臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第57號上 訴 人即 被 告 謝光清選任辯護人 蔡振修律師上 訴 人即 被 告 陳明政選任辯護人 張智宏律師上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第4848號，92年度偵字第1075號、第2191號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於謝光清、陳明政部分均撤銷。
謝光清公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年；所得財物新臺幣叁萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。被訴對於違背職務上之行為，收受其他不正利益及對於主管之事務圖利部分，均無罪。
陳明政無罪。
犯罪事實
一、李富祥（已於民國【下同】95年12月6日死亡，嗣於96年12月20日經本院94年度上訴字第2439號判決公訴不受理確定）係行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）雙崎工作站主任，綜理該站所轄林政（包括漂流木打撈、集運、林野巡視、取締濫墾、濫伐等）、造林、育苗、治山防洪、育樂保育等業務；曾清良（於98年11月5日經本院98年度上更㈠字第108號判決判處有期徒刑1年3月，減為有期徒刑7月15日，緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣【下同】50萬元確定）係東勢林管處雙崎工作站林政業務主辦；謝光清（所犯共同連續犯公務員登載不實罪，業經本院98年度上更㈠字第108號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經最高法院99年度台上字第2461號判決上訴駁回確定）於79年7月1日前已調至東勢林管處雙崎工作站，為大安溪事業區第118林班林地護管人員，謝光清自82年3月1日起負責大安溪118、119林班巡視，自91年1月16日起調烏石坑護管所協辦林政業務（起訴書誤認謝光清係林政業務主辦）及負責大安溪126、130林班巡視；林欽火（於94年5月19日經本院94年度上訴字第655號判決判處免刑，嗣於94年8月19日經最高法院94年度台上字第4564號判決上訴駁回確定）係東勢林管處雙崎工作站麻必浩護管所之技術員兼主管，綜理麻必浩護管所轄林班森林護管、大安溪流域漂流木之集運、調查等業務；吳金淼（於92年12月4日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年確定）係麻必浩護管所森林護管員（俗稱巡山員），職司所轄林班地之造林及森林管護、巡查、盜伐林木取締等工作；劉源章（於92年10月4日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決判處有期徒刑10月，褫奪公權1年，緩刑4年確定）係東勢林管處合歡山森林遊樂區副理，負責綜理該遊樂區業務，均為依據法令從事公務之人員。
二、緣謝國良（因加重竊盜罪、違反森林法及對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，於94年3月3日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決分別判處有期徒刑1年4月、1年4月、免刑，嗣於提起上訴後經撤回上訴而確定）、李鴻全（因加重竊盜罪、違反森林法，於93年1月6日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月，嗣於93年6月17日經本院93年度上訴字第341號判決判處上訴駁回確定）於90年11月間，共同借用邱肇育（於92年12月4日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）所有之合誠土木包工業牌照，承攬東勢林管處招標之「大安溪事業區第103、104林班大安溪河床士林壩至天狗嘴段漂流木打撈集運工程」，工程期間自90年11月27日至同年12月12日。謝國良與林昌洪（現仍由臺灣苗栗地方法院通緝中）共同圖謀利用合法打撈漂流木之機會，私下盜伐大安溪上游南坑溪流域珍貴林木，以獲取巨額不法利益，遂決定由謝國良出面打點該管公務員，於前開打撈集運工程結束後，以南坑溪仍有漂流木為由，繼續爭取打撈集運工程合約，並先行私自開路，竊取森林主產物，林昌洪則提供資金，以支應所需費用，謝國良於是透過陳明政、劉源章，引薦其與東勢林管處雙崎工作站主任李富祥認識。林昌洪、謝國良於私自築路及竊取林木期間，有意繼續爭取打撈集運漂流木之工程，乃共同基於行賄予依據法令從事公務人員之犯意聯絡，決意由林昌洪出資，謝國良出面向該管公務員行賄。於91年1月7日中午（起訴書誤認係91年1月16日中午），由謝國良出面趁雙崎工作站員工劉家雨（原為東勢林管處雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務之人，於91年1月15日退休，由謝光清於同年月16日起接辦其業務，劉家雨於94年8月30日經臺灣苗栗地方法院92年度訴字第232號判決無罪，嗣於96年12月20日經本院94年度上訴字第2439號判決上訴駁回確定）退休歡送餐會，在臺中縣東勢鎮（已改制為臺中市東勢區）金河邊餐廳席開5桌之便，在旁加開1桌，謝國良利用他人不注意之機會，請託與其有犯意聯絡之劉源章分別轉送現金新臺幣（下同）3萬元賄款予謝光清、現金2萬元賄款予林欽火，謝光清明知前揭賄款係謝國良託由劉源章轉交，竟仍對於其將來職務上之行為（即辦理南坑溪漂流木集運工程招標及會勘等行為）收受賄賂。嗣於91年1月21日，謝光清確有與李富祥、林欽火、吳金淼、曾鴻舜、余良旭、陳盛錢、張日全、劉榮堡等人，沿謝國良等人所私設之便道，前往南坑溪上游勘查漂流木，並由謝國良、謝國章（因加重竊盜罪、違反森林法，於95年4月4日經臺灣苗栗地方法院94年度訴緝字第27號判決分別判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月確定）等人引導前往大安溪與南坑溪合流處調查。林欽火並於檢察官偵辦本案時自白上開犯行，且於92年4月22日自動繳交全部所賄款2萬元。
三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官與臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官共同指揮法務部調查局臺中縣調查站、苗栗縣警察局大湖分局調查後移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據能力部分：㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告謝國良、劉源章、林欽火、李鴻全、曾清良、謝國章、劉家雨、吳金淼等人於調查時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審或本院已依證人身分傳喚上開共同被告到庭，並由被告謝光清、陳明政及其等辯護人對其等進行詰問，檢驗核實上開共同被告之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容是否屬實可信及其等證明力如何，洵已足保障被告謝光清、陳明政之訴訟防禦權及詰問權，則上開共同被告非以證人身分於調查、偵查筆錄，對被告2人均有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人謝國良、劉源章、林欽火、李鴻全、曾清良、吳金淼、邱肇育、曾鴻舜、余乃光、葉志昇、柯春輝等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告2人於偵查程序中為詰問，但被告2人已於原審或本院對上開證人補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈢測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待
證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院94年度台上字第7135號判決要旨參照）。查被告陳明政於92年3月11日接受法務部調查局測謊鑑定，經該局製作92年3月13日調科參字第09200066320號測謊報告書存卷可參（見92年度偵字第1075號卷第83頁），上開測謊報告書僅記載測謊方法為控制問題法、混合問題法，並未符合上開所載測試基本程式要件，非無瑕疵，嗣經原審函請法務部調查局就上開瑕疵予以說明，經該局93年10月28日調科參字第09300429060號函附測謊鑑定過程參考資料（含測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊圖譜、鑑定人相關證書等（見原審卷㈤第160頁至第160-9頁）。
本院認為法務部調查局已就上開測謊鑑驗程序之瑕疵予以補正，已屬符合測謊鑑驗程序之基本條件，是被告陳明政上開測謊鑑定結果，為有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告2人及其等辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、有罪部分：㈠訊之上訴人即被告謝光清（下稱被告謝光清）矢口否認有何
收受3萬元賄賂之犯行，辯稱：我於91年1月16日前之職務為護管人員，負責大安溪118、119林班巡視，職務上不負責大安溪事業區103、104林班打撈集運漂流木雨工程之業務，亦無「大安溪事業區第103、104林班大安溪河床士林壩至天狗嘴段漂流木打撈集運工程」之提案、會勘等職上之權限，實無法充當違背職務或職務上收受賄賂罪的行為主體。而證人劉源章、謝國良、林欽火關於交付「紅包」之對象、方法、目的，說詞互相矛盾，其等證詞證明力明顯薄弱，自不能以推測或擬制之方式，認定我有收受賄賂等語。惟查：
⒈被告謝光清坦承於91年1月7日有參加在臺中縣東勢鎮（已改
制為臺中市東勢區）金河邊餐廳為劉家雨退休所舉辦之歡送餐會，當日證人謝國良亦有在場參與等情。
⒉依下列證人謝國良、劉源章、林欽火證述之內容，足認證人
謝國良在劉家雨退休歡送餐會中，有託證人劉源章分別交付現金3萬元予被告謝光清、現金2萬元予林欽火：
⑴證人謝國良於92年2月12日偵查中證述：我為了使南坑溪漂
流木之打撈能順利推動，於91年1月中旬（按：證人謝國良誤記日期，應係91年1月7日，如後述），於○○鎮○○道之金河邊餐廳，我透過劉源章……交錢……，情形為我那天準備有紅包3包，……給林欽火是2萬元紅包，給謝光清是3萬元紅包。當天我有準備這些紅包，陳明政、劉源章原先不知情，當我說要送紅包給李富祥等人時，他們兩人均說不需要，……在我堅持一定要送紅包下，他們2人才收下紅包，幫我轉送，……劉源章也在當天交給林欽火2萬元紅包，謝光清是交給他3萬元紅包，……當時……劉源章有回報我說紅包的確已經交付給……謝光清、林欽火……等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第208頁）。
⑵證人謝國良於92年3月7日偵查中證述：我把3包紅包於桌底
下一起交給劉源章，託他送給李富祥、林欽火、謝光清，劉源章當場退了一包說李富祥他不方便送等語（見92年度偵字第1075號卷第77頁）。
⑶證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：那天好像是劉
家雨退休，中午陳明政或是劉源章打電話給我說要去那邊聚餐，我到達時他們已經開始吃了，我到了之後剛好在餐廳有遇到別的朋友，就跟他們一起吃飯喝酒。（問：那時候，李富祥、謝光清、林欽火，你是否都認識？是否知道他們是公務員？）都認識，也知道他們是公務員。（問：當天吃飯時，有無透過陳明政、劉源章轉送紅包給李富祥、林欽火、謝光清？）我一開始是拿3個紅包委託劉源章幫我轉交給林欽火、謝光清、李富祥。（問：如何交紅包給劉源章？如何跟他說？）我本身要承包林務局的南坑溪漂流木集運工程，我希望透過他們的幫忙，因為決定權不是在他們，但他們可以提案、會勘。拿紅包給劉源章，我有跟他說2萬給林欽火、3萬的給謝光清、8萬元的給李富祥，劉源章當場告訴我2萬、3萬的沒有問題，8萬的他當場回絕我說沒有辦法。（問：你交紅包的地點？）金河邊餐廳，吃飯時劉源章坐我旁邊，我從桌子底下交給他紅包等語（見原審卷㈣第240頁至第242頁）。
⑷證人謝國良於99年11月3日本審審理時證述：我於92年2月12
日、92年3月7日偵查中之證述及於93年10月20日原審審理時之證述，都沒有意見等語（見本審卷㈠第181頁）。
⑸證人劉源章於92年3月4日偵查中證述：謝國良拿多少錢給我
轉交給謝光清及林欽火我並不知道，因為那時謝國良向我說：「如果由我交錢給謝光清、林欽火，他們一定不可能也不敢拿」，所以要求我代為轉交，當時是在酒桌上，剛開始我有拒絕，但是謝國良一直拜託我，我最後不好再拒絕，才代為轉交，我代轉2個紅包，1包給林欽火，1包給謝光清等語（見92年度偵字第1075號卷第39頁）。
⑹證人劉源章於93年10月19日原審審理中證述：（問：有關劉
