臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第81號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 劉豐綸律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院94年度少連訴字第22號中華民國95年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第23號），提起上訴，前經判決後，經最高法院第2次發回審理，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○對未滿十四歲女子犯攜帶兇器強制性交罪，累犯，處有期徒刑玖年。並應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、己○○前曾於民國89年間，因恐嚇取財、妨害自由罪，經臺灣彰化地方法院於89年3月16日以89年度易字第159號分別判處有期徒刑8月、拘役50日，89年4月20日確定，於89年5月29日入監執行，迄90年5月4日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為90年5月8日，累進縮刑4日）。仍不知警惕，可預見甲○（真實姓名年籍均詳卷）係一未滿14歲之少女，於93年11月23日凌晨1時許，與甲○、戊○○及丙○○4人前往彰化縣社頭鄉清○○○區○○○○道遊玩，至該自行車步道後，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之不確定故意，自其所騎乘機車之置物箱內取出鐵製材質，前端尖銳，足對人之生命、身體產生危害可供兇器使用之形狀類似拆信刀之器械1把（未扣案），插在該址路邊木製座椅椅面上，並藉故要與甲○單獨相處而支開戊○○及丙○○2人，利用此與甲○單獨相處之機會，於支離戊○○、丙○○2人後，即取下上開插在木製座椅椅面上之器械架於甲○頸部，並揚言「如不從就殺妳！」等強暴、脅迫方式，嚇令甲○以口交方式與之性交，致甲○心生畏懼不敢不從，任由己○○以其性器進入甲○之口腔，抽動射精，以滿足一己之性慾，而以此強暴及脅迫之方式，對甲○為強制性交行為得逞。
二、案經甲○及甲○之母（真實姓名年籍均詳卷）訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
甲○、甲○之母、戊○○於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，並無法律所定例外得作為證據之情，並經被告辯護人聲明異議（見原審卷第30、31頁、更一審卷第25頁、本院卷第45頁），依上開規定，無證據能力。又雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第1981號判決意旨參照）。故被告辯護人以甲○、戊○○於警詢之證述，彈劾其等於偵訊或原審證述之真實性，自為法所不許。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。本件證人甲○（因未滿16歲，依法不得具結），及甲○之母、戊○○、丙○○於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於94年12月19日審判期日、本院前審於95年4月4日、98年3月5日，及本院於99年10月1日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中就其等親自見聞部分所為之證言自具有證據能力，被告辯護人認上開證人偵訊筆錄無證據能力（見原審卷第30、31頁、更一審卷第25頁、本院卷第45頁），為本院所不採。
㈢再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據（除上開㈠㈡外），並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於94年12月19日審判期日、本院前審於95年4月4日、98年3月5日，及本院於99年10月1日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據之程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（以下稱被告）己○○固坦承伊有於93年11月22日晚間11時許與甲○、戊○○、丙○○等一同分乘機車至彰化縣○○鄉○○○○道遊玩之事實不諱，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，辯稱：伊未支開戊○○及丙○○，也未拿刀，更未強迫甲○對伊口交，伊以為甲○20幾歲云云。其選任辯護人則以：「①依丙○○證述內容，被告並未持刀；甲○與戊○○就被告持刀之時點並不相符，其等個別陳述亦前後不符，足見甲○與戊○○確實有說謊；甲○與戊○○所繪製之刀子形狀並不相同；甲○說好像是水果刀、很小、短短的，戊○○說是拆信刀，完全不同；足見被告並未拿刀。