臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第51號上 訴 人即 被 告 陳文中選任辯護人 張富慶律師
韓銘峰律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第2776號中華民國93年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第15077號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文中共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案之無線電對講機肆支，均沒收。
犯罪事實
一、陳文中前曾於民國89年間因犯常業圖利容留猥褻罪，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1514號判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。竟於上開緩刑期間內，又基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利為常業之犯意，與張慶鋒（業經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定）基於共同犯意之聯絡，由陳文中承租臺中市○○區○○路4段937號1樓，及藉不知情之簡正德名義，向臺中巿政府申請登記為營利事業之負責人，在上址經營「星星美容名店」，張慶鋒則提供臺中市○○區○○路1段231號2樓之套房，而共同自92年7月10日起，利用上開2址，媒介、容留女子與男客為性交之行為，以牟取不法利益。其等經營之手法為當男客前去「星星美容名店」洽詢性交事宜時，即由張慶鋒以電話聯繫，媒介應召女子前往上開興安路之套房，再將男客帶領至該套房，容留應召女子與男客在上開套房內，由男客將其陰莖插入應召女子之陰道內，來回抽動至射精，而為性交之行為，每次性交之代價係新台幣（下同）2000元至2500元，陳文中、張慶鋒從中抽取500元至1000元，而共同實施上開媒介、容留之行為多次，並均藉此方式牟利，賴以為生。其後張慶鋒於92年7月22日及翌日（即23日），各以日薪900元、800元之代價，先後僱用與其等具有上開共同犯意聯絡之何國忠、李慶春（均已為原審判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定），擔任打掃、招待及帶領男客至前揭興安路套房之工作，彼此間並以張慶鋒所有之無線電對講機4支，供媒介、容留應召女子與男客為性交行為之聯絡使用。嗣於92年7月24日晚間約10時許，男客郭華成至「星星美容名店」洽詢性交事宜，談妥代價為2500元後，張慶鋒即負責以電話媒介應召女子，陳文中則指派何國忠、李慶春帶領郭華成前往上開興安路套房，而容留應召女子任文麗與郭華成在該址為上述性交之行為時，為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票當場查獲，並扣得上開張慶鋒所有供其等媒介、容留女子與男客從事性交所使用之無線電對講機4支，及「星星美容名店」之不動產租賃契約書1份、臺中巿政府營利事業登記證影本1張、任文麗所有未經使用之保險套12枚等物，進而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本案證人郭華成、簡正德於檢察官訊問時具結後所為陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察不法取供，上訴人即被告陳文中（下稱被告）與其選任辯護人於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對郭華成等2人取供之情形，則依前開說明，證人郭華成等2人於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
