脫給付證人等相關工程款之可能。
㈢系爭測釘案工程款給付過程，自形式上觀之，並無被告丁○
○收受回扣之積極證據⒈測釘案自87年6月20日開工後，按進度完工驗收，邱億公司
先後5次向高鐵局請款，而高鐵局亦核付之，各次核付之日期及金額，第1次於87年8月10日為295萬7160元，第2次於87年9月14日為153萬5484元，第3次於88年1月13日支付82萬4666元，第4次於同年1月25日支付221萬0650元，第5次於同年2月22日支付29萬2084元，上開5次均匯入邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000帳戶或高雄區中小企業銀行楠梓分行00000000000000帳戶，同年7月28日第6次工程款103萬5412元，撥付至邱億公司名義之前開臺灣銀行嘉義分行帳戶，同年11月11日第7次工程款99萬4282元，撥入上開邱億公司於臺灣銀行嘉義分行之帳戶內等情，經證人即高鐵局第五組工程助理張志雄於原審審理時具結證述明確（見原審卷第四宗第232至234頁、第239頁），並有高鐵局報銷單據明細表7紙在卷可按（見中機組卷第60至66頁）。２上開第6次工程款103萬5412元匯入臺灣銀行嘉義分行帳戶後
，係由被告乙○○於翌日（即88年7月29日）以其保管之邱億公司存摺及印章，各支領48萬8800元及54萬1000元，並存入其於同分行開設之000000000000簡便融資貸款帳戶等情，據被告乙○○供述明白，並有上開被告乙○○名義之000000000000簡便融資貸款帳戶、存摺交易明細、臺灣銀行匯入匯款登錄單代傳單各1份、臺灣銀行取款憑條2紙在卷可憑（見中機組卷第32頁、第37至40頁）。
３就其中54萬1000元部分，被告乙○○於89年8月15日警詢時
供稱：「87年10月26日丙○再以資金調度困難為由，透過丁○○向我借支50萬元，當日我預扣利息1萬元，自我臺灣銀行嘉義分行帳號：000000000000提領49萬元，轉匯邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000號帳戶，並由丙○開立面額50萬元之本票供本人收執，作為擔保。」、「88年7月29日，我發現該帳戶匯入103萬5412元，雖不知其來源，然求償心切，隨即持丙○前述交付我之存摺、印章，分兩筆自行提領44萬8800元、54萬1000元後，存入我臺灣銀行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等前述欠我債務之取償。」、「丙○87年10月26日向我借支50萬元，另計算數期未繳之遲延利息（4萬1000元）共計54萬1000千元，該第一筆提款是向丙○取償…」等語（見89年度他字第171號卷第二宗第33至34頁），核與卷附被告乙○○向臺灣銀行嘉義分行開設之000000000000簡便融資貸款帳戶之交易明細表（見中機組卷第31頁）所載，被告乙○○上開臺灣銀行嘉義分行000000000000帳戶，確有於87年10月26日轉帳49萬元之紀錄相符。雖就利息部分，經核算自87年10月26日至取款之88年7月29日，應有九個月份之利息可領取，依其利率二分計算，扣除87年10月26日預扣之利息1萬元，應有8萬元之利息可領取，其警詢中自稱4萬1000元是「數期之遲延利息」，其計算式雖不明，然被告乙○○既有匯款之紀錄，且還款與利息尚屬大致相當，檢察官起訴意旨亦認為上開金額為借貸關係，應認上開金額為被告丙○清償被告乙○○之借款。
４至於上開第6次工程款中48萬8800元部分，被告乙○○、丁○○與共犯丙○歷次之供述均非一致，分述如下：
⑴被告乙○○部分①89年8月7日調查站詢問時供稱：「丁○○於87年間介紹給我
認識邱億公司負責人丙○，之後丙○曾透過丁○○向我調借資金，我記得其中兩筆為新台幣20萬元、50萬元，餘借款我已記不清楚，僅記得借給丙○的金額總共約有90萬元左右」「前述0000000元現金確係丙○要我自行提領，以償還渠先前之借款，並要我分成488800元及541000元兩筆資金分別提領」「我因為要規避向銀行提領100萬須登記提領人的規定，所以將整筆款項分成488800元及541000元兩筆資金分別提領。另因除了丙○積欠我債務外，丁○○亦有向我借款，且我認為丙○與丁○○之間應有投資關係，故丙○才會願意將此筆102萬餘元之款項，直接讓我提現領走而沒有表示任何異議，而我為了確保我的債權，所以我即直接提現領走，並未向丙○或丁○○予以追問」（見89年度他字第171號卷第一宗第146-149頁）。