家雨的退休餐會，你有沒有參加？）他們吃到一半，我有去。（問：你為何會去？）他也是我的同事，我當時是在合歡山任職。（問：你之前在偵訊中說謝國良在餐會有交付紅包給你，是不是就是這次的餐會？）是的。（問：當時交幾個紅包給你？）兩個。（問：紅包要交給誰？）林欽火、謝光清。（問：紅包有無密封？）我沒有看，我就直接交給他們。（問：紅包袋上面有沒有寫名字？）他說交給他們兩個，我就直接交給他們兩個。（問：直接交給的意思是什麼？）謝國良在餐桌底下交給我，我把林欽火、謝光清叫到餐廳的廁所交給他們的。（問：既然知道公務員不能任意收受民間人士交付紅包，且與利害關係應該迴避，為何仍然代為交付紅包？）謝國良說要給他們吃紅的。（問：你交付紅包時，林欽火、謝光清、李富祥，是否都已經認識謝國良？）對。（問：你知道謝國良請你交付紅包給林欽火、謝光清，可能涉嫌不法？）他說是要給他們吃紅的等語（見原審卷㈣第159頁、第161頁至第163頁、第181頁、第182頁）。
⑺證人劉源章於96年11月22日本院上訴審審理時證述：（問：
91年1月7日在金河邊餐廳歡送劉家雨餐會上，謝國良是否要你轉交錢給被告謝光清？）有。是紅包。（問：你有沒有轉交錢給被告謝光清？）有。（問：被告謝光清有收下你轉交的錢？）本來他不要拿，後來他有拿。（問：你知道紅包裡面有多少錢？）我不知道。（問：究竟紅包裡面多少錢？）我沒有看。我不知道。（問：原審93年10月19日審理筆錄何以記載「我把林欽火、謝光清叫到餐廳廁所交給他們的」筆錄內，你是否如此說？〈審判長提示原審卷第4宗163頁交證人閱覽〉）有。（問：你交錢地點在何處？）餐廳廁所。（問：證人所指轉交二個紅包地點，是在吃飯餐桌就交付還是在廁所交付？）是在廁所交付。（被告謝光清問：你有代謝國良轉交3萬元給我嗎？）就是在餐廳廁所轉交紅包給被告謝光清。我不知道多少錢。（被告謝光清問：你交多少次紅包給林欽火？）跟你相同，同時的那一次。就是在金河邊餐廳廁所的那一次。（被告謝光清問：你在一審有沒有說兩包紅包都是一萬元？）我沒有打開紅包，所以我不知道金額，金額那是謝國良說的。（問：91年1月7日在金河邊餐廳，謝國良請你轉交紅包給多少人？）交給林欽火及被告謝光清。（問：你拿錢給被告謝光清、林欽火時，當時二人都同時在場？）沒有，我分開給，二人沒同時在場。都是分別在廁所給的。（問：你是否知道謝國良從事何工作？）我不知道。（問：你與謝國良聚餐過幾次？）前後6、7次。（問：你代謝國良交二包紅包給林欽火、被告謝光清是第幾次聚餐交付的？）忘記了。（問：當天何以要聚餐？）因為劉家雨要退休所以聚餐等語（見本院上訴審卷㈢第147頁至第149頁）。
⑻證人劉源章於99年11月3日本審審理時證述：我於92年3月4
日偵查中之證述及於93年10月19日原審審理時之證述，都沒有意見等語（見本審卷㈠第185頁背面）。又證人劉源章於92年3月4日偵查中證述：林欽火是我表哥等語（見92年度偵字第1075號卷第41頁），證人劉源章與林欽火既有親戚關係，證人劉源章自無誣陷林欽火之必要，是證人劉源章所證關於代謝國良轉交現金予林欽火、被告謝光清之情節，自堪予採信。
⑼證人林欽火於93年11月2日原審審理時證述：（問：91年1月
中旬是否有在東勢的金河邊參加劉家雨的退休餐會？）有。（問：那天謝國良有沒有參加？）我們大家同仁吃了以後，他才進來。（問：請提示91年偵字第4848號卷第312頁，92年4月22日（筆錄誤載為24日）有拿2萬元繳回給檢察官，錢從何來？）有繳，錢是在金河邊退休餐會吃飯時劉源章交給我的紅包，當時我喝醉他在廁所那邊偷偷塞在我的後面口袋裡面。（問：劉源章有沒有說什麼？）他告訴我給我吃紅等語（見原審卷㈤第108頁、第109頁）。
⑽以上互核證人謝國良、劉源章、林欽火之證詞，相互符合，
此外，復有林欽火於92年4月22日偵查中自動繳交之賄款2萬元扣案可資佐證（見91年度偵字第4848號卷第310頁至第312頁），足認證人謝國良在劉家雨退休歡送餐會中託證人劉源章分別交付現金3萬元予被告謝光清、現金2萬元予林欽火。
⒊證人劉源章交付紅包給被告謝光清時，有無告知係證人謝國良所交付：
⑴證人劉源章於93年10月19日原審審理時雖證述：（問：你交
給他們兩個（指被告謝光清、林欽火）時，有沒有說是誰交給他們的？）我沒有講。（問：你有告訴謝光清，這紅包的來源？）沒有。（問：劉家雨退休的餐會當時，你交兩個紅包給謝光清、林欽火時，有沒有講是謝國良給的？）我沒有講謝國良的名字，我只有說你拿去等語（見原審卷㈣第163頁、第169頁、第170頁）；又證人劉源章於96年11月22日本院上訴審審理時雖證述：（問：你拿錢給被告謝光清、林欽火時，是否告訴他們是謝國良要你轉交的？）我沒有說是謝國良給的。他們是否知道，我不知道等語（見本院上訴審卷㈢第149頁）。
⑵惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之
直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決要旨參照）。查證人劉源章於92年3月5日偵訊中供稱：謝光清及林欽火分別上廁所時，我分別交付紅包給謝光清及林欽火，有說他們拿的，他們是指謝國良等人等語（見92年度偵字第1075號卷第7頁）。證人劉源章於92年3月5日偵訊中之供述雖未經具結，仍得以之作為彈劾證據，用來爭執證人劉源章陳述之證明力。而證人劉源章於原審93年10月19日審理時經檢察官詰問後證稱：（問：請提示92年度偵字第1075號第7頁，你在檢察官那邊有陳述那兩個紅包是他們給的，他們是指謝國良他們，……是否如此，當時所言是否正確？〈提示並告以要旨〉）是我講的，是我的意思，謝國良交兩個紅包給我等語（見原審卷㈣第171頁）。足認證人劉源章於原審經檢察官詰問後證述交付3萬元紅包給被告謝光清時，已有對被告謝光清說明係謝國良所交付。況衡諸證人劉源章與被告謝光清等係東勢林管處同事，當時並未提及任何祝賀新居落成、結婚生子或其他喜慶之事，一般人焉有隨意致贈紅包之可能？是證人劉源章於原審及本院上訴審審理時，證述關於交付紅包時並未對被告謝光清說是謝國良所委託轉交之證詞，核與事實不符，此部分之證詞尚難採信。
⑶證人劉源章於93年10月19日原審審理中雖證述：（問：你知
道謝國良為何要託你轉交紅包給謝光清？）他沒有說等語（（見原審卷㈣第169頁）；惟證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：我拿紅包給劉源章時，有提一下會勘及提案的事情要麻煩他們一下等語（見原審卷㈣第275頁）。依證人謝國良前揭證詞，足認證人謝國良請證人劉源章轉交金錢給被告謝光清，已有提及交付金錢之目的，如果證人謝國良並未告知證人劉源章交付金錢給被告謝光清之目的，依社會常情，證人劉源章如未明瞭證人謝國良與被告謝光清間之關係為何，焉有無故代為轉交紅包之理？是本院認證人劉源章證述謝國良並未提及交付金錢給被告謝光清之目的之證詞，核與社會常情不符，自無法採取。
⒋關於證人劉源章交給被告謝光清之紅包係多少錢：
⑴證人劉源章於92年3月4日偵查中證述：謝國良拿多少錢給我
轉交給謝光清及林欽火我並不知道，……每包紅包內有多少錢我並不清楚等語（見92年度偵字第1075號卷第39頁、第40頁）；嗣其於93年10月19日原審審理中證述：（問：你怎麼知道哪個紅包要交給林欽火、謝光清？）兩個都一樣，謝國良叫我交給他們，我就交給他們。（問：如何知道兩個都一樣？）謝國良是講兩個都1萬元，但我沒有看。（問：當天謝國良交了多少錢給謝光清？）我沒有看，是謝國良說裡面有1萬元等語（見原審卷㈣第163頁、第179頁）；再於99年11月3日本審審理中證述：（問：你有拿3萬元紅包給被告謝光清？）謝國良講1萬，沒有3萬。（問：你如何分別拿給哪個人？）謝國良說兩個人都一樣等語（見本審卷㈠第186頁背面）。證人劉源章於偵查中證稱不知道交付給被告謝光清的紅包係多少錢，但於原審及本審審理中則證稱謝國良說紅包裡面有1萬元，其所證前後略有歧異。
⑵惟證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：拿紅包給劉
源章，我有跟他說2萬給林欽火、3萬的謝光清……，劉源章當場告訴我2萬、3萬的沒有問題。（問：劉源章如何判別哪個紅包要交給誰？）我一隻手拿一包，並告訴他說哪一包是2萬，哪一包是3萬，要交給誰等語（見原審卷㈣第242頁、第255頁）。依證人謝國良前揭證詞，證人謝國良拿2包紅包請證人劉源章轉交，當時有無告訴劉源章紅包內之金額為多少錢，證人謝國良、劉源章證述之情節雖略有差異。惟證人林欽火坦承其收受之紅包金額確為2萬元，核與證人謝國良證述其委託劉源章轉交之紅包金額為2萬元相符，是本件雖未扣得被告謝光清所收取之紅包；但證人謝國良證述其委託證人劉源章轉交給被告謝光清之紅包金額為3萬元，自堪予採信。
⒌按對於違背職務之行為收受賄賂罪，以公務員違背職務之行
為與收受賄賂間，具有對價之關係存在為成立要件；所謂對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意（最高法院95年度台上字第6554號判決要旨參照）。又依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，與對於職務上之行為收受賄賂，為二不同之犯罪，貪污治罪條例乃分別規定，予以處罰。另貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，須於收受賄賂當時，係基於「對於違背職務之行為而收受之意思」（最高法院91年度台上字第4896號判決要旨參照）。又公務員對於行使職務上之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為行使職務之行為，預以賄賂買通之，即可認有對價關係。而受賄者收受賄賂當時，究係基於違背職務之行為，抑職務上之行為而收受之意思，自應予查明審究。另所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為（最高法院58年台上字第884號判例要旨參照），亦即在其權限範圍內之事項，本其職務上應為而不違背其義務者而言，而所謂職務，只須公務員在法令上具有抽象之職務權限為已足，不限於其現所具體擔當之事務，易言之，職務不以現在執行中者為限，對於將來可得執行者、過去已執行者，亦包括在內。
⑴證人謝國良於91年1月7日透過證人劉源章交付3萬元予被告謝光清之原因，據證人謝國良於92年2月12日偵訊中證稱：
（問：事後李富祥、謝光清、林欽火3人有何配合你之事項？或你對他們有何請求？）我的請求很單純，就是希望南坑溪集運木材這乙案能核准下來，事後李富祥有說過，雪霸公園管理處介入後，他有查林務局職掌範圍及相關法令，發現漂流木集運部分仍屬林務局主管範圍，雪霸公園處協辦。李富祥說他會提出報告儘量協助推動等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第209頁）。證人謝國良於92年2月12日偵查中證述：我為了使南坑溪漂流木之打撈能順利推動，於91年1月中旬（按：證人謝國良誤記日期，應係91年1月7日），於○○鎮○○道之金河邊餐廳，我透過劉源章……交錢……等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第208頁）。又證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：（問：如何交紅包給劉源章？如何跟他說？）我本身要承包林務局的南坑溪漂流木集運工程，我希望透過他們的幫忙，因為決定權不是在他們，但他們可以提案、會勘。（問：交錢給他們二人〈按即謝光清、林欽火〉的目的為何？）因為那時候為了要承攬南坑溪的集運工程，需要雙崎工作站的人提案、會勘。（問：在劉家雨退休餐會當時，是否知道謝光清的職務？）只知道他在雙崎工作站工作，但不瞭解他的職位，及負責的業務。（問：是否知道林欽火的職務及負責業務？）也不知道等語（見原審卷㈣第241頁、第242頁、第255頁、第266頁）。另證人謝國良於91年4月10日警詢時即供稱：於90年11月間透過林務局東勢林管處雙崎工作站技術員謝光清之告知獲悉該處將發包大安溪士林壩至天狗嘴間漂流木打撈集運工程等語（見91年度他字第171號卷㈠第141頁背面），嗣證人謝國良於本審99年11月3日審理時亦證稱其上開警詢時所言沒有問題等語（見本審卷㈠第182頁背面），被告謝光清於該次審理期日對證人謝國良此部分所言亦表示沒有意見（見本審卷㈠第184頁背面），顯見被告謝光清與證人謝國良於91年1月7日之前即已認識，證人謝國良並已知悉被告謝光清在東勢林管處雙崎工作站任職。
⑵而被告謝光清於前大雪山林區管理處（78年改制為東勢林區