②丙○○於原審就被告與甲○有無獨處時，或證述沒有，或稱不知道，其後雖證述有，此乃有誘導詢問之嫌；甲○與戊○○就被告如何支開戊○○一情，前後供述不一且矛盾；足見被告並未支開戊○○。③丙○○證述並未看到被告拿刀，可證被告無持刀抵住甲○；甲○對於被告如何拿刀威脅，至少有3種不同說法，亦與戊○○所見聞被告持刀情形不同，更與丙○○證述並未看到被告拿刀不符，足見甲○與戊○○確實說謊；被告並沒有持刀抵住甲○。④本案除甲○不實指控外，戊○○與丙○○均沒有看見被告強制甲○對其口交，況且甲○於93年11月3日警詢時完全沒有提及口交之事；丙○○僅證述一個人站著，一個人坐著，在聊天，沒有聽到被告與甲○在說何話，因為太小聲，戊○○亦證述視線暗暗的看不清楚他們在做何事，沒有親眼看到被告對甲○口交；甲○何時告知戊○○其遭被告性侵害，甲○與戊○○所述亦前後矛盾；甲○雖稱其在哭，然戊○○證述她沒有在哭，丙○○亦證述不確定甲○有無哭，則甲○事後是否有哭，誠屬可疑；又丙○○證述後來戊○○說他要與甲○聊一下，甲○好像靠在戊○○身上睡覺，顯然氣氛正常，沒有發生任何異狀，大家才會繼續欣賞夜景。⑤綜合上述各種情況研析，應可推知被告並未強制甲○對其口交。⑥有關性侵害加害者鑑定報告書記載認為被告有入相當處所接受治療之必要，應非正確，被告並無接受強制治療之必要。」等語，資為辯護。
三、經查：本案甲○如何於上開時地遭被告以口交方式強制性交一情，已經甲○指證述明確，復與在場之戊○○、丙○○就其等親自見聞過程之證述內容大致相符。茲就被告及其辯護人所爭執事項逐一剖析如下：
㈠被告有無藉故支開戊○○及丙○○部分：
⒈證人甲○於偵訊及原審審理時（彼時甲○尚未滿16歲）均已
明確證述：被告要戊○○、丙○○離開現場，被告要單獨與渠談話等語（見偵卷第12頁、原審卷第47頁背、49頁背）綦詳。
⒉證人戊○○於94年1月11日偵訊時具結證稱：「..當時我們
在山上看夜景及喝酒，被告就拿1支很像拆信刀子，並把刀插在路邊椅子的木板上，過沒多久被告就叫我先離開，說他有事要與甲○說，我問他何事？他說沒什麼事，只是有些事要講。我就離開約50公尺遠的地方抽菸，後來我覺得有一點久想回去看，..。」等語（見偵卷第13頁）；並於94年12月19日下午14時30分原審審理中結證稱：「他（即被告）說他要跟甲○單獨講話，要我們離開。....我跟丙○○都有離開。但是我們後來偷偷回來看看他們在做什麼。後來被告有發現我們又再叫我們離開。」等語（見原審卷第53頁）。
⒊證人丙○○於94年3月16日偵訊時具結證稱：「我們在山上
聊天及看風景，被告跟我說他要跟甲○單獨聊天，我就走到他們看不到的地方，而我離開時戊○○還在那裡，然後戊○○有走到我旁邊上廁所，我大概20、30分鐘後，被告叫我，我才回來，..。」（見偵卷第48、49頁）；並於94年12月19日下午14時30分原審審理中結證稱：「我在偵查中所言實在，被告確實有叫我們離開，他要單獨與甲○說話。..我本來要先離開，戊○○說要方便一下，他也跟來我的旁邊。」等語（見原審卷第57頁背、58頁）。
⒋依戊○○、丙○○2人上開所證情節，核與甲○於偵查、原審
審理中證稱渠與被告、戊○○、丙○○等一同至彰化縣社頭鄉清水岩自行車步道後，被告確有藉故要與渠談話而支開戊○○、丙○○2人，單獨與渠相處之證述情節相符，是甲○關於此部分事實之指證內容，自堪認定屬實，為可採信。被告否認有支開戊○○、丙○○2人，藉以製造其與甲○獨處之機會一節，為無可採。
㈡被告有無對甲○施以強暴脅迫，而對甲○為強制性交部分：
⒈被告藉故要與甲○單獨相處而支開戊○○及丙○○2人後，在
戊○○、丙○○2人離開現場之後，取下該上述器械之兇器架於甲○頸部，對甲○恫稱「如不從就殺妳！」等強暴脅迫方式，威嚇甲○以口交方式與之性交，甲○因而心生畏懼不敢不從，被告即以其性器進入甲○之口腔，對甲○性交得逞之事實，業據甲○分別於偵查及原審法院審理歷次指證明確，且甲○就被告如何對渠以上述強暴方式，對渠強制性交之情節一再指證，就事發之經過，亦能清楚、具體，先後相符之描述，前後並無重大齟齬之處，稽諸甲○於被害時尚屬未滿14歲之幼小年齡，顯係歷經被告施以上述強制性交，始能如此指證，是甲○之主要指證遭性侵害之內容核並無可疑之處，堪予採信。
⒉再依戊○○、丙○○於原審法院審理中證稱其2人遭被告支
離現場後，因好奇均有返回現場附近偷窺數次一節，業經其2人證述明確。而依戊○○返回現場偷窺及於案發前後所親身見聞之情形，於94年12月19日下午14時30分原審審理中結證稱：「（問：你偷偷回來看到他們做什麼？）我看到他們2個人抱在一起。但是那時候視線暗暗的看不清楚他們在做什麼。」「（問：你看到被告抱著甲○嗎？）視線暗暗的，我只有看到甲○抱著胸被告搭著她的肩膀。」「（問：你有無看到甲○反抗？）沒有。」「（問：你是什麼原因才又回到他們那邊？）最後是被告叫我們回去。」「（問：回到他們那邊時甲○在哭嗎？）甲○很錯愕、驚嚇的表情，她眼睛有紅紅的，沒有哭。」「（問：甲○有對你說什麼？）剛開始沒有。下山之後才有。」「（問：甲○說什麼？）被告把他下面那個（指被告之生殖器）放進她的嘴巴，她覺得很噁心。」「（問：你有無看到被告拿刀出來？）有，拆信刀。」「（問：何時看到？）到山上的時候就拿出來了。一直插在山上的小木椅子上面。」