㈡次按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案卷附臺中市○○區○○路○段○○○號1樓「星星美容名店」及位在中市○○區○○路1段231號2樓之套房等現場照片7張（見偵查卷第51至57頁），雖非供述證據，而無傳聞法則之適用，但上開照片乃警方調查本案，依法利用相機採證而拍攝取得，與被告之犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人亦不爭執其取得之合法性，並經本院依法對當事人提示並使其辨認而踐行調查程序，故均有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除前揭證人郭華成、簡正德在檢察官訊問時所具結之陳述外，其餘在下列判決理由中所臚列被告以外之人於審判外之陳述經援引為證據者，包括大陸地區女子任文麗與共同被告張慶鋒、何國忠、李慶春及證人林淑玲等人於警詢時之陳述，及其他各項書證，因檢察官、被告及選任辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，亦未見有非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故依上開刑事訴訟法所定，亦均有證據能力。
㈣前揭扣案之無線電對講機4支等物，並非供述證據，而無傳
聞法則之適用。惟上開扣案物乃警方於查獲本案現場，依法所扣得，且與案情具有關聯，自有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告雖不爭執扣案不動產租賃契約書上所記載之承租人
即為其本人，並於警方前往查獲時在場等情節；惟矢口否認前揭犯行，辯稱其絕非「星星美容名店」之負責人，更無派人帶嫖客前往興安路之套房從事性交之行為，當天只是在「星星美容名店」泡茶而已，並無前揭常業圖利容留性交之犯行云云。而選任辯護人則為被告辯護略以：⒈被告係自91年5月間承租前開文心路之店址，經營美容器材，至91年11月間頂讓給簡正德經營，並變更營利事業登記，其後自92年4月18日起至為警前往查獲時止，則係由張慶鋒經營，被告並未參與其犯行。⒉本案男客郭華成自警、偵訊時至原審審理中，從未陳稱被告為「星星美容名店」之負責人。⒊警員曾江烽所製作之職務報告書，應屬審判外陳述，不得作為犯罪事實認定之依據，而其於本案歷次偵訊暨原審審理時有關之證述，或無證據能力，或所述前後不符而顯有瑕疵，自均不足為不利於被告認定之依據。⒋共同被告何國忠與李慶春於警詢時供稱略以「我們都是向張慶鋒應徵的」、「張慶鋒是星星護膚店之負責人」、「收到客人的錢是交給張慶鋒」，何國忠更供稱「客人郭華成性交易都是我議價與接洽」等語，核均與郭華成之證述相符，足見郭華成僅在與何國忠、李慶春接洽後，即由其等帶往他處性交易，與被告毫無關聯。⒌證人簡正德之證述內容，與被告有無公訴人所認之犯罪事實間，並無關聯性，簡正德係於92年4月18日入獄服刑，既其於入獄前即將護膚店頂讓給張慶鋒，則簡正德入獄後，該護膚店之經營即與其無關。⒍張慶鋒於歷次偵、審程序時，已陳明：「我是在簡正德92年4月18日入獄前向簡正德頂讓星星護膚店，並於同年5月10日房屋租約到期後，再向前訂約人陳文中，以口頭承受該房屋租約，並於同年7月10日開始經營」、「因其與屋主不熟，且因經營護膚店屬於夜生活，白天均在睡覺、休息，無法如常人作息，所以才會委託陳文中將租金匯給屋主」等語，故不能以扣案之租賃契約書認被告為實際負責人或參與共犯等語。
㈡本院查：
⒈警方持原審法院所核發之搜索票，於92年7月24日晚間約10
時許，在臺中市○○區○○路4段937號1樓之「星星美容名店○○○區○○路○段○○○號2樓之套房，查獲郭華成與大陸地區女子任文麗從事性交之行為，並扣得無線電對講機4支，及「星星美容名店」之不動產租賃契約書1份、臺中巿政府營利事業登記證影本1張、任文麗所有未經使用之保險套12枚等事實，業據證人郭華成於檢察官訊問時結證無誤及任文麗於警詢時陳述明確（見偵查卷第31至33、87至89頁），互核相符，並有現瑒圖、搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1件、現場照片8張（見偵查卷第34至36、51至57頁）及上開扣物等在案可證。