管理處）時，於鞍馬工作站任直營檢尺工，79年7月1日前已調至雙崎工作站，為大安溪事業區第118林班林地護管人員，雙崎工作站林政協辦劉家雨於91年（按：原函誤載為90年）1月16日退休後，由被告謝光清接任，此有東勢林管處92年12月4日勢政字第0923109322號函在卷可稽（見原審卷㈡第209頁、第210頁）。又被告謝光清自82年3月1日起負責大安溪118、119林班巡視，自91年1月16日起調雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務及負責大安溪126、130林班巡視，護管人員職務工作內容，原則依據「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」從事林班護管工作，至林政協辦工作內容，係指協助「林政主辦」辦理林政業務，此有東勢林管處93年12月7日勢人字第0933270476號函附卷可憑（見原審卷㈤第403頁、第404頁）。是被告謝光清係於雙崎工作站林政協辦劉家雨於91年1月16日退休後，接任該站林政協辦業務，而依卷附東勢林管處雙崎工作站員工異動通知單（即關於被告謝光清調任該站林政協辦）所示（見原審卷㈤第45頁），東勢林管處雙崎工作站主任李富祥係於91年1月15日始用章於上開員工異動通知單上，但被告謝光清實際究於何時得知將接辦該站林政協辦業務，尚非無探究餘地。查證人李富祥已於95年12月6日死亡，此有李富祥戶籍謄本在卷可憑（見本院上訴審卷㈡第21頁），自已無法從其證述得知其何時決定及告知上開員工異動之時間，但觀諸公務員之職務異動，除非發生重大事由，否則，為使公務工作能順利銜接、推動，並使職務異動之公務員得有時間以安置家庭、居住所等，往往會預留相當時間，以供職務異動之公務員提早因應，亦即在職務異動之前，職務異動之公務員應已事先知悉其職務將異動之事實，此從被告謝光清於本審100年6月22日審理時亦供稱：（問：你公務的生涯幾乎都在東勢林管處任職，在這2、30年中是否有比較特殊的調動情形？）沒有。（問：在東勢林管處任職期間是否有突然接到任職調動，第2天就要調動的情形？）沒有等語（見本審卷㈡第30頁）亦明。再從雙崎工作站員工於91年1月7日為劉家雨舉辦上開退休餐會，至被告謝光清於91年1月16日正式接辦雙崎工作站林政協辦業務之日止，期間未及10日；且劉家雨之退休日期早已確定，並非臨時突兀發生，衡諸常情，證人李富祥亦應早已決定接任人選，是被告謝光清於91年1月7日在上開劉家雨退休餐會時，已知悉其職務將異動而將接辦劉家雨林政協辦業務，亦無違常理。況證人謝國良於上開偵審中證稱其係為了要承攬南坑溪的集運工程，才會經由劉源章交錢給被告謝光清、林欽火，其亦知道被告謝光清、林欽火是雙崎工作站的人員等情，堪認證人謝國良主觀上係希望經由被告謝光清、林欽火的協助，能承攬南坑溪漂流木集運工程，乃透過劉源章轉交現金給被告謝光清、林欽火。而依證人謝國良之證詞，並無法證明被告謝光清明知謝國良所託之取得集運漂流木承攬合約係為盜採林木，而檢察官並未舉證證明謝國良如何對於被告謝光清違背職務之行為行求賄賂，檢察官亦未提出證據證明被告謝光清有庇護謝國良盜採林木之情事，自難認定被告謝光清係對於違背職務之行為收受賄賂。但依證人謝國良之前揭證詞，應足認定謝國良託劉源章交付3萬元予被告謝光清，係關於其將來職務行為之對價，被告謝光清收受賄賂與其將來職務上之行為自具有一定之對價關係。至於被告謝光清雖辯以其林政協辦業務並未如證人謝國良所稱之有提案、會勘等權限等語，然綜觀證人謝國良所為託由劉源章交付金錢予被告謝光清、林欽火目的之上開證述，其主觀上係希望經由被告謝光清、林欽火的協助，能承攬南坑溪漂流木集運工程，而被告謝光清、林欽火既均為雙崎工作站人員，對於所轄林班地內之漂流木處理，當可參與會勘了解實際狀況，亦可為建議採行招標集運或其他方式處理，並不以有正式提案權限為必要，是被告謝光清此部分所辯，亦不足為其有利之認定。
⑶又東勢林管處於95年7月25日以勢範字第0953280359號函覆
本院稱：90年12月間，謝國良並未就南坑溪段撿拾漂流木集運工程，向雙崎工作站提出正式聲請，本處亦查無相關資料（見本院上訴審卷㈠第170頁），依該函文所載，證人謝國良對於南坑溪段漂流木集運工程於90年12月間雖尚未提出正式申請之公文。然證人林欽火於92年2月11日偵查中證述：
（問：通常漂流木之集運招標是誰在處理？）是雙崎工作站劉家雨，劉家雨退休後由謝光清處理等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第178頁）；證人劉源章於93年10月19日原審審理中證述：（問：既然知道公務員不能任意收受民間人士交付紅包，且與利害關係應該迴避，為何仍然代為交付紅包？）謝國良說要給他們吃紅的等語（見原審卷㈣第181頁）。
是被告謝光清於91年1月7日收受謝國良託由劉源章轉交之3萬元現金，當時被告謝光清雖尚未接任林政協辦業務，惟被告謝光清當時既係雙崎工作站之員工，謝國良在91年1月7日劉家雨退休歡送餐會中託劉源章交付3萬元現金予被告謝光清，證人謝國良主觀上自係希望經由林欽火、被告謝光清的協助，能承攬南坑溪漂流木集運工程案。而同案被告李富祥於上開餐會後不久，確於91年1月21日率同被告謝光清、林欽火，及其他雙崎工作站之員工吳金淼、曾鴻舜、余良旭、陳盛錢、張日全、劉榮堡等人，沿謝國良等人所私設之便道，前往南坑溪上游勘查漂流木，且由謝國良、謝國章兄弟引導至大安溪與南坑溪合流處調查，此為被告謝光清所不否認，並經證人林欽火、吳金淼、謝國良、謝國章證述屬實，復有證人林欽火所書寫之91年1月21日記事簿在卷可查（見91年度偵字第4848號卷第110頁）。其後雙崎工作站更積極以91年1月29日91勢雙字第0224號函，報請東勢林管處准予僱工打撈集運回該處東勢廠區保管；東勢林管處則於同年月31日以91勢政字第0913100554號函覆雙崎工作站，訂於同年2月7日派員會同前往現場查察。又因該漂流木所在位置屬國家公園生態保護區，林勢林管處並於91年1月28日以91勢政字第0000000000函請內政部營建署雪霸國家公園管理處同意打撈集運；嗣該國家公園管理處則於91年2月6日以營雪企字第0910 000355號函覆東勢林管處稱：「依據國家公園法第18條、第19條之規定，本打撈集運漂流木作業案，需報經內政部之許可及施工人員應經本處之許可方准入園。來函未提到該打撈集運作業之進行及運輸方式，請再予敍明，以便據予判別該作業對生態是否造成影響，再陳報內政部核定」等語。嗣於91月2月7日會勘時，該國家公園管理處出席人員更以「就生態保護立場，本漂流木集運作業以不辦理為宜」，反對該撈集運作業。東勢林管處則於91年2月27日以91勢政字第0913210058號函，再請上開國家公園管理處同意僱工辦理集運。上開國家公園管理處隨於91年3月7日以營雪企字第0910000616號函覆請東勢林管處，請東勢林管處敘明該集運作業之進行及運輸方式，以便據以判別該作業對生態否造成影響，以上分別有各該公函及會查紀錄等在卷可稽（見91年度他字第171號卷㈡第35頁至第42頁）。由以上事件發展歷程，自堪認定被告謝光清於接受謝國良所交付之3萬元時，確係對於將來職務上之行為收受賄賂。
⒍另查91年1月21日，李富祥、林欽火、謝光清率同雙崎工作
站之員工吳金淼、曾鴻舜、余良旭、陳盛錢、張日全、劉榮堡等人，沿謝國良等人所私設之便道，前往南坑溪上游勘查漂流木，並由謝國良、謝國章等人引導前往大安溪與南坑溪合流處調查。當時李富祥等人即發現有便道至少長6公里以上，並在大安溪事業區第90、91林班地交界處發現有漂流木，而由謝光清、吳金淼檢尺丈量，計算出漂流木材積為91立方公尺，惟因材積20餘立方公尺之漂流木其集運費約為10萬元，依政府採購法規定採購金額10萬元以下者，不用上網公開招標，若上述查獲之91立方公尺材積之漂流木，於當日會勘後據實登載，恐無法藉由10萬元以下採購案，只由主管李富祥指定3家廠商比價，即可變相指定得標廠商。李富祥、林欽火、謝光清、曾清良竟基於共同之犯意聯絡，李富祥、謝光清、曾清良且基於概括之犯意，明知現場查獲之漂流木材積有91立方公尺，為壓低材積數量以規避政府採購法之規定，而於91年1月22日，由林欽火於該次繳交鋼印回雙崎工作站時，登載僅查獲20立方公尺材積漂流木之不實事項於職務上所掌之鋼印使用情形登記表上，另於91年1月22日由謝光清擬稿，曾清良據以製作不實之簽呈，虛偽登載大安溪事業區第89、90林班南坑溪段河床發現貴重之漂流木材積僅20餘立方公尺，李富祥並核批發現漂流木及調查之結果，陳報不知情之東勢林管處簽擬會勘。復於91年1月29日，由謝光清擬稿，曾清良據以製作不實之函稿，虛偽登載漂流木查估材積僅20餘立方公尺，經李富祥核批後，於91年1月29日以雙崎工作站91勢雙字第0224號函陳報東勢林管處審核，足以生損害於東勢林管處對於林政業務管理之正確性。又於91年
3 月4日，李富祥接獲苗栗縣警察局大湖分局巡官葉志昇通知，該分局於苗展砂石場查獲林昌洪、謝國良等自南坑溪竊取，堆置於該砂石場之珍貴木材，於91年3月5日，李富祥指派謝光清、吳金淼至苗展砂石場針對被查獲之木材進行檢尺、調查作業，確認查獲珍貴林木計51支，檢尺結果總材積為
126.36立方公尺。因依林務局規定，凡林政案件所查獲之盜伐林木材積超過100立方公尺者，即須陳報林務局直接派員調查，東勢林管處並無權限調查。李富祥明知該批林木為林昌洪、謝國良等自南坑溪所盜取，且數量龐大，情節嚴重，依規定應陳報林務局派員調查，而雙崎工作站從未予以取締、告發，為掩飾所轄區域遭盜伐之嚴重性，乃與曾清良、謝光清承前揭公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，另與吳金淼基於共同之犯意聯絡，而於91年3月5日，由吳金淼製作不實之報告書，虛偽記載該報告書係91年3月4日所製作，且被害林木係吳金淼於91年3月4日所發現，吳金淼另與謝光清製作不實之東勢林區管理處國有林大安溪河床漂流木每木調查表，虛偽記載被害林木材積僅98.95立方公尺，再由不知情之劉家雨擬搞，曾清良核章據以製作不實之森林被害報告書，虛偽記載被害林木係吳金淼於91年3月4日9時所發現，且材積為98.95立方公尺，又由不知情之劉家雨於91年3月7日製作「大安溪事業區第103林班莠民疑似侵佔大安溪漂流木價格查定書」，虛偽記載查獲之材積為98.95立方公尺，嗣並將上開不實之公文書陳報東勢林管處，藉以掩飾渠等未能於警方查獲前即發現、取締盜伐情節，並圖推卸管理疏失責任，足生損害於林務局及東勢林管處對林政業務管理之正確性，被告謝光清因此共同連續犯上開公務員登載不實罪，業經本院98年度上更㈠字第108號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣經最高法院99年度台上字第2461號判決上訴駁回確定，被告謝光清並因此執行上開刑期完畢。觀諸被告謝光清於91年1月7日收受上開3萬元賄賂時，並未已事先計畫或預見將偕同李富祥等人於91年1月21日前往南坑溪勘查漂流木，且被告謝光清前往南坑溪勘查漂流木後始起意更改查獲之材積數量；又因苗栗縣警察局大湖分局查獲林昌洪、謝國良等自南坑溪竊取，堆置於苗展砂石場之珍貴木材，被告謝光清乃於91年3月5日，受李富祥指派至苗展砂石場針對被查獲之木材進行檢尺、調查作業，確認查獲珍貴林木計51支，檢尺結果總材積為126.36立方公尺，被告謝光清為掩飾所轄區域遭盜伐之嚴重性，共同參與虛偽記載被害林木材積僅98.95立方公尺等情，足認被告謝光清所犯上開對於職務上之行為收受賄賂罪與其上開共同連續所犯公務員登載不實罪間，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應予分論併罰，是被告謝光清之辯護人以兩罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，而公務員登載不實罪既已判決確定且已執行完畢，自有一事不再理之適用，而認被告謝光清被訴上開收受賄賂犯行應為免訴之判決等語，並非可採。
⒎綜上所述，證人謝國良、林欽火、劉源章上開證言，並非一
時一地所為，且互核相符，應有極高之可信度；況被告謝光清與上開證人間並無仇怨，業據被告謝光清供述明確（見原審卷㈦第117頁、第118頁），苟非確有其事，證人謝國良、林欽火、劉源章並無自白犯罪而自陷牢獄之理，上開證人謝國良、劉源章亦無一再設詞攀誣被告謝光清之必要，是被告謝光清上開所辯，應為事後避重就輕之詞，並非可採。
㈡關於比較新舊法：
被告謝光清犯罪後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從
輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於95年7月1日刑法施行後，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。⒉法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施行前之刑法規定較有利於被告謝光清，依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告謝光清違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受賄賂之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑（就被告謝光清所犯違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為，收受賄賂罪案件，刑法第33條列於總則編，依刑法第11條前段規定，亦適用於該罪）。
⒊關於公務員定義之新舊法比較：被告謝光清行為後，刑法第
10條第2項關於公務員之定義，原刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於94年2月2日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，並自95年7月1日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是被告謝光清行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（最高法院96年度台上字第1901號判決要旨參照）。經比較新舊法，刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告謝光清，自應適用新法。被告謝光清於91年1月7日收受賄賂行為時係東勢林管處雙崎工作站林地護管人員，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，經適用修正後之規定，認被告謝光清為該條所稱公務員（即職務公務員）。
㈢被告謝光清於79年7月1日前已調至東勢林管處雙崎工作站，