「（問：你在警局說被告叫你離開時，你從他的眼神看出他想要性侵害甲○？）被告有暗示。」「（問：你事後有沒有設法防範被告性侵害甲○？）我那時候又不知道甲○願不願意，因為剛剛開始聊天的時候，是蠻好的。」「（問：被告性侵害甲○的時候，你有沒有看到經過？）沒有。當時太暗，只能看到人影。」（「（問：你在警局、偵查中所陳述被告拿刀押著甲○是怎麼回事？）因為他叫我們過去的時候，我看到他拿著刀子在甲○的面前，後來被告走開的時候，我問甲○才知道有性侵害的事情。」「（問：被告支開你與丙○○時，你有無與丙○○在一起？）有。」「（問：都是在一起嗎？還是有一段時間是他走他的，你走你的？）都在一起。」「（問：之後你離開被告及被害人後，你有無聽到被害人有發出什麼聲音或是說什麼話？）太遠了，我聽不清楚，只有一點點聲音，就是很討厭的那種聲音，不想、反抗的聲音。」「（問：當被告叫你們回去的時候，被害人有什麼動作？）嘔吐。」「（問：剛剛辯護人詢問你時，你說你返回現場時你距離被告及甲○20步距離的時候你看到的人影，其情形請詳述？）我看到2個人影靠在一起，女的坐著男的站著。」「（問：他們是面對面嗎？或著是背對著？）他們是面對面。」「（問：你剛剛提到你有返回偷看被告與甲○做什麼，當時丙○○有無返回去偷看？）我們有分別回去偷看，就是丙○○回去看一下就回來，我再去看一下就回來。」「（問：你當時返回去看的時候，你看到被告手搭在被害人的肩膀，甲○抱著胸部，他們的姿勢如何？）我看到被告與甲○面對面，被告站立著甲○坐著，雙手抱著胸部頭部低垂，我沒有聽到他們在講話。」等語（見原審卷第53至56頁）。綜合戊○○偷窺及其在現場所親身見聞情節，可證案發當時被告確實有攜帶上述器械，至該自行車步道後，有取出上述器械插在該址路旁木製椅面上，並藉故支開戊○○、丙○○之情節，而戊○○偷窺所見之身影（因當時天黑，且無路燈之情況）；被告與甲○面對面，被告站著，甲○坐著，被告手搭在甲○肩膀，甲○抱著胸部，被告與甲○2人之姿勢亦符合甲○所指證被告嚇令渠對之口交時之高矮位置及身影相符；再戊○○於案發當時亦確已聽悉甲○不願意及反抗之聲音，待其返回現場後復見悉甲○有嘔吐動作、錯愕、驚嚇表情、眼睛有泛紅狀態，被告則手持該器械，及於下山後甲○亦有對戊○○告知遭被告強制性交等等，皆符合甲○所指證遭被告強制性交時，被告持上述器械抵住渠之頸部，渠已表達不願意，惟被告仍施以上述強暴脅迫之方式，對渠強制性交並射精在渠之口腔內，渠於被告射精後將該精液吐出，在現場有嘔吐等情境相符，益證甲○之指證並非虛假。
⒊再丙○○偷窺及其經被告召喚返回後所親身見聞之情形，於於94年12月19日下午14時30分原審審理中結證述：「（問：
你離開他們大概多久時間？）2、30分鐘。」「（問：在這中間你有無回去偷看，他們回去做什麼？）有。」「（問：你看到什麼情形？）就是一個人站著、一個人坐著。在聊天，我沒有聽到他們說什麼。」「（問：何人站著、何人坐著？）被告站著，甲○坐著。」「（問：被告的手放在哪裡？）有時候手下垂、有時候手放在背後臀部上面。」「（問：被告有沒有發現你們在偷看他？）沒有。」「（問：你們如何回到被告及被害人的位置？）被告叫我們回去。」「（問：是否看到被害人吐口水？）有。」「（問：吐了幾次？）
1、2次。」「（問：被害人的表情如何？）有點在哭。太暗了，我看起來她好像在擦眼淚。」「（問：是否因為當時光線暗，你看甲○是在擦臉而認為甲○在哭？）因為當時光線太暗，又有下毛毛雨，我感覺她有點在哭。但是不能確定，她是在擦眼淚還是擦雨水。」「（問：被告叫你們離開的時候，你為何會想要回去偷看？）因為好奇。」「（問：你偷看多久？幾次？）偷看5、6秒，偷看2、3次。」「（問：你是單獨去偷看，還是與戊○○一起去偷看？還是輪流去偷看？）有時候有一起去偷看，有時候輪流去偷看。因為當時有些地方跨前一步就可以看到。」「（問：依你剛剛所言，被告支開你之後，戊○○也說要上廁所就在你旁邊，直到被告叫你們回去之前，你們是否都在一起？）是的。但是有時候我們輪流去偷看。」「（問：你剛剛有說你與戊○○偷看的位置，被告擋住你的視線，依此位置被告是否可以看到你們？）看不到。因為我們是在一個山勢轉彎處，我們跨一步頭探出去才看得到。」「（問：你剛剛有說有下毛毛雨，是一開始就下毛毛雨還是後來才下毛毛雨？）就是我們返回去的時候才下雨。毛毛雨是慢慢的下。」「（問：該毛毛雨是否足以把你們的頭髮、衣服淋濕？）當時有樹葉遮著，如果站著久才會濕。」等語（見原審卷第58至61頁）。綜合丙○○偷窺及其在現場所親身見聞情況，可證案發當時被告確實有藉故支開戊○○、丙○○，而依丙○○偷窺所見現場被告、甲○之身影，被告站著，甲○坐著，此姿勢與戊○○偷窺見聞情況相同，亦符合甲○所指證被告嚇令渠對其口交時之高矮位置及身影；另丙○○返回現場後見悉甲○有吐口水之嘔吐動作及感覺甲○在哭泣，似在拭淚一節，亦與甲○所指證遭被告強制性交，被告並射精在渠之口腔內，渠將該精液吐出，於遭被告強制性交後有哭泣之情形相符，亦足以採為甲○上開指證之佐證。
⒋況被告於警詢中已自承：「我與甲○認識不久，我認她為乾
妹妹。我與甲○亦無財務或情感糾紛」等語（見警卷第2頁）。則被告與甲○前既無任何糾紛、過節，2人復為乾兄妹關係，甲○更無捏造事實誣陷被告於罪之動機，是甲○上開指證內容，益徵為真實。