⒉又共同被告張慶鋒係自92年7月10日起，利用上開2址，媒介
、容留女子與男客為性交之行為以營利，其手法係於男客至該店洽詢性交事宜時，由張慶鋒以電話聯繫應召女子，媒介前往興安路套房，再將男客帶至此處，而容留在該址，由男客將其陰莖插入應召女子之陰道內，來回抽動至射精，而為性交之行為，每次代價2000元至2500元，張慶鋒從中抽取500元至1000元，每日之營業額約為3000元，後於同年7月22日、23日，各以日薪900元、800元，先後僱用共同被告何國忠、李慶春從事打掃、招待及帶領男客至興安路套房之工作，彼此間並以張慶鋒所有之無線電對講機4支，供聯絡實施上開犯行之用，且皆賴此維生；及郭華成於前述時間至「星星美容名店」洽詢性交事宜，經談妥代價為2500元後，即係由張慶鋒以上述方式媒介大陸女子任文麗前往興安路套房，郭華成則為何國忠、李慶春帶領至上址，而容留在該處為性交之行為等事實，除有前揭證人郭華成與任文麗所為證述及相關事證在案可憑外，並經共同被告張慶鋒、何國忠及李慶春等3人於警詢、偵查及原審一再供明在卷（見偵查卷第11至
12、17至18、21至22、76至79、90至91頁，原審卷第29、50至52、160、165至167頁），核相一致，且張慶鋒業經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑5年，何國忠與李慶春則為原審均判處有期徒刑1年2月，緩刑4年，皆已確定等事實，亦有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參（見本院更二審卷第76至84頁）。
⒊而「星星美容名店」之房屋，於91年5月10日至92年5月9日
係由被告陳文中向屋主黃玉琴承租，保證金3萬6000元，此有扣案之不動產租賃契約書1份在卷可憑（見本院更一審卷第132至137頁）；且於上開期間內，確實由被告或其妻張齡今將每月租金3萬6000元匯入黃玉琴所使用美日成實業有限公司（下稱美日成公司）向華南商業銀行大里分行申設之帳戶內，亦有華南商業銀行大里分行以96年7月25日華里存字177號函所檢送美日成公司之帳戶往來明細表在卷可稽（見本院更一審卷第48至54頁），並為被告所是認（見本院更一審卷第79至80頁）。然事實上，在上開租賃期間屆滿後，被告之妻張齡猶繼續給付92年6月及7月之租金予黃玉琴，此同有上開華南商業銀行存款往來明細表2紙及美日成公司上開帳戶之活期存款存摺影本1份在卷可查（見本院更一審卷第
38、56、57頁）。復參證人黃玉琴於本院具結證述：被告確實於91年5月10日至92年5月9日向她租用上開房屋，從事美容護膚，並訂立不動產租賃契約書，租期屆滿後，有無繼續訂立書面之租約，她已經不記得，但確係由被告之妻張齡今繼續將租金匯入上開帳戶內，而她只要取得租金即可，至於繼續給付租金期間，何人使用房屋，她並不知情等語（見本院更二審卷第50至51頁），明白表示上開租賃期限屆滿後，仍由被告之妻將租金匯入上開帳戶中，而其並無反對之表示，亦無另與他人訂立租約，則自當認為該屋於92年5月租期屆滿後，在92年6月、7月仍由被告給付租金，尚在被告之租用中，方符一般經驗法則及論理法則。
⒋再者，警方所扣得之臺中巿政府營利事業登記證影本1張（
見偵查卷第46頁），載明位在台中○○○區○○路○段○○○號1樓「星星美容名店」之負責人係簡正德，而證人簡正德於92年11月19日經檢察官訊問時具結證述：他認識被告，是朋友關係，台中○○○區○○路○段○○○號1樓之房屋是被告在使用，被告作何用途，他不知道，也不知此處經營「星星美容名店」，在他入獄前，被告曾經告訴他將以其名義申請從事美容材料之營業，他沒有得到任何好處等語（見偵查卷第106頁）。惟至原審為證時，則於具結後改證稱：他是92年4月18日入監執行，於91年11月間便將「星星美容名店」頂讓給張慶鋒，頂讓前該店之租金由他支付，頂讓後則由張慶鋒支付，而他確定於檢察官開庭前不認識被告，是檢察官開庭時，經張慶鋒介紹，才認識被告，「星星美容名店」之營利事業登記證是他自己申請等語（見原審卷第101至104頁），先後所言，完全不符。