為大安溪事業區第118林班林地護管人員，又被告謝光清自82年3月1日起負責大安溪118、119林班巡視，自91年1月16日起調烏石坑護管所協辦林政業務（起訴書誤認謝光清係林政業務主辦）及負責大安溪126、130林班巡視，已如前述，此有東勢林管處92年12月4日勢政字第0923109322號函、東勢林管處雙崎工作站93年10月27日勢雙字第0933402545號函暨所附員工移交名冊各1份在卷可稽（見原審卷㈡第209頁、第210頁、原審卷㈤38頁至第45頁），為依據法令從事公務之人員。核被告謝光清上開所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪（按貪污治罪條例雖於100年6月29日經總統令公布修正第5條之規定，然因該條第1項第3款並未修正，本案自無就此為新舊法比較適用問題）。檢察官起訴意旨雖認：被告謝光清前揭所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪；然查，被告謝光清前揭收取由謝國良託由劉源章轉交之3萬元賄款，謝國良主觀上係希望經由被告謝光清協助提案、會勘，使南坑溪集運木材乙案能順利核准，而透過劉源章轉交現金3萬元給被告謝光清，依證人謝國良之證詞並無法證明被告謝光清明知謝國良所託之取得集運漂流木承攬合約係為盜採林木，而檢察官並未舉證證明謝國良如何對於被告謝光清違背職務之行為行求賄賂，檢察官亦未提出證據證明被告謝光清有期約或庇護謝國良盜採林木之情事，依卷內證據資料，並無法認定被告謝光清有何違背職務之行為，自難認定被告謝光清係對於違背職務之行為收受賄賂，被告謝光清之行為自與貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪有間。起訴書認被告謝光清係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟此部分基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又原審法院92年度訴字第232號判決雖認謝國良係犯對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，惟本院調查證據之結果，不受該判決認定事實之拘束，併此敘明。被告謝光清收受謝國良交付之賄賂3萬元，情節輕微，所得財物未逾5萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項（按貪污治罪條例雖於100年6月29日經總統令公布修正第12條之規定，然因該條第1項並未修正，本案自無就此為新舊法比較適用問題）之規定減輕其刑。
㈣再查，被告謝光清上開所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款
之罪，自第一審繫屬日即92年7月14日繫屬起迄今已逾8年，有臺灣臺中地方法院收文章可查（見原審卷㈠第1頁），尚未判決確定，復經被告謝光清聲請適用刑事妥速審判法第7條，亦有其刑事答辯㈣狀中載明可憑（見本審卷㈡第83頁至第87頁）；而被告謝光清迭經歷審審理迄今，並無「逃亡而遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之情形，一再無理由之聲請迴避」等故意延滯訴訟程序之情，堪認本件訴訟程序之延滯非可歸責於被告謝光清之事由所致；再本案被告謝光清所犯之貪污治罪條例等罪之案件，同案被告、證人等人數甚多，迄本審審理時仍須傳喚證人以釐清案情，再本案進行審判期間，刑法、貪污治罪條例等均有修正或公布，而有犯後法律有變更之情形，是被告謝光清所犯本案在法律上及事實上雖屬複雜，然由案情複雜程度與訴訟程序延滯間之衡平關係觀之，其案情複雜程序就案件確定而言，法院審理已逾8年仍未確定，確屬過久，被告謝光清因本案到庭20餘次，復因本案遲未能確定，受訴訟纏訟逾8年之經濟負擔及心理壓力，確有侵害被告謝光清受迅速審判權利情形之存在。本院審酌刑事妥速審判法第7條所列事項及參酌法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7條第6款之各項說明後，認本件侵害被告謝光清受法院迅速審判之權利，情節難謂並非重大，有予適當救濟必要，爰依刑事妥速審判法第7條之規定就被告謝光清本件犯行酌量遞減輕其刑。
㈤原審經審理結果，認為被告謝光清上開犯行，事證明確，予
以論罪科刑，固屬有據；惟查：⒈刑法第33條第5款、第10條第2項等規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及比較適用新舊法，尚有未當。⒉被告謝光清收受謝國良託由劉源章交付之3萬元賄款，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。起訴法條既有不當而應予變更，然原判決認被告謝光清所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，認定事實容有未當。⒊被告謝光清所犯已判決確定之公務員登載不實文書犯行及收受賄賂犯行（按：原判決認係對於違背職務之行為收受賄賂，本院則認係對於職務上之行為收受賄賂），犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，已如前述，原判決認兩者有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，適用法律，亦欠妥適。⒋原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起施行，被告謝光清所犯上開收受賄賂犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有未洽。⒌被告謝光清行為後，刑事妥速審判法第7條亦經公布施行，原判決未及適用，亦有未合。
㈥被告謝光清上訴猶執前詞否認犯行，而指摘原判決此部分不
當，雖非可採，然原判決既有上開可議之處，就此部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告謝光清部分予以撤銷改判。爰審酌被告謝光清身為公務員，不知克盡職守、戮力從公，竟對於職務上之行為收受賄賂，對於公務員操守之廉潔，自有損害，被告謝光清犯後亦未能見有悔悟之心，及其智識程度、犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。雖公訴人求處被告謝光清有期徒刑15年（見原審卷㈦第130頁），然綜合前揭情狀，本院認原審公訴人求刑顯為過重，乃量處如主文第2項所示之刑。又被告謝光清所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定併予宣告褫奪公權如主文第2項所示。
再者，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，自同年7月16日施行，被告謝光清所犯上開犯行，在96年4月24日以前，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之規定，貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，固不予減刑。但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。被告謝光清係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，並適用同條例第12條第1項規定減輕其刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，亦仍應減其宣告刑2分之1，並依同條例第14條之規定，就被告謝光清所宣告之褫奪公權比照主刑減刑標準予以減刑。另貪污治罪條例第10條第1項、第2項（已修正為第3項）規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，凡單純侵害國家法益、社會法益之犯罪，其直接受害者為國家、社會；而對於職務上之行為交付賄賂，行賄者雖不成立行賄罪，被害法益實為國家之權力作用，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人（最高法院96年度台上字第342號判決要旨參照）。又貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，同條第2項（已修正為第3項）規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院86年度台上字第3385號判決、88年度台上字第3743號判決、88年度台上字第718號判決、90年度台上字第1195號判決要旨參照）。是被告謝光清所得賄款3萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項（貪污治罪條例第10條第2項原規定為：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，嗣於98年4月22日經修正為同條第3項規定：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，因僅修法律條文項次調整，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）之規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
三、無罪部分：㈠公訴意旨另以：
⒈林昌洪、謝國良二人於上揭一邊私自築路一邊竊取林木期間
，見林管處核准集運該段漂流木之公文遲遲未下，因未取得承攬集運合約，無從以合法掩護非法，恐盜伐情事被查覺，仍決意由林昌洪出資，謝國良出面向該管公務員提供不正利益。謝國良復以上揭相同動機，及要求被告陳明政不為舉發、查報渠等違法盜取、集運南坑溪林木之企圖，基於提供不正利益以行賄之概括犯意，於90年年底至91年初，連續分別於91年1月16日在臺中縣東勢鎮（已改制為臺中市東勢區）金河邊餐廳，藉劉家雨退休歡送會時，宴請李富祥、陳明政、林欽火、謝光清、劉源章。另於不詳時日（謝國良確切時間已忘記），在臺中縣東勢鎮新鮮小吃店（原統帥小吃店），宴請李富祥、陳明政、劉源章、林欽火、謝光清等人，約
3、4次。另於不詳時日（謝國良確切時間已忘記），在苗栗縣卓蘭鎮來來小吃店宴請陳明政、謝光清、林欽火、劉源章等人多次。於91年1月20日，在臺中縣豐原市福元日本料理餐廳，宴請陳明政、林欽火，謝國良並攜女友詹惠如在場坐陪，約花費2千多元。陳明政身為政風人員，擔負看守機關人員之廉潔及維護機關財產之安全之責任，明知其所負責之雙崎工作站人員有上開收受賄賂及接受飲宴之不正利益，及林昌洪、謝國良等人違法盜取、集運南坑溪林木之不法情事，依其職務應予舉發及查報，竟因多次接受不正利益，而違背職務不予舉發及查報。以上謝國良計為提供不正利益而宴請被告陳明政、劉源章、李富祥，約1萬多元，另宴請林欽火約5次，共花費約7、8千元。李富祥、謝光清、林欽火、陳明政明知謝國良借牌承攬之「士林霸至天狗嘴段漂流木打撈集運工程」承撈範圍僅至大安溪上游天狗嘴，即苗栗縣泰安鄉象鼻村梅象大橋（亦即大安溪事業區第103、104林班）附近，且該打撈集運工程期限已如前述，亦明知梅象大橋以上之大安溪上游及其支流南坑溪森林區域，均屬「雪霸國家公園」及「佳仁山生態保護區」之範圍，該區域並未經主管機關雪霸國家公園管理處及東勢林管處核准辦理漂流木打撈集運作業，亦明知謝國良等人係圖謀圍標承攬集運漂流木，以合法掩護非法之方式盜伐珍貴林木，竟對於該違背職務之行為，收受上揭賄賂或不正利益（按：此部分即起訴書第8頁、第9頁犯罪事實欄三之㈢之事實）。就此部分因認被告謝光清、陳明政所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受其他不正利益罪嫌。
⒉張石松、李鴻全取得上開苗展砂石場之被害木運回東勢林管
處儲木場之集運工程後，即依林昌洪之指示，僱用謝國章、李志雄、李祈達、詹見立、黃家晟、潘光輝、潘光為、陳俊傑、柯詹永龍、陳基昌（板車司機）、姜雲貴（板車司機）等人，於91年3月13、14、15日3天，以拖板車或吊車將苗展砂石場木材載運至東勢林管處儲木場。其中於91年3月14日，張石松、李鴻全受林昌洪指示，竟共同意圖為自己不法所有，向被告謝光清要求虛偽開立甲種林產物搬運單，以瞞騙可能路檢之警察，暗中竊取苗展砂石場之被害林木，因搬運單均有號碼管制，故遭被告謝光清拒絕。惟被告謝光清因前收受謝國良之賄賂及飲宴之不正利益，明知幫助竊盜贓木係違背法令，竟仍基於圖利張石松、李鴻全竊取該批國有林木之不法犯意，向張石松、李鴻全表示：「只要苗展砂石場載運至東勢林管處儲木場之株數（即為53支）保持不變即可，而且會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場等等」。致使張石松、李鴻全2人得以利用公務員未在場監督之際，僱用與其有犯意聯絡之李祈達、李志雄、詹見立將木材截鋸，利用裁鋸後株數不變之方式盜取林木。張石松、李鴻全於91年3月14日下午，指示知情之謝國章、黃家晟、潘光輝、潘光為與不知情之陳俊傑、柯詹永龍、陳基昌、姜雲貴等人返回苗展砂石場，利用被告謝光清、吳金淼刻意離開苗展砂石場之空檔，將選材並截鋸下來之木材，於同日傍晚竊取裝運共四台板車載運至卓蘭鎮拓泰砂石場先行等候，俟林昌洪、張石松與木材商人羅元鉦聯繫確認以每噸3萬元成交後，即由張石松引領不知情之板車司機陳基昌、姜雲貴2人，於同日深夜連續2次沿大安溪河床至苗栗縣三義鄉與臺中縣后里鄉交界處，將二板車木材交予知情之羅元鉦（另案經檢察官為緩起訴處分），轉運○○○鄉○○路之物理農機股份有限公司之空地堆放，次日，羅元鉦即依林昌洪之指示至苗栗縣卓蘭鎮林昌洪經營之當舖支付該140餘萬元之貨款（按：此部分即起訴書第16頁、第17頁犯罪事實欄七之事實）。就此部分因認被告謝光清所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢被告陳明政、謝光清被訴對於違背職務之行為，收受其他不正利益部分：
⒈按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所