㈢被告於對甲○為強制性交時，係攜帶兇器之認定部分：
⒈此部分，甲○於偵查中證稱：「..，（被告）就拿1把刀出來
恐嚇我，要求我幫他做口交，..，他是右手拿刀子，他從我的後面用刀子架在我的脖子上恐嚇強逼我要給他口交。」（見偵卷第12頁），及於原審審理中證稱：「（問：妳看到被告拿的刀子是什麼樣的刀子？）好像水果刀，很小、短短的。」等語（見原審卷第51頁背）；而此核與戊○○於偵訊時證稱：「當時我們在山上看夜景及喝酒，被告就拿1支很像拆信刀子，然後把刀插在路邊椅子的木板上。」（見偵卷第13頁），及於原審審理中結證稱「（問：你有無看到被告拿刀出來？）有，拆信刀。」「（問：何時看到？）到山上的時候就拿出來了，一直插在山上的小木椅上面。」等語（見原審卷第54頁）相符。是依據甲○所指證、戊○○所證述情節，堪認甲○指證稱被告於對渠為強制性交時，係持上述器械犯之一節，自堪認有據。
⒉又「兇器種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安
全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。」（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。依甲○及戊○○上開證述情節，被告所持之器械，形狀類似拆信刀，當可認定屬鐵製材質，且被告於案發地點由所騎乘之機車置物箱取出該刀械，並將之插在該址路邊木製椅面上，亦顯見該器械之前端銳利，茍持以抵拒，當對人之生命、身體、安全產生危害，構成威脅，自具危險性而屬兇器。
⒊復依上開甲○所指證及戊○○證述情節，被告與甲○、戊○○
、丙○○等至彰化縣社頭鄉清水岩自行車步道時，藉故先後支離戊○○、丙○○2人，自所騎乘機車置物箱內取出上述器械插在該址路邊木製椅面上，再自該木製椅面上拔取該刀械抵於甲○之頸部，以對甲○為強制性交之情，亦堪認定。丙○○於偵訊時證述案發當日伊沒有看到被告有拿出刀子出來，聊一下天，被告就叫伊到旁邊去（見偵卷第49頁），於原審亦具結證述：沒有看到被告拿刀，也沒有看到木椅上有插著1把刀子，本來伊先離開，後來戊○○說要方便一下，也跟來伊旁邊（見原審卷第57頁正背、58頁），顯然丙○○係早於戊○○為被告所支開，丙○○與戊○○並非同時離開，則於丙○○離開後被告再示意戊○○離開（見原審卷第54頁），以致戊○○因而得以見聞被告取刀插入木製椅面，卻始終為丙○○所未見聞，丙○○並為未見聞被告持刀之證述內容，係因時間差使然，並非謂甲○、戊○○之證述即屬虛構，故無法以丙○○證述未見悉被告持有刀械一節，而為被告並未持刀之有利認定。
㈣被告於對甲○為強制性交時，可預見甲○係一未滿14歲之人之認定部分：
⒈查甲○係00年00月出生，案發遭被告強制性交時，係一未滿
14歲之人，有甲○之戶口名簿、驗傷診斷書、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（上均載年籍資料）彌封在卷（見警卷）可參。
⒉被告雖矢口否認本案發生時其有預見甲○係一未滿14歲之人
，辯稱：伊認為她20幾歲云云。然稽之證人戊○○於本院99年10月1日審理時具結證述與甲○相識之經過，其證稱：約在案發前1星期前，伊與被告及其友人共5、6個人在員林廣場即黃金帝國1樓門口廣場，看見甲○落單，被告及其友人即趨前與甲○搭訕，伊在旁邊沒有過去，當時甲○穿著輕便服裝，背國中書包，書包上寫「田中」2字，看起來就像是一般國中生的國中書包，甲○是國中生，但幾年級不知道，沒有問她，她看起來就像是一般國中生的年紀，被告一行人向甲○搭訕虧她後，回來就向伊說「是國中生在那邊等人而已」，伊是直到本案清水岩完後隔天甲○才對伊說她是國一生，只有79年次而已，但被告可能沒聽到（見本院卷第140至142頁）；證人丙○○於本院同日審理時亦具結證述：在案發前伊就認識甲○，當時甲○有說她是幾年次、幾歲、讀哪一所國中，但現在伊已經忘了，因為她好像說她是國中一年級或二年級，但是沒有去學校，伊有勸她說要繼續讀書，伊知道甲○未滿14歲，案發當日伊與甲○、被告、戊○○一起去清水岩，本來是說要去逛夜市，後來有人提議要去清水岩，當時伊有告訴被告、戊○○說對方是國中生，但是幾年級學生伊沒有說，當天看甲○年紀約虛歲15、16歲（見本院卷第137頁背至139頁）。依戊○○、丙○○前開證述，就其等瞭解甲○係一名國中生，丙○○並且證述伊知道甲○未滿14歲，且其等見聞甲○外觀均與一般國中生相差無幾，足見甲○於案發時係一未滿14歲之人，且為與被告同行之丙○○所明知，為戊○○所可得而知，則與戊○○同年齡層之被告係在與戊○○搭訕甲○之場合認識甲○，搭訕後並已知甲○係一名國中生，且背著國中書包，書包外並書寫「田中」2字，而國中生正常就學年紀為13至15歲前後，則被告對於甲○係一名未滿14歲之女子應可預見，其本案應有對未滿14歲之女子性交之不確定故意，要堪認定。被告辯稱伊認為甲○已20幾歲云云，為無可採。
㈤被告之辯護人雖認甲○與戊○○有如理由欄二、所述部分之
矛盾與供述不一，推定甲○與戊○○均有說謊嫌疑，故認其等證述內容均為無可採。
⒈惟按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所
歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照。⒉查甲○就其如何遭被告強制性交之構成要件該當之主要事實
，連同案發當日何以外出、何故與被告、戊○○等人前往清水岩山區、2輛機車各搭載何人、被告如何支開戊○○與丙○○、被告如何取出刀械對其強暴脅迫，命其口交，及其口交後有嘔吐等情，均業已指證歷歷，就被告於犯案前尚特意支開戊○○與丙○○2人，此節核與戊○○、丙○○2人證述相符，被告於案發時確實持刀一節復經戊○○證述明確，而堪採信，而丙○○之所以證述未看見被告持刀，乃因其早於戊○○為被告所支開，以致未為其所見聞，已如前述。又丙○○雖於原審先證稱被告並未與甲○獨處，惟經檢察官請求審判長提示其偵訊筆錄後，始證述被告確實有叫伊等離開，他要單獨與甲○說話，方才忘記了等語，足見丙○○前後證述已有不一，為辨明何者供述為可採信暨喚醒其記憶（94年12月19日於原審作證時，距離案發時間已隔1年餘），檢察官請求提示其偵訊筆錄，丙○○則證述其偵訊所述實在，其剛才忘記了，足見丙○○係因時間已久，記憶已有模糊，始於原審初訊時為被告並未與甲○獨處之證述，要難認其更異之詞係因為不合法之誘導訊問所致。
⒊雖甲○就被告持刀之時點及如何遭被告持刀強暴脅迫乙節，
前後所供略有出入，於警詢固一度陳述「當時我與戊○○共乘機車時，被己○○持兇器威脅至社頭鄉清水岩上」，於偵訊、原審則均證述被告到清水岩才拿出刀子，似有不同，然甲○於警詢除證述上情外，另亦同時證稱「到達清水岩的自行車道，己○○就.. 拿刀抵著我脖子」。甲○於偵訊及原審雖僅提及在清水岩遭被告持刀強暴脅迫之事，然此乃因檢察官、辯護人、法院訊問、詰問之重點均環繞在清水岩所發生之事，上開偵審筆錄始呈現甲○證述在清水岩被告拿出刀子之情節，易遭誤認甲○直到偵審方與其警詢所述不一致，而忽略甲○實際上早於警詢即已供出被告在清水岩已有持刀之事實，故此部分僅係詢問人之詢問重點、角度之不同，暨有無就案發始末連續陳述而有此差別，要難認甲○此部分所述有何不足採之處；另甲○於原審法院審理中證稱戊○○離開現場時被告未拿出刀械等語，應係該刀械尚插在該址木製椅面上，被告尚未拔取該刀械置於手上之誤，此亦無可執為被告有利之認定，亦無可因此而推論甲○所證即屬不實。至戊○○雖亦證述，被告一到山上就拿出刀子乙節，乍看之下與丙○○一同至山上卻未見聞被告持刀乙情似有扞格之處，惟丙○○早於戊○○被先支開，有如前述，其後戊○○亦再被支開，則戊○○係在被支開前，即見聞被告取刀插在木製座椅上，相較之後其被要求離開之時點而言，其見聞被告取刀之時間係在「被告一到山上就拿出刀子」之後，即難認有何嚴重矛盾之處，自亦難以丙○○未見聞被告持刀乙節，即推論甲○與戊○○之證述有何不足採之處。
⒋甲○、戊○○2人於原審審理中所繪製之刀械（見原審卷第76
、77頁），皆係前端尖銳之細長形刀械，雖戊○○所繪製之刀械握把處兩端有2勾狀，前端稍微彎曲，與甲○所繪製之刀械並未繪有該勾狀，前端則屬稍成弧形，略有差異。惟甲○與戊○○於原審當庭繪製其等所分別見聞之刀械時，距離案發時已相隔1年，且案發被告取出刀械時，甲○與戊○○並非處在同一地點，甲○係突見被告持刀，除插在木製椅上，繼而遭被告持刀威脅，彼時年幼之甲○在毫無防備之下、亦非案發當時其心智年齡所普遍經歷之生活經驗，突遭此恐嚇，心理所承受之恐慌、驚懼不言可喻，依其當時所處之情境，是否得以正確無誤的繪出刀械之正確外觀，而與旁觀之已成年人戊○○（00年00月0日出生，見本院卷第107頁背年籍資料）所見始終如一，自有疑義。故甲○與戊○○或因時間之經過，或因彼時所處之情境、距離遠近、角度差異，因而所目視之刀械外觀未能完全相同，進而於原審所繪製之草圖略有差異，當可理解。況且，甲○、戊○○2人就被告所持刀械之指證內容並未有嚴重歧異之處，難認其等係杜撰被告持刀之虛情，自無可採為被告有利之認定（至戊○○得以明確描述其見聞被告所持有者為一拆信刀，亦與其原審當庭繪製之刀械外觀大致相符，而甲○僅能證述為一刀械，無法明確描述為何種刀械，自仍以在旁客觀見聞之戊○○所述，即被告係以類似拆信刀之器械架住甲○頸部，為可採信）。
⒌至甲○雖於偵訊時證述「他（被告）從我的後面用刀子架在
我脖子上恐嚇強逼我要給他口交」，與原審證述「他（被告）拿刀子指著我」不符，又偵訊時供述「我口交完就尖叫」，與其原審證述「我有哭，但沒有呼叫」等情節略有出入。然本案案發時間為93年11 月23日凌晨，甲○係於94年1月11日製作偵訊筆錄，與原審94年12月19日審理時相較，距離案發時間較為接近，記憶當較為深刻，此由甲○於原審就「後來為何會變成妳與被告獨處？」「戊○○為何會離開你們？」「被告拿刀指著妳時，他如何說？」等諸多問題時，或表示「我有點忘記了」，或表示「忘記了，已經過太久了」，另稱「（被告有無說如不替他口交會如何？）他有說，但我忘記他說什麼」（見原審卷第47頁背、48頁背），就細節部分已無法翔實記憶，然戊○○與丙○○均已證稱其2人經被告通知回到現場時均見甲○在哭泣，此與甲○所指證渠遭被告強制性交後有受創跡證，並無二致，而遭強制性交後之反應究係哭泣、或尖叫，應皆係身心受創之反應；本院復審酌甲○係未滿14歲之人，年紀幼小，於遭被告上述方式為強制性交，身心已遭重創，為求早日回復正常生活，莫不盡量淡忘被害情節，以致於原審經檢察官、辯護人交互詰問及法院訊問時，因上開因素而淡忘部分記憶，或因詢問者、訊問者提問之角度不同，甲○理解程度之不同，而有被告辯護人質疑之上開差異，並非不可理解，要難以上開些微證述之差異，遽認甲○之指訴為不足採信。