按證人前後之陳述不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。查「星星美容名店」之房屋，於91年5月10日至92年7月間止，係為被告向證人黃玉琴承租、使用，由被告或其妻張齡今將租金匯入前開帳戶內等事實，前已得證，故證人簡正德於原審所證述租金由其與張慶鋒先後支付等語，根本與事實不符；且證人黃玉琴於本院為證時，也明確稱其出租給被告後約1、2個月，曾至「星星美容名店」向被告捧場，欲作臉護膚，店內有小姐，也擺設護膚的桌子等語（見本院更二審卷第51頁），顯然被告當時租下該址後，確有從事護膚美容之營業無誤，則證人簡正德既經登記為該店之負責人，豈可能至檢察官上開訊問時才認識被告，況簡正德若真係於檢察官開庭時才認識被告，又何須無故向檢察官供稱認識被告，為朋友關係等語。足見證人簡正德於原審為證時，很明顯地欲替被告開脫，以使被告與「星星美容名店」之間毫無關聯，而故為與事實不符之證詞，自不可採。反觀其前為檢察官訊問時，因偵查不公開，可認其作證前應無來自人情之壓力，並因簡正德於92年4月18日即因案入監服刑，有其在監所最新資料報表1紙附卷可明（見偵查卷第98頁），對前開在「星星美容名店」所查獲之犯行，應不知情，而較無利害關係之考量，況偵訊時所證述之內容，核與前揭已查獲之事證，洵無不合之處，故經上開調查及辨明後，可知證人簡正德之偵訊證詞，應屬實可採。從而，被告非僅在上開期間內租用「星星美容名店」之房屋，更有藉不知情之簡正德名義，向臺中巿政府申請登記為營利事業之負責人，以經營「星星美容名店」，要無疑義。
⒌位在臺中市○○區○○路1段231號2樓之套房，屋主為陳林
宛諭，經本院傳喚、拘提無著，事實上無法加以調查等情，有本院之送達證書、臺中巿警察局第五分局所檢還之拘票及報告書等各1件在卷可徵（見本院更二審卷第39、66至69頁）。惟該址係由不知情之案外人謝福店囑其妻林淑玲向陳林宛諭承租，由林淑玲將租金利用匯款或轉帳之方式給付予陳林宛諭等事實，有林淑玲於警詢時之陳述、陳林宛諭個人戶籍資料、陳林宛諭向前第七商業銀行成功分行申設活期儲蓄存款帳戶之存摺影本、台中巿第二信用合作社水湳分社以96年10月24日中二信水字第44號函所檢送林淑玲匯款資料、中國信託商業銀行以96年10月25日中信銀集作字第96508801號函所檢送匯款申請書、林淑玲之國民身分證正反面影本、謝福店個人基本資料查詢結果等各附卷足認（見本院更一審卷第43、68至70、91至92、94至97、100至101、104至106頁）。再共同被告張慶鋒業於偵查中供承：確有租用上述興安路之套房，供男客與大陸女子從事性交之行為，前揭位在文心路之營業場所只是一樓之店面，男客與應召女子之性交行為均在興安路之套房進行等語（見偵查卷第77頁），並因上開犯行，已由原審判處罪、刑確定，有如前述。復通觀卷證，尚無其他適合之證據資料可認該興安路之套房係由被告承租而來，亦未見被告與林淑玲、謝福店及陳林宛諭等人有何關聯。故陳林宛諭雖經傳喚、拘提，始終未到庭陳明係何人向其租用興安路之套房，然核諸以上調查所得，此處應係由張慶鋒提供以實施前開犯行之用。
⒍承辦本案之警員曾江烽在原審法院於93年3月16日審理時，
曾具結證述：何國忠、李慶春在興安路查到的，文心路店面有陳文中、張慶鋒2人，當天郭華成說陳文中有對其他店員說把這個年輕人帶過去興安路套房那邊等語（見原審卷第93頁），已具體言明郭華成當時曾為上開表示。其後證人曾江烽固就警方何以會認定被告為負責人，究係因為前開扣案之不動產租賃契約書上之記載而來，或因男客郭華成之指認所致，所為證述不盡一致；但曾江烽最終已釋明此係因案發迄今時隔已久，期間處理太多類似案件，加上出庭前未準備，所以在沒有仔細回想之情況下，說出不一致的證詞，嫖客確有用手指著被告說就是這個人說把年輕人帶去套房等語（見原審卷第95、96頁），對其何以一時產生混淆，已為合乎事理之解釋，應無瑕疵可指。復核證人曾江烽上開所為證詞，，與前揭已查明之事證，並無不合之處，亦係其本人與郭華成互動之親身見聞，且遍查全卷，也未見曾江烽有何蓄意誣陷被告之動機，自無任意捨棄而不予採信之理。可見當郭華成至「星星美容名店」洽詢性交事宜，談妥代價後，乃被告指派何國忠、李慶春帶領郭華成前往興安路套房，進而容留任文麗與郭華成在該址為性交行為。