交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院86年度台上字第2604號判決要旨參照）；又收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思，在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（最高法院86年度台上字第5403號判決要旨參照）；另賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例要旨參照）。
⒉訊據被告陳明政、謝光清均堅決否認有對於違背職務之行為
收受其他不正利益之犯行，被告陳明政辯稱：我曾經宴請謝國良3、4次，我僅係基於與謝國良朋友間情誼而相互請客吃飯，實乃屬人之常情，期間並未涉及不法利益交換等語。被告謝光清於92年2月20日偵查中辯稱：我曾有3、4次是主任李富祥、政風室人員陳明政叫我到東勢鎮的統帥餐廳接受謝國良等人招待吃飯，此外，我曾在臺中市○○路「上梁山卡拉OK店」回請招待謝國良、李鴻全及張石松等人唱歌喝酒等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第87頁）。
⒊起訴書關於「91年1月16日在臺中縣東勢鎮金河邊餐廳，藉劉家雨退休歡送會時，宴請陳明政、謝光清」部分：
⑴證人郭麗珍於93年10月19日原審審理中證稱：（問：請提示
92年12月20日（按：應係93年8月30日）狀紙被證二，91年1月27日〈按：應係1月7日之誤〉免用統一發票，本院卷㈢第301頁（按：應係第312頁），收據是不是由你登帳？）是的。（問：上面的日期91年1月7日，是不是代表用餐的時間？）是的。（問：91年1月7日是何餐會？）歡送劉家雨、陳和明、傅天生、林元光等人退休餐會。（問：當時餐會妳有無參加？）有。（問：還記得當時有開設幾桌？）四桌葷的，一桌素的。（問：上面收據名稱為東華小吃，是否又名金河邊餐廳？）我們是在金河邊餐廳用餐，但他們是開東華小吃的收據。（問：當時在餐廳用餐的地方？）大廳。（問：當時除了你們用餐外，還有沒有其他人用餐？）我忘記了。（問：用餐的費用由誰支付？）雙崎工作站人員同仁私下就差旅費提撥一部分成立基金支付的。（問：除了這次為劉家雨舉辦餐會外，還有沒有在其他時間，為劉家雨等人舉辦退休餐會？）沒有。（問：後來如何付帳？）因為我們先離開，我請曾清良付帳。（問：曾清良如何付帳？）付現金，我交給他2萬5千元，他付了1萬7千元，回來還我8千元。（問：
請確認，事後曾清良是否有表示是拿妳交給他的錢去付當天用餐的費用？）有等語（見原審卷㈣第144頁至第147頁、第149頁、第153 頁），復有證人郭麗珍提出之91年1月7日餐會之免用統一發票收據、該基金之帳簿（90年10月25日至91年3月13日）影本附卷可稽（見原審卷㈣第224頁、第225頁）。
⑵證人謝國良於93年10月20日原審審理中證述：（問：剛剛是
否說已經被問了很多次，才記得是1月16日？）是的。（問：現在是否能確定？）現無法確定。（問：1月16日是經過別人提示才知道或是自己知道的？）經過調查局或檢察官詢問時一直提示，所以才說是這個日期。（問：在去劉家雨退休餐會時，是你自己另開一桌？）我沒有另外開一桌，當天是林務局的一排，我去的時候林務局的人已經都坐滿了，我去到那邊又碰到朋友一桌，我是坐在同一排的最後一桌，到現在我也不知道是不是我另在開的一桌，我是與劉源章、陳明政一起到，他們坐我就一起坐下來，並沒有另開一桌。（問：當天的餐會你有沒有付過錢？）沒有等語（見原審卷㈣第252頁、第253頁）。
⑶證人陳盛錢於92年1月10日偵查中證稱：第二次是……雙崎
工作站歡送退休人員，當天中午我們去東勢金河邊餐廳，遇到劉源章、陳明政、謝國良及二名不知名的女子，……這次聚會是工作站出錢的等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第37頁背面、第38頁）。
⑷依證人郭麗珍、謝國良、陳盛錢上開證詞，足認劉家雨之退
休餐會係在91年1月7日舉辦，該次餐會之費用1萬7千元係以雙崎工作站員工成立之基金所支付。是起訴意旨認「謝國良於91年1月16日在臺中縣東勢鎮金河邊餐廳，藉劉家雨退休歡送會時，宴請……陳明政、謝光清」（見起訴書第8頁犯罪事實欄三之㈢第8頁所載），公訴人因此認定劉家雨之退休餐會係發生在91年1月16日，且該次餐會係謝國良所宴請一節，尚與事實不符，此部分自不能證明被告陳明政、謝光清於91年1月7日或16日有接受謝國良之宴請而收受其他不正利益。
⑸又檢察官公訴意旨認謝國良亦於「91年1月16日在臺中縣東
勢鎮金河邊餐廳，藉劉家雨退休歡送會時，宴請李富祥、陳明政、林欽火、謝光清、劉源章」（見起訴書第8頁倒數第3行至第1行），而原判決就被告謝光清、陳明政此部分被訴違背職務之行為收受其他不正利益之犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
⒋證人謝國良於92年2月12日偵查中雖證述：事實上在金河邊
酒桌及其他聚餐場合，例如新鮮小吃店、來來小吃店、福元日本料理店等我都有一再提到請他們幫忙將南坑溪木材集運案，儘速核准下來等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第209頁背面、第210頁）；另於93年10月20日原審審理時亦證述：（問：你跟工作站公務員吃飯的目的，除了聯誼之外，是否與你要承攬打撈集運木材工程有關？）當然有關等語（見原審卷㈣第251頁）。又證人詹惠如（即謝國良女友）於92年1月13日偵查中雖證稱：（問：在劉源章小姨子家吃的4、5次吃飯，都談什麼？）大部分都是講希望打撈許可可以拜託快點下來，他們都有說會盡量幫忙，而飯局都是國良招待出錢等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第48頁）；證人謝國章於92年1月21日偵查中雖證稱：（問：你是否與謝國良及公務員一同吃飯？與何人？談何事？）有，約兩三次。地點在林務局外環路與舊街交會之劉源章姨子的統帥小吃店，當時一起吃的人有林欽火、謝光清、劉源章、陳明政及主任李富祥……談的是公文流程如何核准，希望主任配合，延長採集漂流木的時間、流程與早點批准，當時他們都表示會配合，酒錢都是我弟謝國良出的等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第68頁背面）。惟查該等證人就餐會之時間、實際參加人員，並未能具體明確證實，而南坑溪漂流木，係雙崎工作站人員於91年1月21日勘查時發現，業如前述，則證人謝國良、詹惠如、謝國章證稱；於餐宴中有請他們幫忙將南坑溪木材集運案，儘速核准下來等語，是否與事實相符，尚有可疑。
⒌被告謝光清自82年3月1日起負責大安溪118、119林班巡視，
自91年1月16日起調雙崎工作站烏石坑護管所協辦林政業務及負責大安溪126、130林班巡視，護管人員職務工作內容，原則依據「行政院農業委員會林務局森林護管工作要點」從事林班護管工作，至林政協辦工作內容，係指協助「林政主辦」辦理林政業務，此有東勢林管處93年12月7日勢人字第0933270476號函附卷可稽（見原審卷㈤第403頁、第404頁）。又被告謝光清於91年1月15日之前，原任職於雙崎工作站雪山護管所，原承辦業務職掌為林野巡視（即俗稱之巡山員），迄同年月16日起始調任雙崎工作站烏石坑護管所，新承辦業務職掌為林政業務協辦及林野巡視，此有91年1月15日東勢林區管理處雙崎工作站員工異動通知單影本附卷為憑（見原審卷㈤第45頁、本院上訴審卷㈢第99頁）。足認被告謝光清於91年1月16日之前，對於大安溪事業區第103、104林班、南坑溪流域之打撈集運漂流木工程，並非其業務上職掌權限之範圍。證人林欽火、謝國良、劉源章、李鴻全、詹惠如、謝國章等人固證稱被告謝光清曾經參加宴飲，惟渠等並未說明是否曾就盜採林木及集運漂流木之情事與被告謝光清有所接洽，自難僅憑被告謝光清曾經參加餐會，即認定被告謝光清係接受不正利益。
⒍證人林欽火於93年11月2日原審審理時證述：（問：是否認
識謝國良？）認識。（問：如何認識？）我學弟陳明政介紹的，是在90年10月介紹的，因為我在雙崎工作站時，陳明政與我表弟劉源章帶謝國良到工作站來看我。（問：李富祥當時有在場？）陳明政先找我，帶謝國良來介紹，後來問我主任有沒有在，我說有在，我就帶他們三人去見李富祥。（問：當天中午有沒有一起用餐？）有，到劉源章岳母開設的統帥小吃店。（問：到統帥吃飯的有哪些人？）有劉源章、陳明政、謝國良、李富祥、謝光清等5、6個人。（問：吃飯時有談到謝國良工作問題？）沒有。（問：當時你知道謝國良是作何事？）沒有說做什麼工作，只是說他是卓蘭人等語（見原審卷㈤第103頁至第105頁），足認90年底謝國良與李富祥係第一次認識，李富祥前往聚餐是被告陳明政所邀，難認係與職務有關而前往，且謝國良與李富祥既是第一次認識，依社會常情，亦不可能談及延長採集漂流木的時間，況謝國良以「合誠土木包工業」之名義申請大安溪事業區103、104林班大安溪河床漂流木打撈集運延長至90年12月12日，業經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處90年12月10日90勢雙字第3205號函核准在案（見本院上訴審卷㈠第142頁、第143頁、第168頁、第169頁），而聚餐時間如為90年底，在90年12月10日之後、91年1月16日之前，被告謝光清尚未接任林政協辦業務，自堪認定該次聚餐應與申請延長採集漂流木時間之案件無關。
⒎證人李明姝於93年10月19日原審審理中證稱：（問：從事何
行業？）餐飲。（問：之前開設何餐廳？）之前是統帥小吃店，後來九二一地震之後改名為新鮮小吃。（問：是否認識在庭的陳明政？）認識。（問：如何認識？）因為開店的時候，他們工作站的人時常到我們店裡面吃飯，所以認識。（問：是否認識謝國良？）認識，也是他們常常來店裡面消費認識的。（問：在妳印象中陳明政、謝國良有無一起用餐過？）有。（問：大概幾次？）謝國良跟陳明政大概有二、三次。（問：這二、三次的餐費是誰支付？）二次是陳明政，有一次是謝國良的太太或女朋友付的。（問：大概時間？）在九二一之後，大概在兩年前。（問：有沒有證據可以證明是陳明政付的款？）都是小額的錢，陳明政付的二次錢，金額比較多，當天他說沒有帶那麼多錢，隔天他才付錢給我，所以我印象比較深刻。（問：既然是這樣，是否記得兩次各多少錢？）一次是3千多元，另一次將近4千元。（問：是否還記得陳明政付款的這二次，有誰一起用餐？）很多人。（問：有誰？）有謝光清、劉源章、及在我之前作證的那位先生（即陳盛錢）、林欽火，李富祥也有來一次，但比較晚到，其他的人我知道人，但不曉得姓名等語（見原審卷㈣第209頁至第211頁、第213頁、第214頁）。證人劉源章於93年10月19日原審審理時證述：（問：是否記得謝國良曾經在你們餐廳宴請過李富祥、陳明政？）那不是他出錢的，是陳明政付錢的。（問：幾次？）我忘記了等語（見原審卷㈣第165頁、第166頁），依證人李明姝、劉源章之證詞，足徵被告陳明政亦曾在東勢鎮新鮮小吃店（原為統帥小吃店）宴請謝國良，並非僅接受謝國良之宴請，其間實有朋友間合乎人情之應酬。
⒏證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：（問：之所以
要認識陳明政，與打撈工作有無關係？）完全沒有關係。（問：那天〈按指歡送劉家雨退休之餐會〉所以會去用餐，是否因為要讓自己好承攬打撈？）因為我與陳明政、劉源章都喜歡喝酒，他們邀我，我就一起過去。（問：你跟陳明政有沒有金錢往來？）曾經有。（問：你是有常跟陳明政餐敘？）經常。（問：是為了公事還是朋友關係？）因為我們很愛喝酒，那段時間經常在一起喝酒。（問：是否都是你付款？）大部分都是我付錢，他們也有付。（問：他們是指誰？）陳明政他們。（問：陳明政是否曾經邀請你去他家吃飯？）曾經。（問：印象中有幾次？）2次。（問：你與雙崎工作站人員的宴飲金額，是否有上百萬元？）沒有。（問：大約少錢？）每次吃飯頂多4、5千元，我們都是一般餐廳吃飯、喝酒，一般都2、3千元等語（見原審卷㈣第237頁、第241頁、第258頁至第260頁、第267頁）；證人謝國良復於99年11月3日本審審理時證述：（問：你是否九十一年一月初在東勢鎮的新鮮小吃店宴請謝光清、林欽火、李富祥、劉源章、陳明政等人三、四次；卓蘭鎮來來小吃店、豐原福元料理吃飯？）確實日期不記得了，但是有吃過幾次飯。（問：請他們吃飯用意為何？）沒有，就是大家請吃飯而已。（問：是否有要套關係、協助你打撈漂流木用意？）這是我內心的意思，但是我們吃飯不談這些。（問：陳明政、李富祥、謝光清、劉源章、這些人有無請你吃飯？）會，互相請來請去。誰請誰忘記了，跟陳明政、劉源章吃飯不是每次都是我出錢。之前好像有一次在臺中或是豐原唱歌之類的，好像是謝光清請客的。（問：你請吃飯，過去說沒有記帳的習慣，吃了幾次？付多少錢是否記得？）不記得，我沒有記帳的習慣。（問：被告陳明政曾經請你3、4次，是否有此事？）有請過我，但是幾次忘記了。（問：謝光清曾經說在台中市○○路上梁山卡拉OK店請你、李鴻全、張石松等人吃飯、喝酒是否有此事？）有等語（見本審卷㈠第181頁背面至第183頁）。證人李鴻全於93年10月26日原審審理時證述：（問：是否曾經與陳明政吃過飯？）有。（問：一起吃過幾次飯？）好像三、四次，有一次在他家吃飯。（問：與陳明政一起吃飯，費用是誰付的？）到他家當然是他付的，到外面有時候是陳明政請的，有時候是謝國良請的等語（見原審卷㈣第297頁、第298頁）；證人李鴻全於100年4月6日本審審理時證述：（問：你們在打撈漂流木期間，常跟被告謝光清、被告陳明政、劉源章等人吃吃喝喝，次數頻繁，是否如此？）我們就像朋友，互相請吃午、晚餐。朋友這樣很正常。（問：為何你過去說光請公務員吃吃喝喝就花了上百萬，只要有需要就去吃喝，因為你的酒量不錯，有一瓶高粱酒的酒量，所以常常跟他們喝酒？）是的。之前想要幫我小舅子謝國良脫罪才這樣講，之後有跟檢察官說大部分是要幫我小舅子脫罪。故意講的誇大一點，想要把我小舅子的罪攬起來，看他是否可以判輕一點。（問：你是否曾經到東勢金河邊、新鮮（統帥）小吃店、卓蘭來來小吃店、豐原福元日本料理等地，跟這些公務員吃吃喝喝？）店名不記得了。確實有去東勢、卓蘭、豐原等餐廳消費。（問：被告陳明政有無請你、謝國良吃飯？）有。去他家大湖吃飯，外面吃飯我沒有印象。（問：被告謝光清是否請過你吃飯？）好像沒有。我跟他們認識是透過謝國良。（問：為何他說在大雅路卡拉OK店請吃飯？）好像有，我記得有一次去大雅眷村旁邊有卡拉OK。（問：