⒍至戊○○雖於本案後亦對未滿14歲之甲○性交2次，並經臺灣
彰化地方法院判處其有期徒刑7月，業經本院職權調閱該院
94 年度少連訴字第16號卷宗屬實，復有該判決書在卷（見本院卷第35至36頁）可參，然甲○係於93年12月2日經警發現其為通報協尋及中輟生人口後，始將其帶回，並供述其遭被告性侵害未得逞及遭戊○○性侵害2次，嗣據甲○之供述，認戊○○與被告涉有犯嫌，方於當日22時許及翌日（3日）凌晨2時30分，分別在「吉吉網咖」查獲戊○○與被告，戊○○並坦承確實對甲○性侵害2次，並先行供出甲○遭被告強迫口交一情，甲○方供述確有其事。足見甲○除指證被告對其性侵害外，另亦同時指證戊○○對其性侵害2次，並為戊○○所坦承不諱，依此尚難認甲○或戊○○有故意誣陷被告之動機。
⒎再者，戊○○於偵訊及原審均僅證述其有看到甲○在吐口水
，甲○有說不要之類的話，與丙○○證述情節如出一轍，並未證述其有親眼目睹被告強迫甲○口交一事。果戊○○有誣陷被告之動機，何以僅描述其見聞之上情，而未指證確實看見被告強迫甲○口交，讓被告對甲○強制性交之犯行無所遁形，更加罪證確鑿，反此不為，益徵甲○就其遭被告性侵害之指述，及戊○○就親自見聞事實之證述，事涉甲○遭強制性交之重要待證事實均為如一之陳述，自難以其等所為就細節部分之供述略有出入，即認甲○與戊○○之證述有何不足採信之處。
⒏綜上所述，被告辯護人一再質疑甲○與戊○○說謊一節，均為本院所不採。
㈥綜上所述，被告上開否認犯罪所為之辯解，均要無可採；其
辯護人辯護意旨所述亦不足採為被告有利之認定。本案事證業臻明確，被告有對甲○強制性交之犯行，堪以認定。
四、新舊法之比較說明：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：
㈠刑法第2條第1項規定部分：
修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡查刑法原就性交一詞並無立法定義，於88年4月21日修正公
布之刑法新條文中，始於第10條第5項增列性交之法律定義為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」以取代原刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇；而其主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之；而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定，考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求（最高法院92年度臺上字第385號、97年度臺上字第5784號、99年度臺上字第3977號、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2922號〈經最高法院以99年度臺上字第2070號判決駁回上訴確定〉、98年度重上更（五）字第22號〈經最高法院以99年度臺上字第1213號判決駁回上訴確定〉、臺灣高等法院高雄分院
97 年度上更（一）字第26號〈經最高法院以99年度臺上字第2102號判決駁回上訴確定〉等判決要旨可資參照）。本案被告行為後，刑法第10條第5項第1款、第2款雖增訂「或使之接合」之行為，而使得性交定義更為明確，故被告行為後刑法第10條第5項規定雖有上開文字之修正，並於該條項序文並增列「非基於正當目的所為之」之文字，然依上所述，被告本案要求甲○替其口交之犯行，無異以自己性器進入甲○口腔內，並抽動射精以滿足其性慾，此一狀態既由被告支配實現，無論依修正前後刑法之規定，均屬性交行為，前開法律修正對被告不生有利與否之情形，即無新舊法之比較問題。
㈢又被告行為時刑法第222條第1項第2款規定「對14歲以下之
男女犯之者。」修正後規定「對未滿14歲之男女犯之者。」文字略有修正，惟本案甲○係00年出生，案發時尚未滿14歲，依修正前後被告對其強制性交，均符合該條款之加重要件，不生新舊法之比較適用。惟被告犯刑法第222條第1項之加重強制性交罪，其行為時之法定刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，95年7月1日修正後其法定刑度變更為「7年以上有期徒刑」，行為時法律顯較不利於被告，自應適用修正後法律，對其較為有利。
㈣又被告於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑
以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
㈤按刑法第91條之1所規定之強制治療處分，係屬拘束人身自