②89年8月8日原審法院羈押訊問時供稱：「丙○在87年及88年
間向我借錢，利息年利率二分，都是從我的戶頭匯到丙○公司的戶頭，錢是我向銀行辦理金融卡簡便融資借出來再轉借到丙○公司之戶頭，什麼銀行我忘記了」「（問：為何錢都匯到你任職的銀行，再由你提錢出來？）答：丙○欠我錢」「因為他錢已經還我了。我有要求他簽本票，本票都已經還給他了，沒有寫借據」「有約定一、二個月要還我，但是他逾期未履約都拖很久，因為他陸陸續續還我總共還給我90萬元，他向我借二次，一次30萬元及90萬元，借錢時間沒有超過一年，我先預扣了一個月的利息，88年7月28日及88年11月15日丙○將工程款匯入邱億公司是還我的」（見89年度聲羈字第152號第6-9頁）。
③89年8月15日調查站詢問時供稱：「（問：你與丙○間金錢
往來詳情？）答：87年7月間，丙○經由丁○○之引介，開始向我調度兩筆資金，分別是20萬、30萬元，該兩筆借款丙○業於借貸數月後即清償完畢。87年10月26日丙○再以資金調度困難為由，透過丁○○向我借支50萬元，當日我預扣利息1萬元，自我台灣銀行嘉義分行帳號：000000000000提領49萬元，轉匯邱億公司設於中國國際商業銀行楠梓分行00000000000號帳戶，並由丙○開立面額50萬元之本票供本人收執，作為擔保」「我自88年7月起即未在庸正公司任職，前述丙○、丁○○向我調度之資金，由於利息多期未支付，我遂每日關注邱億公司前述帳戶有無款項匯入，俾能儘速求償。88.07.29日，我發現該帳戶匯入0000000元，雖不知其來源，然求償心切，隨即持丙○前述交付我之存摺、印章，分兩筆自行提領44萬8千8百元、54萬1000元後，存入我台灣銀行嘉義分行0Z0000000000號帳戶內，作為渠等前述欠我債務之取償」「丙○87年10月26日向我借支50萬元，另計算數期未繳之遲延利息4萬1千元，共計54萬1000元，該第一筆提款是向丙○取償；另第二筆48萬8千8百元係向丁○○取償，扣除上述清償丁○○尚欠我41萬元，該帳戶餘額剩6000餘元。
前述提領我事前未告知丙○、丁○○，惟渠等得悉後並無多大意見，另丁○○就尚欠我之41萬餘元債務，開立乙紙本票交由本人收執為憑」（見89年度他字第171號第二卷第32-35頁）。
④91年8月15日檢察官偵訊時供稱：「（問：88年7月29日你另
外提領的那筆488800元，是否在高鐵用地取得零星樁位測釘工程，丁○○向丙○索取的回扣？）答：不是，丁○○從87年7月到共欠我898800元，因丙○是丁○○介紹認識的，丁○○欠我的錢已經很久沒有還，所以我有告訴丁○○要領這筆488800元，後來丙○也沒有說什麼」（見89年度偵字第7432號第59-61頁）。
⑤91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：提示扣押物品7-
13第一張紀錄，這張是否也是你寫給丙○的？）答：是的」「（問：紀錄上488800元是否丁○○與丙○間回扣金額？）答：我不清楚，那是丁○○欠我的錢」（見89年度偵字第7432號第269-271頁）。
⑥本院上訴審96年10月22日行準備程序時供稱：「當時是丁○
○、丙○欠我錢未還，後來我才丙○的工程款領走，因丙○是丁○○介紹認識的，他們二人都在坑我的錢，我才會將工程款領走」等語。
⑦本院上訴審97年6月4日審理時供稱：「（問：關於48萬8800
元部分你的狀況為何？丙○事先是否有同意你扣款？）答：那筆錢是丁○○從我這裡領去借給丙○，是我與丁○○拿到台南的大飯店交付給丙○，他們那時欠我很多錢，我為要釐清、解決他們的借貸關係，所以這些錢進來我要先扣掉」「（問：是以哪一筆48萬8800元是丁○○跟你的借款，他借款的金額為何？）答：40萬」「（問：另外8萬8800元的用途？）答：利息」「因丙○是丁○○介紹的，這錢我看是丙○拿去的，我若沒從丙○這邊拿走，我從這兩個人處都要不到錢」「（問：你怎知那筆錢是丙○拿的？）答：因為丁○○從我這裡領錢時，他有拜託我跟他去台南的大飯店交給丙○」「（問：是你與丁○○二人到台南將這筆40萬交給丙○？）答：是」「（問：你扣這筆48萬8800元之前，你是否有事先告知丙○或丁○○？）答：沒有。我有跟他說我要將我跟你的借貸清除。」「（問：你是否是否有告知丁○○？）答：我事後有跟他說，我有表示我上班時間很不方便，工作很忙，你們兩人欠我的錢，你們自己去商量如何處理」「（問：48萬8800元是何人間之借款？）答：丁○○跟我借的」等語。