你剛才說有跟被告謝光清等人在東勢、卓蘭、豐原吃飯，請問這幾次餐會中，大概費用為何?由何人負擔？）若是我小舅子謝國良請客的話，是我小舅子付的，多少錢我不知道。
公務員他們請的時候，也是公務員付的，金額我也不知道。但是大部分都是我小舅子謝國良請的。（問：你是否可已確定謝國良請了幾次？）不能確定，時間太久了等語（見本審卷㈠第279頁背面至第281頁）。是依證人謝國良、李鴻全之上開證詞，足認被告陳明政、謝光清亦曾經宴請謝國良。
⒐證人謝國良於92年1月20日偵查中證述：印象中與李富祥一
起吃飯有二、三次，跟陳明政、劉源章因為大家都喜歡喝酒，所以一起吃飯有十幾次等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第63頁背面）。證人陳盛錢於92年1月10日偵查中證稱：（問：你擔任李富祥司機後，有無陪同他與廠商應酬？）有的，第一次是在91年1月16日以前，我及李富祥、雙崎工作站的林欽火、謝光清、陳明政、打撈漂流業者一女二男……在中午到劉源章開的新鮮小吃店用餐，劉源章亦一同用餐，當時只有閒話家常，這次聚餐謝國良沒有去等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第37頁背面），再被告陳明政亦曾宴請謝國良，足徵被告陳明政與證人謝國良間係相互請客，而且觀諸渠等餐宴之場所係在一般小吃店，並非如酒店等高消費之場所，其純粹係朋友間之酬酢，與證人謝國良之打撈工作無關，亦與被告陳明政之業務無關。被告陳明政辯稱僅係基於與謝國良朋友間情誼而相互請客吃飯等語，堪予採信，自不得以被告陳明政曾與謝國良餐宴，即推認被告陳明政有故意不舉發謝國良違法盜取之情事。況且檢察官並未提出其他證據資料證明被告陳明政已知悉謝國良或雙崎工作站所屬工作之人員有不法行為而不予以舉發之情事，自難認定被告陳明政有違背職務上之行為收受不正利益之行為。
⒑證人謝國良於92年3月7日偵查中證述：（問：你因南坑溪這
件能順利採集木材，花費於宴請公務人員之費用約若干？）……有一次在豐原福元日本料理餐廳請陳明政、林欽火及我女友及其朋友，約花費2千多元，其他我請陳明政、劉源章約3、4次，其中2次李富祥有到場，分別是金河邊餐廳及統帥餐廳，前前後後花了約一萬多元，我無記帳習慣，所以無法提供詳細金額等語（見92年度偵字第1075號卷第77頁背面、第78頁）。另證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：在卓蘭來來小吃店只有劉源章跟陳明政，劉源章、陳明政與其他的人都是在東勢鎮新鮮小吃店、金河邊，豐原的日本料理店是跟林欽火一起吃飯等語（見原審卷㈣第239頁）。
觀諸證人謝國良上開證詞，證人謝國良並未留存餐宴之確切資料，其究竟有無在豐原市福元日本料理餐廳宴請被告陳明政，所證前後不一致，自不得僅憑證人謝國良有瑕疵之證詞，據為不利於被告陳明政認定之依據。又證人謝國良於93年10月20日原審審理時證述：……在卓蘭來來小吃店只有劉源章跟陳明政，……。（問：印象中你與謝光清有吃過幾次飯？）我有印象的是在新鮮小吃那邊，我每次都是跟陳明政、劉源章在那邊喝酒，曾經有一、二次在吃午飯的時候打電話叫謝光清過來，印象中沒有其他和謝光清吃飯的機會等語（見原審卷㈣第239頁、第268頁、第269頁，），是證人謝國良於原審審理時證稱：並未在卓蘭鎮來來小吃店宴請被告謝光清等語，足認起訴書認謝國良亦有在卓蘭鎮來來小吃店宴請被告謝光清、亦有在豐原市福元日本料理餐廳宴請被告陳明政，是否與事實相符，即有疑問。
⒒而大安溪漂流木之集運作業，屬雙崎工作站之轄區，工作站
有林政主辦、林政協辦，另於大安溪上游設有麻必浩分站，每月定期負責巡視查察轄區貴重林木，及是否有盜伐濫墾案件發生，而第一線的工作站及分站人員如無法於案發前巡查發現證人謝國良等人有違法盜取集運南坑溪林木之不法情事，被告陳明政並未負責雙崎工作站轄區之政風查處業務，又如何能知悉，進而故不為舉發不法份子盜伐及盜運等情？至漂流木之集運，更非被告陳明政所屬業務，則准否謝國良等人集運，自非其職務上行為。
⒓證人劉源章於92年3月4日偵查中雖證稱：就我所知，謝國良
係為承攬雙崎工作站所發包之漂流木打撈及集運業務，而刻意與雙崎工作站人員認識交往，以期工作順利承攬及施作程序相關人員協助配合不予刁難，而我因係與陳明政私交甚篤，故謝國良透過陳明政多次邀宴雙崎工作站人員，並至我經營之統帥小吃店消費，且我亦多次陪同參與渠等之聚會等語（見92年度偵字第1075號卷第39頁）。惟證人劉源章於99年11月3日本審審理時證稱：（問：你在偵查中之陳述，「就你所知」謝國良係為承攬雙崎工作站所發包之漂流木打撈及集運業務，而刻意與雙崎工作站人員認識交往....，是何意？）我猜的，以前要承攬林務局工作的都是這樣子。（問：被告陳明政會不會私下請你們吃飯？）他是我的學長，我們常常一起請來請去吃飯。（問：方才所述，以前承攬林務局工作都是這樣，是指都是要請吃飯？）大概都是這樣。（問：為何如此說？）就我的印象就是這樣，這樣才會認識。（問：你有幾次承攬工作要吃飯的印象？）我不知道幾次。（問：謝國良有無講說，為了要承包雙崎工作站打撈、集運業務所以才會請雙崎工作站的人員吃飯？）沒有這樣。（問：謝國良跟雙崎工作站人員吃飯，如何聯絡？）我忘記了。他好像是臨時去的。（問：之前在偵查中說，謝國良透過陳明政多次邀宴雙崎工作站的人員是否正確？）沒有印象。那時我開店，謝國良去的時候都會打電話給我，我放假都會過去。（問：你有無辦法確定謝國良宴請雙崎工作站人員是透過陳明政聯絡的？）沒有辦法等語（見本審卷㈠第185頁背面、第186頁）。按證人劉源章並非雙崎工作站人員，自未參與雙崎工作站所發包之漂流木打撈及集運業務，且從證人劉源章於本審之上開證述可知，其於偵查中所證稱：「就我所知」等語，仍僅係其個人推測之詞，並不足以為被告陳明政、謝光清不利之認定。
⒔同案被告林欽火於93年10月12日原審審理時雖供稱：（問：
是否有在東勢鎮金河邊餐廳、來來小吃店、新鮮小吃店、福元日本料理等4處餐廳與謝國良等人吃飯？）豐原福元日本料理餐廳我有去，另金河邊餐廳那次我也有去，新鮮小吃店我也有去。（問：去新鮮小吃店幾次？）2次。（問：來來小吃店去幾次？）1次，是在90年12月12日打撈完工那天去的等語（見原審卷㈣第106頁、第107頁）。惟從同案被告林欽火上開供述以觀，僅足證明同案被告林欽火曾在上開餐廳與謝國良等人餐敘而已，尚無法證明渠等上開餐敘之目的，況同案被告林欽於同日審理時亦供稱：（問：對於吃飯都是由謝國良付帳的，有何意見？）是誰付的我不知道，但不是我付的等語（見原審卷㈣第107頁），自無法徒憑同案被告林欽火上開供述而為不利於被告謝光清、陳明政之認定。又同案被告劉源章於91年12月17日偵查中雖供述：（問：你跟謝國良共吃飯幾次？）我印象中是兩次，第一次應該是陳明政介紹謝國良給李富祥認識，我跟李富祥很熟……，印象所及，當天應是謝國良付帳，2次都是如此等語（見91年度偵字第4848號卷第228頁背面）。惟從同案被告劉源章上開供述以觀，並未明確供述陳明政介紹謝國良與李富祥認識及相約吃飯之時間，且僅係依憑其印象供述吃飯的費用係由謝國良付帳，已非無疑；況其於同日偵查中亦供稱：（問：2次聚餐說何內容？）我不清楚，因為當天我幫忙整理菜及送菜之故等語（見91年度偵字第4848號第228頁背面），自亦無以同案被告劉源章上開供述而為不利於被告謝光清、陳明政之認定。
⒕證人林欽火於93年11月2日原審審理時證述：（問：印象中
與謝國良及工作站同仁吃過幾次飯？）5次。（問：除了第1次在統帥外，其他4次，工作站的同仁有誰參加？）豐原日本料理店是我與謝國良、謝國章、陳明政，還有一個女的，時間好像是1月20日，另外有在卓蘭鎮公所對面餐廳吃飯，但我忘記一起吃飯的同仁有哪些。（問：你跟謝國良一起用餐，總共5次，其中第1次在統帥吃飯時，李富祥有在場，是否正確？）有等語（見原審卷㈤第106頁、第126頁）。證人林欽火雖證稱被告陳明政有參加於91年1月20日在豐原市福元日本料理餐廳之聚餐；惟證人林欽火於93年11月2日原審審理時亦證述：（問：1月20日在日本料理店吃飯時，有沒有談論1月21日去南坑溪勘驗的事情？）20日中午我接到陳明政電話，說在日本料理店吃飯，我聽謝國良說在南坑溪到天狗嘴還有一些漂流木，我說那怎麼行，我還要去查，所以第二天我就請示主任，由我帶隊到南坑溪去勘查。（問：91年1月21日前往南坑溪勘查漂流木，你是不是在1月20日決定的？）是的，我在20日得到消息，隔天我請示主任，在9點的時候我們先進去，我請謝國良、謝國章帶路，李富祥隨後才進去等語（見原審卷㈤第107頁、第126頁、第127頁），而李富祥確實於91年1月21日指派雙崎工作站之員工林欽火等人至南坑溪上游勘查漂流木，已如前述，是謝國良縱使於91年1月20日有宴請被告陳明政，並無證據證明被告陳明政已知悉謝國良有違法盜取、集運南坑溪林木之不法情事，而違背職務不予舉發及查報。
⒖謝國良雖曾在臺中縣東勢鎮新鮮小吃店（原統帥小吃店）宴
請過被告謝光清、陳明政2次，另於來來小吃店宴請被告陳明政1次，於91年1月20日，在臺中縣豐原市福元日本料理餐廳，宴請被告陳明政1次，惟本院認無法證明在宴請過程中有討論謝國良承攬漂流木打撈集運工程一事，亦難認定被告謝光清、陳明政接受飲宴之後有因此為違背職務之行為。
⒗如上開證據能力說明之所述（即理由欄一之㈢），法務部調
查局93年10月28日調科參字第09300429060號已函附測謊鑑定過程參考資料（含測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊圖譜、鑑定人相關證書等（見原審卷㈤第160頁至第160-9頁），是該局92年3月13日調科參字第09200066320號測謊報告書，有證據能力。而依上開測謊報告書雖記載：被告陳明政所稱：⑴渠不知道謝國良有無致送東勢林管處雙崎工作站公務人員紅包。⑵渠沒有替謝國良轉送紅包給李富祥。⑶渠沒有收到謝國良致送的金錢好處等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊之情形。然上開測謊問題，均非有關被告陳明政有無接受謝國良不當宴飲之問題，亦即與被告陳明政被訴對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌無涉，自不足據此而為不利於被告陳明政之認定。⒘綜上所述，本院認被告謝光清、陳明政此部分所辯尚堪採信
，參諸前揭說明，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告謝光清、陳明政有違反貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受其他不正利益犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告謝光清、陳明政有此部分對於違背職務之行為收受其他不正利益之犯行，是被告謝光清、陳明政被訴對於違背職務之行為收受其他不正利益之犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，就此部分應為被告謝光清、陳明政無罪之諭知，原審疏未詳查，就此部分遽予論罪科刑，容有未洽。被告謝光清、陳明政上訴意旨否認犯罪據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告謝光清、陳明政被訴對於違背職務之行為收受其他不正利益部分予以撤銷，另為無罪之諭知。
㈣被告謝光清被訴違反貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務圖利罪嫌部分：
⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務
，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不利益，因而獲得利益者，以行為人對於主管或監督之事務，而據以圖利為必要。
⒉被告謝光清堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：起訴書所載此
部分犯罪事實主要係以李鴻全之供述為主要論據，但李鴻全之供述前後矛盾，顯與事實不符等語。又被告謝光清於原審辯稱：我當時是跟李鴻全說，只要把現場木材51根裝完就好，不是要他枝數夠就好等語（見原審卷㈣第332頁）。
⒊被告謝光清於91年12月11日在臺中縣調查站詢問及檢察官訊
問時即否認有參與91年3月14日從苗展砂石場集運漂流木到東勢林管處舊址之工作（見91年度偵字第4848號卷第107頁、第117頁背面）。被告謝光清於92年2月20日偵查中固供稱：（問：你曾否向李鴻全表示，搬運單不宜多開，也不宜以空白方式提供，且向其表示只要運回林管處儲木場之木材根數與林管處查報的（每木調查表）51根相同即可，要李鴻全自行處理？）我有這樣表示沒錯等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第84頁、第85頁）；惟被告謝光清於92年2月20日偵查中亦供稱：（問：當時你有沒有向李鴻全表示可以撤離押運人員？）沒有。……（91年）3月14日我有去一下子，而李鴻全也有向我提起一次，我沒有理他就離開了，因為當天我要到南坑溪調查，……等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第85頁），足認被告謝光清於偵查中並未坦承有向張石松、李鴻全表示會要求參加集運之公務人員儘早離開砂石場。