由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內（最高法院96年度臺非字第16號、97年度臺上字第3223號、97年度臺上字第3117號判決採同一見解）。被告行為後，94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1有關妨害性自主強制治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照），是刑法第91條之1有關妨害性自主強制治療之適用，並不在綜合比較整體適用之列，先此敘明。又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第1項規定，定其應適用之法律；至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議內容參照）；刑法第91條之1性侵害治療處分，係屬拘束人身自由之保安處分，自應依刑法第2條第1項為新舊法之比較。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告（參照最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議、最高法院96年度臺上字第1266號判決意旨參照），故本案關於強制治療部分，經比較新舊法結果，應以修正前刑法第91條之1規定較有利於被告（最高法院98年度臺上字第4001號、4750號判決要旨參照）。
五、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第8款之對未滿14歲女子犯攜帶兇器強制性交罪。公訴人雖認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，疏未論及被告有對未滿14歲女子及攜帶兇器犯案等加重強制性交罪之加重要件，而應該當刑法第222條第1項第2款、第8款之罪名，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更檢察官起訴所引用之法條，不受蒞庭檢察官於原審審理時以言詞更正適用法條（見原審卷第46頁背）之拘束。次按「92年5月28日公布施行之兒童及少年福利法第70條第1項規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法第222條第1項第2款之強制性交罪，係就被害人年齡未滿14歲者所為之特別處罰規定，是本案被告對於未滿14歲之甲○為強制性交行為，自無再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑之餘地。
又被告前曾於89年間，因恐嚇取財、妨害自由罪，經臺灣彰化地方法院於89年3月16日以89年度易字第159號分別判處有期徒刑8月、拘役50日，89年4月20日確定，於89年5月29日入監執行，迄90年5月4日縮刑期滿執行完畢（指揮書執行完畢日期為90年5月8日，累進縮刑4日）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審認被告犯強制性交罪之罪證明確，固非無見，惟被告行為後，刑法第2條、第10條、第222條、第47條第1項、第91條之1等規定均已有修正，原審未及比較說明；被告本案除犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交外，另亦該當同條項第8款攜帶兇器之加重要件；就被告是否知悉甲○係一未滿14歲之人，未於判決理由交代，以上均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原審判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告案發時年為24歲餘為一成年人，相較於未滿14歲之甲○，年長約10歲，已有較豐厚之社會經驗，竟利用甲○與其、戊○○、丙○○等人外出之機會，趁機予以性侵，僅為滿足一己之性慾，無視對於女性性自主權之尊重，犯案時並持用類似拆信刀之器械犯案，更使甲○驚恐不已，導致年幼涉世未深之甲○心理留下難以抹滅之陰影，暨考以其高職肄業之智識程度，案發時職業工，家庭經濟小康，及其犯罪動機、手段、方法、目的、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又原審係認被告犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子（彼時法條用語為「對14歲以下之女子」）犯加重強制性交罪，而量處被告有期徒刑8年，本院認被告犯案時另該當同條項第8款之攜帶兇器之加重要件，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較原審為重之刑，附此敘明。至於被告持以供犯本案犯罪使用之類似拆信刀之器械1把，並未扣案，無法證明尚屬存在，且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之宣告。
七、強制治療部分：㈠依修正前刑法第91條之1第1項、第2項規定：「犯第221條至