⑵被告丁○○部分①89年9月1日調查站詢問時供稱：「我絕無向丙○以任何名義
索取甲工程計價款項，貴組所查48萬8千8百元係丙○與我及呂玉鳳另案合夥投資，渠應給我之部分利得，與本案無關」（見89振廉字第11398號第1-3頁）②89年8月17日調查站供稱：「（問：經查你曾就丙○甲工程
計價款中強借48萬8千8百元，有無該情？你與丙○有無債權債務關係？）答：絕無上情，我亦與丙○無任何債權債務關係」（見89年度他字第171號第二宗第38-41頁）。
③91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（問：在89.09.01調查
局訊問時，你說那筆48萬8800元是丙○、你及呂玉鳳為合夥投資，丙○應該給你的利潤？）答：沒有」「（問：為何呂玉鳳從邱億公司帳戶提領488800元？）答：那是我欠呂玉鳳的錢，他說要從丙○的帳戶扣，要我去向丙○說，但我沒有說，是後來丙○打電話告訴我，我才知道怎麼變這樣」（見89年度偵字第7432號第268-269頁）。
⑶共犯丙○部分①89年8月7日調查站詢問時供稱：「我曾於86年、87年間，曾
分別向呂玉鳳洽借計100萬元，一直拖欠未還，經呂女催討，我才於87年4月15日，親至台銀嘉義分行開邱億公司帳戶000000000000，並主動將存摺及印章交予呂女，同時表示第六次估驗款0000000元，匯入該帳戶後，由呂女自行提領；同年八月間，因公司周轉需要，再向呂女借20萬元，並匯入高雄中小企銀楠梓分行邱億公司00000000000000帳戶內，所以第七次估驗款994282元，仍匯入台銀嘉義分行上述帳戶內，由我弟弟邱新典全數領出後，將未償借款及利息約2、30萬元親交呂女」「我記得約於87年5月間甲工程招標前，丁○○與呂玉鳳一起至南部遊玩，我出面請吃飯時，丁○○才介紹我認識，平時並無往來。後來公司需要50萬元資金周轉，我向丁○○詢問可否借錢，他即表示沒錢借我，但可代我向呂女借錢，呂女同意後，雙方言明利息月利二分，遂由呂女電匯49萬元（預扣一個月利息1萬元）至我帳戶，此後，又陸續借款30萬元及20萬元二筆，不過，上述三筆借款，究係匯入哪個帳戶，我已不清楚」（見89年度他字第171號第一宗第141-145頁）。
②89年8月8日聲請羈押訊問時供稱：「丁○○在86年間介紹認
識，我與他有債務關係，在86年間向他借錢，借三次分別50萬、30萬、20萬，有寫借據，月利率二分，第一筆錢是50萬扣掉利息一萬剩下49萬，錢如何匯，我還要再查；第二筆他拿現金給我，這30萬沒有扣利息，借據上有約定四個月還錢，但我失約了」「．．，88年4月到台銀嘉義分行呂玉鳳上班的地方開戶，後來在88年7月分工程款發下來後，該筆錢全部還給他，但還不夠，之後我又向他借20萬元，這筆債務約定下次工程款在還他，後來88年11月間99萬元的工程款下來，我又還了30多萬元。是當場領現金還他的」（見89年度聲羈字第152號第6-9頁）。
③89年8月16日訊問時供稱：「呂玉鳳分二筆提領我上述甲工
程第6次計價款，54萬1000元係返還我87年10月26日向其借貸之50萬元本利，另48萬8千8百元係丁○○硬以支借名義向我要，且該筆錢業經呂王鳳提取，丁○○僅事後告知，對於既成事實我除無耐又奈何。因此我該存摺餘額又僅剩六千餘元，財務再生困窘」（見89年度他字第171號第二宗第36-37頁）。
④91年8月15日檢察官偵訊時供稱：「541000元是我要還呂玉
鳳的，剩下的我要去領時，呂玉鳳跟我說還給丁○○了，叫我去找丁○○」「（問：這筆488800元是否丁○○把你拿的高鐵工程款的回扣？）答：不是，後來我找丁○○，他跟我說，他手頭較緊，他向我借用」「（問：這筆488800元是否他與呂玉鳳和你合夥投資，你應該給他的利得？）答：不是」（見89年度偵字第7432號第51-54頁）⑤91年10月23日檢察官偵訊時供稱：「（扣押物7-13第二張記