⒋證人余乃光（即東勢林管處林政課課長）於92年1月20日偵
查中證稱：91年3月13至15日是雙崎工作站負責作業，而非東勢林管處負責。那三天係雙崎工作站僱工集運，我們也不知道是何人集運，但事後政風室有查，現我提供一份集運卡車司機名單等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第55頁），而依證人余乃光提供之集運卡車司機名單（見91年度偵字第3584號卷㈡第62頁），記載91年3月14日載運之卡車司機為陳基昌、李隆譁、姜雲貴，押運人分別為吳金淼、徐進義、張文慶。又證人吳金淼於92年2月20日偵查中證述：（問：91年3月13、14、15日三天前揭苗展砂石場之風倒木押運工作之分工情形為何？）雙崎工作站指派我、林欽火、張日全負責押運苗展砂石場風倒木，而謝光清係林政業務協辦人員，負責開立甲種林產物搬運單，交由押運人員簽名確認後，持該份搬運單押運回東勢林管處儲木場交予行政室儲木場管理員點收，而就我記憶所及3月13日係由謝光清開立搬運單，14日上午謝光清來一下與業主聊天後就走了，前往南坑溪勘查，故在苗展砂石場將搬運單交由我保管及開立等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第105頁、第106頁）。證人吳金淼於93年11月16日原審審理中證述：（問：91年3月13、14、15三天，你有無到苗展砂石廠去瞭解漂流木集運工程？）集運就有。（問：印象中謝光清去幾天？）第一天及最後一天等語（見原審卷㈤第190頁）。證人曾鴻舜、陳弘尉於94年5月17日原審審理中亦證稱：被告謝光清於91年3月14日有會同前往南坑溪調查漂流木等語（見原審卷㈥第241頁至第244頁、第250頁至第252頁），並有91年3月14日前往南坑溪調查漂流木之現場照片附卷可憑（見原審卷㈥第259頁至第262頁）。依上開證據資料，足認91年3月14日係由吳金淼負責開立搬運單，被告謝光清並未負責開立搬運單及參與押運，被告謝光清辯稱其於91年3月14日前往南坑溪勘查，並未向李鴻全表示可以撤離押運人員等語，自堪予採信。又91年3月14日被告謝光清既經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，且當日負責開立搬運單及押運之人員為吳金淼，被告謝光清自亦無權令參加集運之公務人員儘早離開砂石場。至於證人吳金淼雖於上開92年2月20日偵查中證述：就我記憶所及3月13日係由謝光清開立搬運單，14日上午謝光清來一下與業主聊天後就走了等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第106頁），惟此僅足證明被告謝光清於91年3月14日曾至苗展砂石場與業主（指李鴻全）聊天而已，尚不足為不利於被告謝光清之認定。
⒌經原審法院向雙崎工作站函查負責苗展砂石廠押運者為何人
（按：原審法院誤認押運之日期為92年3月14日至16日，見原審卷㈡第167頁），據雙崎工作站函覆稱：據91年3月28日91勢雙字第0602號函，有關砂石場押運人應由吳金淼全權負責等語，此有雙崎工作站92年12月4日勢雙字第0923403276號函、93年10月27日勢雙字第0933402545號函及檢附之該站91年3月28日91勢雙字第0602號函附卷可稽（見原審卷㈡第211頁至第213頁、原審卷㈤第38頁至第41頁）。又依東勢林管處91年4月17日簽稿之內容（見原審卷㈢第375頁），91年3月13日起至3月15日止，裝運期間係經雙崎工作站指派林欽火、吳金淼、張日全負責押運至東勢林管處舊址東勢場區。另依東勢林管處91年3月14日值班記事簿記載：雙崎工作站吳金淼、林欽火押運三台漂流木進場堆放，徐天賜點收等語（見91年度偵字第4848號卷第198頁）。再證人張日全（即東勢林管處雙崎工作站技術士、巡山員）於91年12月16日偵查中證稱：（問：91年3月13、14、15日你有無奉命從苗展砂石場押運木材至東勢林管處儲材場？）有，這三天都有押運。（問：有哪些人載運或押運到東勢林管處儲木場？）……第二天（按即91年3月14日）有三部車，三位司機及押運人我、吳金淼，有二位徐進義、張文慶只押到門口。（問：
這三天除了載木材司機外，還有何人進入儲木場？）沒有。（問：這三天有無謝國章、李鴻全、潘光為、潘光輝、黃家晟、張惠如等人入場？）沒有。（問：這三天由何人點收木材？）徐天賜等語（見91年度偵字第3584號卷㈠第202頁）。證人張文慶（即東勢林管處雙崎工作站臨時工）於91年12月16日偵查中證稱：（問：91年3月13、14、15三日有無從大安溪苗展砂石場押運木材至東勢林管處儲材場？）有參與14日押運一天。（問：押運當天有幾部車、幾個人？）我押第二台車，當天有三部車載木材，我坐在車上。（問：後面有無其他車輛跟隨載木車？）我不知道，我押到儲材場大門將押運單交吳金淼後即回辦公室。（問：押運當天有無見到謝國章、李鴻全、潘光為、潘光輝、黃家晟、張惠如等人？）沒有，我在大門口下車，沒有他人在旁，當時第三部車還未到等語（見91年度偵字第3584號卷㈠第204頁、第206頁）。證人徐進義於91年12月16日偵查中證稱：（問：91年3月
13、14、15日有無從苗展砂石場押運木材至東勢林管處儲材場？）有在3月14日押運一天。（問：有無見到謝國章、李鴻全、潘光為、潘光輝、張惠如去儲材場？）沒有等語（見91年度偵字第3584號卷㈠第208頁）。依上開證據資料，堪認91年3月13日至15日被告謝光清並未負責押運事宜，實際上亦未參與押運。
⒍證人李鴻全於92年2月19日偵查中證述：（問：為何於調查
局筆錄中稱91年3月14日有私運二板車木材出去？為何只私運二部車而已？且是何人指示你載二車木材出去？）……我在現場時就和謝光清交涉，已投入那麼多錢，能不能稍微回收一些，謝光清說木材有編號，無法多開搬運單給我們，但他告訴我們只要運回工作站儲木場數目一樣就可以，剩下的我們自己搞，因為謝光清說樹木太長可以裁剪、切割，只要運到儲木場的數目一樣即可。（問：為何只私載二部車之木材而已？）裁剪、切割後有運二部車至三義張邦台處，我們也想多偷運幾車出去，最主要是時間的關係，下午六點就會有臨檢，我們必須閃避臨檢，那天是謝光清及吳金淼及幾個不認識的人押運，他們林務局人員押第一部車回東勢儲木場後，就沒有跟我們回苗展砂石場，押完第一車已中午，從中午至下午六點臨檢之間，時間只夠我們私運二車木材至三義而已，而且那天也只叫二部板車而已。（問：根據我們調到的公文資料顯示，91年3月13日至15日三天的集運，是吳金淼及張日全押運？）阿火伯（按：指林欽火）也有去押運，但林欽火和張日全可能不知道我們有私運二車木材之事，因為我只有向謝光清交涉，且是91年3月14日那天利用第一次押運完後，謝光清、吳金淼未跟著回苗展砂石場的空檔私運木材等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第214頁背面、第215頁、第217頁）。證人李鴻全雖證述91年3月14日其係與被告謝光清交涉，被告謝光清有參與押運等語；惟被告謝光清於91年3月14日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，被告謝光清於91年3月14日並未負責開立搬運單及押運，已如前述，是證人李鴻全證稱91年3月14日被告謝光清有參與押運，其趁被告謝光清未跟著回苗展砂石場的空檔私運木材等語，即與事實不符，自難予採取。
⒎證人李鴻全於93年10月26日原審審理中證稱：（問：你在吊
運木材的這三天，在吊運木材的過程中，有沒有要求謝光清多開、虛開搬運單？）有，我有跟他說過，當時張石松不敢跟他說，所以叫我跟他講的。（問：謝光清有沒有配合辦理虛開搬運單？）沒有。（問：謝光清有沒有告訴你，他會要求參加集運的公務員儘早離開砂石場，方便你們搬運？）太久我忘記了，他們已經走了，已經都沒有人了，那時候他有跟我說同樣枝數回去林務局就好了，我們自己載好像是兩台板車回去林務局的樣子。（問：謝光清是在何時間、何情況告訴你說同樣枝數回林務局就好了？）在吊運木材的時候，就是我要求他多開搬運單的時候告訴我的等語（見原審卷㈣第309頁、第310頁）。證人李鴻全雖證稱在吊運木材的時候，被告謝光清告訴其說同樣枝數回林務局就好了等語；惟被告謝光清於91年3月14日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場負責開立搬運單及參與押運，是證人李鴻全證稱其於吊運木材時，被告謝光清說同樣枝數回林務局就好了等語，是否與事實相符，即有可疑，自難遽予採信。
⒏李鴻全在苗展砂石場指示工人將木材鋸斷之原因：
⑴證人李鴻全於92年2月27日偵查中證述：（問：這些私運之
木材，那天是何時開始在苗展砂石廠吊載？）是當天（91年3月14日）下午2、3點開始吊載作業，約下午5點半之前出發，因為一定要在6點前運出，否則途中會有竹林派出所的人攔下臨檢。（問：那天（91年3月14日）下午你們在苗展吊運私運木材時，有無公務員在場？）當天上午有先出2車木材至雙崎工作站，卸完已中午，押車公務員就沒有跟來，我們逕自回苗展砂石廠運這批木材。（問：公務員在苗展點時，是51根，而最後運至雙崎工作站時也51根，為何你們仍能私自運出木材？）因為謝光清跟我說，為了運載方便可以裁切，鋸斷木材，但根數只能多不能少，印象中我運至林務局有52、53根木材。我是算好數目把他載切，這些數目是多出來的。（問：這是何人教你們的？）是那些公務員教我們的，是謝光清教我們的等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第143頁）。而證人李鴻全於93年10月26日原審審理中則證稱：
（問：有些木頭在吊上去卡車時，要不要裁剪？）太長的才要剪，從裡面運出來的大部分都已經裁剪好了。（問：你在吊運木材的這三天，在吊運木材的過程中，有沒有要求謝光清多開、虛開搬運單？）有，我有跟他說過，當時張石松不敢跟他說，所以叫我跟他講的。（問：謝光清有沒有配合辦理虛開搬運單？）沒有。（問：謝光清有沒有告訴你，他會要求參加集運的公務員儘早離開砂石場，方便你們搬運？）太久我忘記了，他們已經走了，已經都沒有人了，那時候他有跟我說同樣枝數回去林務局就好了，我們自己載好像是兩台板車回去林務局的樣子。（問：謝光清是在何時間、何情況告訴你說同樣枝數回林務局就好了？）在吊運木材的時候，就是我要求他多開搬運單的時候告訴我的。（問：他有告訴你們把木材切除裁剪以後，以剩下的枝數送到林務局就好？）他只說枝數夠回林務局就好，並沒有叫我們裁剪等語（見原審卷㈣第308頁至第310頁）。是證人李鴻全就被告謝光清究竟有無告訴其可以裁鋸木材，前後所證互有出入，尚有可疑。嗣證人李鴻全對其上開所證不符之情於本審審理時證稱：（問：（提示原審卷四第308-310頁，朗讀並告以要旨）你在原審時說被告謝光清只說枝數夠就好，沒有叫你們裁減，但是為何偵查中說被告謝光清有說木材太長可以裁減、切割，只要運到儲木場數量一樣就好了，偵查及原審之為何證述不同？）時間太久，記不清楚了。應該是我有問他，他說不可以數量一定要對，不可以有少。我就疊上車，我記得他好像說數量不可以少，木頭超車超很長，我想說乾脆把它剪掉，反正枝數夠就好了。（問：（91偵字第3584卷三第142-145頁，朗讀並告以要旨）你過去在檢察官那邊講說這三天私運木材出去，都是被告謝光清教你這樣做的，說載運可以裁切，枝數只能多不能少等語。對於上開筆錄內容，有何意見？）我的印象是我有問他說是否可以載木頭少一點進去儲木場，之前可能為了脫罪。我跟他沒有什麼關係。現在我回憶起來，當時問他，他說不可以，但是當時人家已經交代下來，是否可以用一點出去賣，結果疊上去的時候木頭都太長，我叫工人把後面的木頭切斷下來，我印象中是這樣等語（見本審卷㈠第279頁、第280頁）。足認依證人李鴻全前揭證詞，被告謝光清雖曾短暫停留在苗展砂石場（按：本院依調查證據之結果，認定被告謝光清於91年3月14日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未在苗展砂石場負責開立搬運單及參與押運），被告謝光清並未叫李鴻全裁剪木材。
⑵按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人吳金淼、謝光清於本院94年度上訴字第1183號另案刑事案件審理中向本院另案審理之法官所為之證述（見後述），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等之證述依法自具有證據能力，先此敘明。
⑶證人吳金淼於92年2月20日偵查中證述：（問：3月13、14、
15三日有無鋸木工在砂石場將你們已檢尺調查完畢之木材鋸斷？）有的，我印象中只有13日在鋸，我當時立即制止，但工人說無法裝車等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第106頁）；證人吳金淼於93年11月16日原審審理時證稱：（問：91年3月14、15日有沒有人在苗展砂石廠鋸木頭？）13號我確定有，因為當天我有制止，14、15日，時間太久我忘記了。