至證人郭華成就其被查獲後，有無告知警員曾江烽是被告指示將其帶往興安路之套房乙節，雖亦於原審法院同日審理時，結證稱：事隔很久，當天他講什麼，已經忘了；他不知該店負責人為誰，應該不太可能向警員說就是被告叫員工將他帶到興安路套房；他總共見過陳文中3次，第1次是查獲後帶回文心路時，第2次是檢察官開庭時，第3次就是當天作證時，他對其餘3名被告（即張慶鋒、何國忠、李慶春）較無印象，不敢確認，但對被告只在上述時間見過3次面，則可以肯定無誤云云（見原審卷第98至100頁）。然衡諸通常事理，張慶鋒、何國忠、李慶春等3人亦有為郭華成媒介大陸女子任文麗，並實際帶領其至興安路套房從事性交之行為，其間接觸、交談之時間顯然較長，理應使郭華成留下比被告更為深刻之印象，且郭華成於檢察官訊問時，張慶鋒、何國忠、李慶春等3人同亦在場（見偵查卷第89頁），乃郭華成反而比較能夠認出被告，還可確定是於其被查獲後帶回文心路時，才第1次見到被告，此著實相當違反常情，故郭華成上開記憶，顯可疑並非正確，即難採為有利於被告之認定，附此敘明。
⒎案經綜合以上調查所得之結果加以判斷後，可知共同被告張
慶鋒等人係利用「星星美容名店」及興安路之套房以從事前揭常業圖利媒介、容留性交之犯行，而被告參與甚深，除租用文心路店址，給付前開租金外，還提供以簡正德名義擔任負責人之營利事業登記證以掩護非法，復於郭華成前往洽詢性交事宜時在場，指派何國忠與李慶春帶領郭華成前往興安路套房，容留在該處從事性交之行為。被告顯係與張慶鋒基於前揭共同犯意之聯絡，自92年7月10日起實施上開犯行，其後再夥同何國忠與李慶春共犯等情節，已明確無誤。
⒏關於被告及其選任辯護人前開所為各項辯解，並非可採，理由如下：
⑴按被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容
相左或不一致時，即非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第4363號判決要旨參照）。查證人林俊賢雖於原審證稱：查獲當天伊本來在隔壁仲介公司走廊上等朋友陳嘉興，陳文中騎機車經過，停下來與伊聊天，後來因為仲介公司要關門了，所以伊與陳文中就進去「星星美容店」泡茶云云（見原審卷第105頁）。然林俊賢前於警詢時並未言及其有與被告泡茶，且係供稱「我約陳嘉興在該護膚店前走廊椅子上要拿IC健保卡給他，之後許鴻輝從何處來的，我不清楚，就說你們怎麼會在這裡，怎麼不進去泡茶，就進去該店了」等語（見偵查卷第27頁反面），與上開在原審審理中所言如何進入該店泡茶之過程，完全不符。而其於原審所言若屬事實，怎可能於甫案發之翌日警詢時，毫無言及，反而至原審為證時才憶起，其有重大之矛盾、瑕疵，不言可喻，故無從為被告有利之判斷。又證人陳嘉興亦於本院上訴審證述：「（問：92年7月24日晚上有無在場？）我是去那裡，我到興安街路口找我的朋友林俊賢拿健保卡，我到的時候，看到被告與張慶鋒在門口聊天。」、「（問：陳文中為何當日會在場？）因為他與林俊賢認識，陳文中當天騎機車路過，遇到林俊賢，所以一起聊天。」云云（見本院上訴審卷第63、64頁），然其到場時既已見到被告與張慶鋒在門口聊天，則其再證述被告當天係騎機車路過，遇到林俊賢，所以一起聊天之部分，顯即非其個人親身之見聞，自不能適合證明被告確係路過而巧遇林俊賢。此外，尚有證人許鴻輝同在本院上訴審證稱查獲當天其亦在場泡茶聊天等語（見本院上訴審卷第62至63頁），惟依其所言，只能證明警方到場時有其數人在泡茶而已，並無可為何有利於被告之認定者。況警方前往「星星美容名店」查獲本案時，被告確係在場，前揭犯行又有上開已查得之各項積極證據在卷可按，當日遭查獲之際是否正與林俊賢等人泡茶，於其上開犯行之成立根本不生影響。
⑵證人簡正德固曾於原審證稱：他是92年4月18日入監執行，
於91年11月間便將「星星美容名店」頂讓給張慶鋒（見原審卷第101頁），另共同被告張慶鋒也曾供稱文心路原本是簡正德租的，後來簡正德與他約定由他承受（見原審卷第51頁）。但張慶鋒於本院上訴審時卻又證述：「星星美容名店」是他向陳文中所承讓者（見本院上訴審卷第61頁），前後所言，莫衷一是；遑論證人簡正德於原審所為證詞，容非可採，其理前已敘明。尤其，以目前社會常情，不論是營業之轉讓抑或房屋轉租，於當事人間幾皆有訂立讓渡書、租賃契約或類如此等之書面，但本件均付之厥如，除其間空言已經頂讓或轉租外，毫無其他書面可佐，自難採信。基於相同之事理，辯護人主張被告已於91年11月間將該店轉讓給簡正德經營之部分，因亦乏相關之書面約定可資憑認，同非可採。