錄）（問：是何人寫的？意思為何？）答：是呂玉鳳寫的，也是他交給我的，87年10月26日我向他借50萬元，原本要借四個月，所以我開88年2月25日50萬元的本票給他，到期延期，我另開88年4月25日的本票給他，原來的本票他有應還給我，但是他弄掉了，就寫這張字據給我」「（提示扣押物品7-13第一張紀錄）（問：這張是何人所寫？）答：是呂玉鳳寫的，他交給我的」「是牽涉到借錢及利息的計算，．．」「（問：這張紀錄上末段有關48萬8800元的計算，是否你要交給丁○○高鐵回扣的金額？）答：不是」（見89年度偵字第7432號第266-268頁）。
⑥96年10月22日於本院上訴審行準備程序時供稱：「（問：第
六次工程款103萬餘元，是否有要交付給丁○○48萬8800元的回扣？）答：不是。當時會將工程款轉入乙○○所服務的台銀嘉義帳戶，是因為我欠乙○○錢，其每天向我要錢，我才向其講第六次工程款轉入該帳戶，印章、存摺均放在乙○○處，款項撥下來後，其可將54萬元領走，後來乙○○將103萬餘元均領走，我去問他，其要我問丁○○，我才知道之前與丁○○有一筆40萬元得投標金應該還給丁○○」（見96年度上訴字第459號卷二第29-34頁）。
⑦97年6月4日本院上訴審審理時供稱：「（問：87年9月間，
那時丁○○是否有借你任何款項？）答：那筆款項實際上並不算借款，他有在台南將40萬交給我，但那是跟我合作一個投資案，只是最後那件標案我資格不符，沒有標到，那筆錢我並未還給他，他將款項暫存放在我這，予我使用」「他確實有到台南將那筆錢交給我，他和呂玉鳳都有來，但錢是丁○○交給我的」「（問：後來這筆款項40萬元，有無清償？）答：因為呂玉鳳給我扣掉48萬，但怎樣扣的我並不知道」「（問：呂玉鳳扣款前有無告知你？）答：沒有」「他扣完後是否有告知你？」答「有。我在台灣銀行跟他吵架，因這筆款拖了好幾個月，不知為何都沒有下來，到最後下來時有一些工人等都來我公司那邊要錢。結果我沒有辦法拿到錢，呂玉鳳表示那40萬要扣掉，他不要在跟我有金錢糾葛，我拜託他這筆錢暫時不要扣掉，我後面還有一期款可以領，我答應他還他50萬那筆的利息，剩下的我公司要周轉」（見96年度上訴字第459號卷二第147-150頁）。
５就被告乙○○領取該筆48萬8800元之緣由，被告2人及共犯
丙○之供述彼此相互齟齬業如前述。然依下列理由，無積極證據證明係屬本案被告丁○○不法圖利邱億公司而收取之回扣：
⑴被告乙○○於領取上開54萬1000元及48萬8800元時，曾交付
之丙○計算表一張（扣押物品編號7-13）之事實，業據該二人一致供明在卷，就48萬8800元部分，係記載「年初29萬，43500」「高鐵260萬（000000-000000，290000）」「最近，155300」等字樣，並由上開「43500」「290000」「155300」等三個數字合計成488800，上開計算表既係乙○○於領取上開應屬金額丙○之金錢時交予丙○而於案發後被調查人員搜索查扣，自具有一定之客觀性，由計算內容之形式上觀之，無法認定其與本件不法圍標行為之關連性。況丙○於原審法院93年7月9日審理時證稱：計算表上關於「高鐵260萬（000000-000000，290000）」部分，係指另筆高鐵公司工程款260萬元，預備金39萬元，伊不能全部給呂女，所以扣100000元，只能支付290000元等語，並有台灣高速鐵路股份有限公司與邱億公司於87年10月8日所簽訂之台電輸電路線遷移釘樁測量工作合約書影本附原審卷二第196頁至198頁可查，根據該合約第五條契約金額載為267萬7500元，足見丙○所證非虛。
⑵按貪污治罪條例第4條第3款之經辦公用工程收取回扣罪，其
所謂回扣，係指將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分數額作為不法之所有而言。是回扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，均屬犯罪構成要件之重要事實。而依前揭高鐵局撥給邱億公司之第六期工程款中支領之48萬8800元實收款即為約定之回扣，則按六期總工程款計算之回扣比例為百分之六（2，957，160元＋1，535，484元＋824，666元＋2，210，650元＋292，084元＋1，035，412元＝8，855，456元＜總工程款＞÷488，800元＜實收回扣＞＝5.5％）；惟如48萬8800元僅屬第六期工程款之回扣，則回扣比例為百分之四十七（1，035，412元＜第六期工程款＞÷488，800元＜實收回扣＞＝47％），無論如何均與前揭證人杜業源、鄭文勝所證，一成五或二成有相當之差距，其不足為上開證述之補強證據甚明。