（問：13、14、15日三天，你在苗展砂石場的工作為何？）押運。（問：13日當天，你看到有工人在鋸木頭，你有制止，制止的效果如何？）工人有提起是要裝車，且主管林欽火沒有表示，所以不了了之。（問：你在現場瞭解的情形，工人說沒有鋸的話無法裝車，實際的情形是否如此？）應該是沒有鋸的話確實無法裝車。（問：沒有鋸無法裝車的情形及原因為何？）裝起來車子會不穩，車子安全問題。（問：在場的雙崎工作站人員有沒有教導工人他們用鋸頭、鋸尾的方式來裝車？）沒有等語（見原審卷㈤第204頁至第206頁）；證人吳金淼於本院94年度上訴字第1183號案件94年7月7日另案審理時到庭證稱：（問：押運三天當中，現場有無人在場鋸木材？）我印象中押運的第一天早上有人在現場鋸木材，我雖然有反對，但是他們說無法裝載所以要鋸斷，後來有跟主管林欽火協調，至於主管有無答應我不知道，但是我看到他們還是在鋸，主管也有在場看著他們鋸。（問：當時是否真的不鋸斷無法裝載？）是的，因為會超長、超寬、超高。（問：是不是每根都有鋸，還是無法裝載的部分才鋸？）無法裝載的部分才鋸。（問：你押運回公司時，現場有無人在看管？）有臨時工在看管等語（該案審判筆錄影本經由本院電腦檔案列印，見本院上訴審卷㈢第111頁背面、第112頁）；另被告謝光清於本院94年度上訴字第1183號案件94年7月7日另案審理時以證人之身分到庭證稱：（問：你第一天去現場押運時，有無人在鋸木？）我第一天是因為有人打電話到雙崎工作站說現場有警員在擋車，所以主管要帶核准的公文去給警察看，我和林欽火、還有主任三個人一起去，公文是主任拿給警察看的。我到時有看到有人在裝運，有人在鋸木等語（該案審判筆錄影本經由本院電腦檔案列印，見本院上訴審卷㈢第112頁）。參諸同案被告李祈達、李志達、詹見立於94年2月1日原審審理時亦供述：（問：苗展砂石廠木頭是不是都有記號？）每根都有記號，是梅花記號。（問：既然有編號，是要集運的木材，為何要再鋸？）因為有的木頭太寬、太長，沒有辦法上卡車，所以才要鋸。（問：叫你們去鋸木頭的老闆是誰？）李鴻全找我們去的，也是他叫我們要鋸的，因為卡車載不下等語（見原審卷㈥第40頁、第41頁），足認證人吳金淼證稱91年3月13日在苗展砂石場之現場工人即有將木材鋸斷，且現場工人將木材鋸斷之原因係因木材無法裝車等語，堪予採信。是張石松、李鴻全縱使有指示工人將木材鋸斷，係因有些木材超長，且有些木材根部超寬、超高，若不作鋸斷處理，將無法裝載在板車上運送出去，難認李鴻全、張石松係受被告謝光清之告知後始將木材截鋸。
⒐證人姜雲貴於92年2月20日偵查中證稱：於91年3月14日第一
車次之紀錄單，即是卷內所附之東勢林管處雙崎工作站甲種林產物搬運單影本2份等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第93頁），而依卷內所附之東勢林管處雙崎工作站號碼017596、017595號甲種林產物搬運單影本2份（見91年度偵字第3584號卷㈢第69頁、第70頁），該2份搬運單記載搬運日期係91年3月14日，於同日15時20分運抵並卸貨於東勢留守處，押車人分別為張文慶、吳金淼，點收人均為徐天賜；足認證人姜雲貴、陳基昌於91年3月14日載運木材時，有東勢林管處之人員在場押送，並非趁公務員不在場之際竊取搬運木材。又依卷內所附之東勢林管處雙崎工作站號碼017594號甲種林產物搬運單影本1份（見91年度偵字第3584號卷㈡第24頁），該份搬運單記載搬運日期係91年3月14日，於同日15時20分運抵並卸貨於東勢留守處，押車人為徐進義，點收人為徐天賜，亦足認於91年3月14日載運木材時，有東勢林管處之人員在場押送，並非趁公務員不在場之際竊取搬運木材。
⒑證人李鴻全於92年2月27日偵查中證述：（問：91年3月14日
私運這批木材的司機及其他人員為何？）司機是陳基昌、姜雲貴，工作人員有張石松、謝國章、黃家晟、潘光輝、潘光為、陳俊傑、柯詹永龍等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第144頁）。據證人陳基昌（即私運木材之司機）於92年2月24日偵查中證述：（問：91年3月14日你受李鴻全、張石松雇用，總共載幾車次至霧峰至你所稱之卸放木材之工廠？）我與姜雲貴總共2台拖車，載了2車次至該處，總共4台車次。
（問：是誰叫你們載至霧峰該處？）原本我與姜雲貴以為車子只載到南勢橋旁之某砂石廠空地而已，我們約晚上八、九點抵達該砂石場，其中除了我們兩台車外，尚有李鴻全吊車及1台砂石車、4台車之木材。我們在該地吃完麵，稍作休息，約11、12點，李鴻全、張石松叫一個小弟坐在我的拖車上，姜雲貴車上也有一小弟坐車子帶路，他們引導我們走大安溪溪底砂石車所走之便道，一直至三義、后里交界處與一廂型車會合，在會合時，我才看到謝國章、張石松出現與廂型車下來之中年男子接洽，接洽完後，我及姜雲貴車上之小弟均下車，只剩下我及姜雲貴的車子跟廂型車走。其他所有人並沒有跟隨我們，廂型車上確定只有一中年男子。（問：行進路線？）我們就從三義交流道上高速公路，南屯交流道下高速公路，轉中彰快速道路，從烏日交流道下，經五光路、中興路過草湖橋至錦洲路旁一家農機噴頭工廠，我們抵達時，有一老年管理員幫我們開門，此時廂型車上中年男子下車，已有一吊車在該處等我們，將我們車上木材卸下，之後我們折返南勢橋旁砂石廠空地。我跟姜雲貴回到砂石廠時，就在車子休息，由他們幫我們將李鴻全吊車及另一砂石車上木材吊至我及姜雲貴拖車上，再依照第一次與廂型車會面時，謝國章或張石松指示，這4台車分2趟，載至霧峰上揭地點，均沒有遇到警察臨檢，第2次走的路線與第1次均相同，第2次那台廂型車沒有跟我們回到砂石廠，第2次我們載木材至霧峰工廠時，中年男子及吊車尚在該處等我們，指示吊車卸貨等卸完貨後，中年男子給我們1趟7千5百元，4趟共3萬元，拿完錢我們返回該南勢橋旁，先吃早餐後，繼續至苗展砂石廠第3天的工作。（問：這2趟4車次，有無林務局官員隨行？）沒有。（問：廂型車車號及另1砂石車車號為何？）當時並沒有特別去記等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第119頁背面至第121頁）。證人姜雲貴（即私運木材之司機）於92年2月24日偵查中證述：（問：行進路線？）我們就從三義交流道上高速公路，南屯交流道下高速公路，轉中彰快速道路，從烏日交流道下，經五光路、中興路過草湖橋至錦洲路旁一家農機噴頭工廠，我們抵達時，有一老年管理員幫我們開門，此時廂型車上中年男子下車，已有一吊車在該處等我們，將我們車上木材卸下，之後我們折返南勢橋旁砂石廠空地。我跟姜雲貴回到砂石廠時，就在車子休息，由他們幫我們將李鴻全吊車及另一砂石車上木材吊至我及姜雲貴拖車上，再依照第1次與廂型車會面時，謝國章或張石松指示，這4台車分2趟，載至霧峰上揭地點，均沒有遇到警察臨檢，第2次走的路線與第1次均相同，第2次那台廂型車沒有跟我們回到砂石廠，第2次我們載木材至霧峰工廠時，中年男子及吊車尚在該處等我們，指示吊車卸貨等卸完貨後，中年男子給我們1趟7千5百元，4趟共3萬元，拿完錢我們返回該南勢橋旁，先吃早餐後，繼續至苗展砂石廠第3天的工作。（問：剛才陳基昌所述是否屬實？）是的。（問：上1次你們2人之筆錄，為何不供出全情？）因為調查員臨時叫我去問，我因時間久遠，一時想不起來，也不敢亂說，今早我們2人互相討論，終於確認這些細節等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第120頁、第121頁）。依證人陳基昌、姜雲貴前揭證詞，實際負責載運被竊木材交給羅元鉦之司機陳基昌、姜雲貴，渠等係於夜晚先將被竊木材載運至拓泰砂石場等候，俟林昌洪、張石松與木材商行羅元鉦聯繫確認以每噸三萬元成交後，再由張石松引領陳基昌、姜雲貴等人，於深夜連續二次沿大安溪河床至苗栗縣三義鄉與臺中縣后里鄉交界處，將木材交予羅元鉦，足認司機陳基昌、姜雲貴係趁雙崎工作站之員工於夜晚未在苗展砂石場之際，趁機將截鋸下來之木材裝運載送出去。起訴意旨認張石松、李鴻全於91年3月14日下午，利用被告謝光清、吳金淼刻意離開苗展砂石場之空檔，將選材並截鋸下來之木材竊取裝運，尚與事實有所出入。
⒒證人謝國章於92年1月21日偵查中雖證述：（問：你們載出
去二、三車，公務員知道嗎？）當然知道，因為採集時他們有在現場，搬木材上車時是白天，安裝好在車上已是傍晚，有幾車在現場，有幾車至儲木場，公務員都知道等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第71頁背面）。惟證人李鴻全於92年2月27日偵查中證稱：（問：這些私運之木材，那天是何時開始在苗展砂石廠吊載？）是當天（91年3月14日）下午2、3點開始吊載作業，約下午5點半之前出發，因為一定要在6點前運出，否則途中會有竹林派出所的人攔下臨檢。（問：那天（91年3月14日）下午你們在苗展吊運私運木材時，有無公務員在場？）當天上午有先出2車木材至雙崎工作站，卸完已中午，押車公務員就沒有跟來，我們逕自回苗展砂石廠運這批木材等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第143頁），足認證人李鴻全證述係趁公務員不在場之際私運木材，核與證人謝國章所證已有不符。又證人謝國章並未明確證述到底有哪些公務員在場知情？且依證人陳基昌、姜雲貴前揭證詞，渠等係於夜晚始至苗展砂石場載運私運之木材，證人謝國章、李鴻全證述於白天時即將木材搬上車等語，難認與事實相符。且證人陳基昌、姜雲貴既係於夜晚私運木材，斯時並無公務人員在場，堪認證人謝國章前揭所證與事實有所出入，自難據為不利於被告謝光清認定之依據。
⒓證人張石松於92年1月27日偵查中證述：（問：91年3月13至
15日共三天你是否有從苗展砂石場運送木材至雙崎工作站儲木場？）有的。（問：情形如何？）是謝國章的姐夫叫『李隆譁』（現改名為李鴻全）的人來找我，說若我沒有工作可以一起去搬運木材，我就帶小朱（姓名不知）、阿傑（本名為陳俊傑）一起去。（問：依調查結果，於91年3月15日有二部車載滿木材由白布帆橋走堤防（大安溪北邊堤防）運至三義賣掉，該二部車是否由你押運的？）沒有，我記得第二、三天均有卓蘭派出所警員攔下我們，當時我們有出示警員我們車上的公文，還有姓名不詳的林務局公務員也有出面才得以順利通過，這三天的集運路程都是從白布帆橋走大安溪北岸堤防，出卓蘭後沿省公路回東勢雙崎工作站儲木場，我沒有另外運木材至別處等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第96頁）。證人張石松於92年1月29日偵查中證稱：在91年3月
13、14、15日三天，我都有協助李鴻全從苗展砂石場將漂流木押運至東勢林管處儲木場，當時我陪運的木材都有林管處的人在場押運，除了我押運到林管處的木材外，我沒有將木材運到東勢林管處以外的地方等語（見91年度偵字第3584號卷㈡第162頁至第166頁），依證人張石松之前揭證詞，證人張石松否認有參與盜賣木材之情事。
⒔而被告謝光清雖於92年2月20日偵查中供稱：（問：你曾否
向李鴻全表示，搬運單不宜多開，也不宜以空白方式提供，且向其表示只要運回林管處儲木場之木根數與林管處查報的（每木調查表）51根相同即可，要李鴻全自行處理？）我有這樣表示沒錯等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第84頁、第85頁），然觀其上開偵查中另供稱：在91年3月13日李鴻全在苗展砂石場曾向我索取「甲種林產物搬運單」，但遭我拒絕，另在91年3月14日雙崎工作站押運人員吳金淼在雙崎工作站也有向我表示李鴻全有向他索取空白的「甲種林產物搬運單」，我告訴吳金淼不能給李鴻全。91年3月13日我都在苗展砂石場，李鴻全多次向我提起，但我都沒有同意，3月14日我有去一下子，而李鴻全也有向我提起一次，我沒有理他就離開了，因為當天我要到南坑溪調查，3月15日我就沒有去了等語（見91年度偵字第3584號卷㈢第83頁至第85頁），足見被告謝光清並未同意李鴻全所為之偷運木材行為。是從被告謝光清於上開偵查中之所供觀之，亦無法徒憑其曾向李鴻全言及只要運回林管處儲木場之木根數與林管處查報的（每木調查表）51根相同即可，要李鴻全自行處理等語，即認其有圖利他人之不法犯意，況如上述⒌之所述，91年3月13日起至3月15日止，雙崎工作站係指派吳金淼、林欽火負責將漂流木自苗展砂石場押運至東勢林管處舊址東勢場區堆放，徐天賜點收，被告謝光清並未負責押運事宜，實際上亦未參與押運，於此自非其主管或監督之事務。
⒕李鴻全等人於苗展砂石場竊取林木，並將竊得之木材售予知
情之羅元鉦，因而取得140餘萬元貨款等情，雖經證人李鴻全、陳基昌、姜雲貴、羅元鉦等人於偵查中就前揭事實各該相關部分，證述明確。惟被告謝光清於91年3月14日經指派前往南坑溪調查漂流木，並未留在苗展砂石場，被告謝光清於91年3月14日並未負責開立搬運單及押運，已如前述，縱認被告謝光清有告訴李鴻全可以裁鋸木材，亦係為了運載方便之故，李鴻全並非因被告謝光清之告知後始鋸斷木材，自難認被告謝光清有圖私人不法利益之犯意。
⒖綜上所述，本院認被告謝光清所辯尚堪採信，參諸前揭說明
，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告謝光清有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告謝光清有此部分之犯行，是被告謝光清被訴圖利之犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，就此部分應為被告謝光清無罪之諭知，原審疏未詳查，就此部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告謝光清上訴意旨否認此部分犯罪據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告謝光清被訴圖利部分予以撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第14條，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
被告謝光清有罪部分，檢察官及被告謝光清均得於10日內上訴。
被告謝光清、陳明清無罪部分，檢察官得於10日內上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 100 年 7 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第3款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。