⑶證人郭華成確無指稱被告為「星星美容名店」之負責人，然
警員曾江烽於原審之證詞屬實可採，其理前已敘明，加上該店確係由被告租用、給付租金，被告並利用不知情之簡正德名義登記為該營利事業之負責人，以於表面上掩護其等上開非法之犯行，是本件已無須審究警員曾江烽所製作之職務報告書及其偵查中之供述（見偵查卷第37至38、107頁）有無證據能力，即可認定被告確有前揭犯行無誤。
⑷共同被告張慶鋒、何國忠及李慶春均曾為被告有利之陳述，
有如前開辯護人所指。但人證之供述，易受人情及自由意志變化所影響，其證據價值不如非供述證據之高。本件既經查得被告確於案發時租用「星星美容名店」之房屋，也在現場，「星星美容名店」與前開興安路之套房復被用以從事前揭不法犯行，密切不可分，被告還利用他人名義登記為該店負責人，男客郭華成也確係透過該店人員之媒介、容留以與大陸女子任文麗從事性交等前揭各項積極證據，其證據價值自高於上開共同被告張慶鋒等3人所言，不致因此等人證之陳述而被推翻。故辯護人援引其等所言，而欲為被告有利判斷之辯護意旨，仍非可採。
⑸由於警員曾江烽於原審所證述：案發當天郭華成曾說被告有
指派其他店員將其帶往興安路套房等語，屬實可採，則郭華成於警詢時是否曾再向為其製作筆錄之警員言及此事，已不重要，故辯護人前曾聲請傳喚製作郭華成筆錄之警員，欲究明上情（見本院上訴審卷第48頁），應無調查之必要。其次，證人簡正德確為被告借用名義登記為「星星美容名店」之負責人，簡正德亦無將該店頂讓給張慶鋒經營等事實，俱見前述；是辯護人曾稱該店最初為被告與友人「洪因哲」共同設立，其後轉讓給簡正德，並非以簡正德為人頭登記為負責人，請求調取該店之原始登記資料部分（見本院上訴審卷第90頁），應認亦無調查必要，均附此敘明。
⒐綜上所述，本件事證明確，被告共同以意圖使女子與他人為
性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，已足可認定；前開否認犯行之辯解，顯非事實，不足採信。
㈢新舊刑法之比較：
查被告陳文中行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日，著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本件所涉新舊法之比較適用，說明如下：
⒈被告行為後，刑法於94年2月2日修正時，配合第56條連續犯
之刪除，而刪除第231條第2項常業犯之規定。惟上開常業犯之規定經刪除後，即應回歸一罪一罰原則，依刑法第231條第1項規定論處。而被告係與共同被告張慶鋒自92年7月10日起，共同實施前開犯行多次等事實，業見前述，其間多次犯行如分論併罰，所累計之刑度顯較常業犯之一罪為重，故經新舊法比較之結果，應以舊法常業犯之規定較有利於被告。⒉修正前刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如左：五、
罰金：一元以上」，而修正後第33條第5款之規定為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」則依修正後之法律，被告所犯法定刑中之罰金刑部分，其最低度即為新臺幣1千元，顯較行為時之舊法所得科處罰金刑最低度之銀元1元即新臺幣3元為重，故此部分以被告行為時之舊法，有利於被告。
⒊按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第6651號判決意旨參照）。而修正後刑法第28條有關共同正犯之範圍，既經限縮有如上述，原較舊法之規定有利於被告；惟因本件被告陳文中並非構成陰謀犯、預備犯之共同正犯，而係與前揭共同被告張慶鋒、何國忠及李慶春等人共同實行上開犯罪行為，故此部分新舊法之規定，實際上於被告並無有利或不利之情形。