㈣再刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡與行為之分擔為要件
。又共同正犯間意思聯絡之事實，仍應針對具體犯罪以證據認定之，遍查全卷，並無積極證據足資證明被告間就回扣之收取或約定有共同犯意聯絡，自難僅憑被告丁○○、乙○○所供，乙○○「為丁○○信任之友人，二人頗有交情」「常至由丁○○實際經營之庸正工程測量顧問國際公司處理會計事宜」「與丙○有金錢借貸關係」及「深知丙○之經濟狀況」等情，遽予推論被告乙○○有共同犯意之意思聯絡；況乙○○與丙○有借貸債權之存在，已見前述，是其為確保自己之債權而執有邱億公司之特定帳號之存摺、印章，而於行使自己債權之餘，縱令有聽丁○○之命順便轉帳，亦難憑以認定乙○○與丁○○有經辦公用工程收取回扣罪之意思聯絡。㈤檢察官於原審審理到庭實行公訴時，認被告丁○○此部分另
涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌云云。然查：貪污治罪條例第4條第1項第3款規定「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所指之舞弊情事係屬概括規定，若有符合該款所列示之犯罪態樣，自予以優先適用。測釘案之發包固有前開不法存於其中，惟該工程確係已完工，且通過驗收，在無證據證明其等以減料或其他方式獲得不法利益得（即本條之舞弊行為所得或圖得之不法利益，應可轉換財產上不法利益，並可計算其數額，始與立法意相符），依前開法律見解，縱有借牌及尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟既係以底價之價格得標，則其所得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱有不法，除構成其他罪責外，並不成立經辦公用工程舞弊罪，故檢察官於原審審理時另認被告丁○○另涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪，尚有誤會。
五、綜上所述，公訴人所舉上開證據，就被告丁○○所涉貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌及被告呂玉鳳所涉，幫助係被告丁○○違反貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪嫌及丙○所犯同條例第11條第2項、第1項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本院盡調查能事，復查無其他積極證據足資證明被告等此部分犯罪，本院既無從形成對被告等不利之確信，依前開證明依法自應為無罪之諭知。被告乙○○上訴，否認有本件犯行為有理由，原審未查，遽為被告乙○○有罪之判決，尚有未洽，應予撤銷改判，為被告乙○○無罪之判決。被告丁○○本案係成立圖利罪，業據本院認定在前，與此部分應屬一罪關係，不另為無罪諭知。
肆、據上論斷，應刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條條第1項前段、第300條，九十年十一月七日修正前貪污治罪條例第第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第214條、第28條、（修正前）第55條、（修正前）第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
除被告乙○○不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 99 年 9 月 8 日