⒋案經就與本件有關之上述規定事項，綜其全部罪刑之結果而
為比較後，顯以舊法之規定有利於被告，故本件應依修正前刑法之規定，對被告論罪科刑。
⒌被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1條
之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」且刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法二十四年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。而刑法第231條之規定，曾先於88年4月21日修正公布，自同年月23日起生效，此次（88年）修正將該條第3項規定之法定刑「處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。」修正提高為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。」並改列為同條第2項。故被告陳文中所犯94年2月2日修正前刑法第231條第2項之罪，其法定刑中罰金刑之規定，為72年6月26日到94年1月7日修正之條文。今刑法施行法第1條之1增訂後，經比較新舊法之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。則本案關於被告所犯之罪其法定刑中罰金之提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1（最高法院96年度台上字第827號、1136號判決意旨參照）。
㈣論罪科刑：
按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，凡藉該犯罪以為日常謀生之職業，而有事實上之表現為已足，並不以犯罪時間之長短為標準（最高法院92年台上字第1501號判決要旨參照）。故核被告陳文中所為，係犯修正前刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利為常業罪；其媒介後進而容留，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告張慶鋒、何國忠、李慶春等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決以被告前揭犯行，罪證明確，而予論科，固無不合，惟其不及為上開新舊法之比較適用，致無以維持；是被告提起上訴，矢口否認上開犯行，請求為無罪判決，雖無理由，但原判決因有上述不能維持之事由，故本件仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾於89年間因犯常業圖利容留猥褻罪，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1514號判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟於上開緩刑期間內，又藉上開犯罪維生，至為可議，且於本案審理過程再三飾詞卸責，未見反省，乃再考量其犯罪之動機、目的、方法、手段、所得及所生危害等一切情狀後，宣告如
主文第2項所示之刑；復參中華民國九十六年罪刑減刑條例之規定，被告上開所犯並非不予減刑之罪，故依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1。扣案之無線電對講機4支，乃共犯張慶鋒所有供本件犯罪所用之物，此業據張慶鋒供明在卷可憑（見原審卷第52頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至保險套12枚則係大陸女子任文麗所有，與被告之犯行亦無直接關聯，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第231條第2項（修正前）、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 100 年 1 月 10 日