第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。」本案被告經原審送請行政院衛生署草屯療養院作精神鑑定結果認：「被告之身體、神經學及腦電波檢查均正常。除尿酸、血糖偏高外，餘血液、生化、尿液、心電圖、胸部X光檢查均無其他特殊異常發現。被告在心理測驗部分，根據晤談與測驗評估結果分析，被告的魏氏成人智力量表結果顯示，語文智商為67，非語文智商為99，總智商為81，屬中下智能程度。而被告在人際互動及處事方面，可能有某程度困難，無法與人維持持續而良好之關係；行事上較缺乏組織、計劃之技巧及相對易有情緒之困擾；面對事情時，容易採取逃避的方式因應，且否認其正常情感，而傾向維護自己，並淡化自己的行為後果，努力表現自己沒問題，不易相信別人，且可能有某種程度之攻擊與敵意。另就精神狀態檢查部分，被告意識狀態清醒，應答切題，態度防衛。說話音量合宜，言談大致清晰，口語表達及語文理解能力無礙。會談過程注意力可集中，定向感及記憶力均正常，未見知覺異常、思考脫序或明顯妄想內容等異常發現。綜上所述，被告在校即有偏差行為，犯案入獄，且有多次前科。心理測驗顯示：人際互動處事困難，常有情緒困擾，採逃避而維護自己，不信任他人。另根據性侵害加害人靜態因素九九評估表得分為7分，5年內再犯率為百分之39以上，皆屬高危險群。雖無明確證據顯示被告因性心理發展異常而犯案，本院認定因上述原因得入相當處所接受治療的必要。」等語，有該院94年6月17日草療精字第3221號鑑定書及九九評估量表（Staic-99 ScoringSheet）、Staic-99之再犯評估危險各得分群之再犯率表各1份在卷（見原審卷第14至17頁、本院卷第115、34頁）可憑。
㈡鑑定人即行政院衛生署草屯療養院鑑定醫師丁○○於本院99
年10月1日審理時並具結鑑定稱：上開九九評估量表係於1999年由美國2位研究性侵害的學者追蹤樣本數2592個、追蹤25年後所完成之量表，在國際間係通用的量表，並不因性別而有差異，故該量表為鑑定性侵害案件有無施以強制治療必要時之參考；學理上認定為性侵害犯行之人，其性心理發展有一些異常，該異常需透過治療與矯正，但實際上很多資料顯示性侵害犯者之精神狀態大部分是健全的，透過鑑定或問訊過程並無法呈現身心異常、性心理發展異常的情況，因而才有上開量表產生，希望透過該量表可以更客觀判斷其再犯比率之高低，且依該量表所載，有追蹤5年、10年、15年者，再犯率都是越來越高；所謂性心理發展異常有分很多種，最典型者為戀童症，還有一些性倒錯或是性高潮異常，他必須在某些情境內才會發生，譬如虐待之類，這些一般來說都很私密，病人也會有防衛、掩蓋，但本案並無此種情形；依照九九評估量表之評估，如總得分超過4分（包含4分）以上，就是屬於中高危險群，就會建議送強制治療，至於其得分之各別項目為何，則不細分，蓋此屬被鑑定人應接受何種領域之治療計畫範圍，如果鑑定過程中得知被鑑定人性心理發展異常，幾乎就不參考九九評估量表的得分情形，因為這是很明顯的病，站在醫生的觀點他明確就是一個病人，即便得分很低，也會建議要接受強制治療；就本案被鑑定人（即被告）而言，其各項九九評估量表上載危險成分中①「以前的性侵害計記錄（1次判決確立或1至2次被指控）」、②「以前判決確定之任何犯罪數（不含非性侵害暴力指標）4次以上（含4次）」、④「性犯罪中有非性侵害之暴力指標，如謀殺、搶劫、縱火、恐嚇」、⑤「以前任何的非性犯罪」、⑦「曾侵犯陌生受害者」、⑨「現在年齡（年滿18歲以上至25歲以下）」、⑩「單身（未曾與伴侶同居至少2年以上）」各項各均得分1分，上開資料係根據法院檢送之司法文書及透過詢問被鑑定人而得知等語綦詳（見本院卷第112至117頁）。
㈢經核鑑定人丁○○所庭呈本案被告之九九評估量表及其鑑述
內容，可知：其中①「以前的性侵害計記錄（1次判決確立或1至2次被指控）」部分，係因被告於鑑定時自述國中畢業因強制性交案而輟學，有鑑定人丁○○當庭提出門診病歷1份在卷（見本院卷第128至135頁）可參，且依警卷附刑案資料作業集中查詢報表及偵卷附刑案資料查註紀錄表記載，被告於85年間確實犯有強姦案件（誘騙未成年少女強姦），因而被告此項得分為1分，應與卷內事證相符；另②「以前判決確定之任何犯罪數（不含非性侵害暴力指標）4次以上（含4 次）」部分，則有被告85年8月所犯竊盜案、85年9月間所犯強姦案、85年10月所犯恐嚇案及88年恐嚇案等不含性侵害暴力指標共4次，故被告此項得分為1分，應與卷內事證相符；另④「性犯罪中有非性侵害之暴力指標，如謀殺、搶劫、縱火、恐嚇」部分，被告本案對甲○犯案有持類似拆信刀之器械強暴恐嚇甲○，而符合暴力指標，故被告此項得分為1分，應與卷內事證相符；另⑤「以前任何的非性犯罪」部分，因被告於本案前確實犯有上開竊盜、恐嚇、強姦等案，被告固符合此項得分標準，然被告就上開②部分已因「以前判決確定之任何犯罪數4次以上」而得分1分，果②部分之犯罪數在3次以下依②項內容未得分者，則⑤項目始有得分之意義，否則於本案被告均符合②⑤情形，各均列記1分者，則實有就相同事項予以雙重評價、評斷之疑慮，故本院認⑤項於本案應不予列計得分對被告始符合公平；另⑦「曾侵犯陌生受害者」部分，被告坦稱其於85年間強姦案係針對1名認識僅2、3天少女為之，顯然被告此項得分為1分，亦無違誤；另⑨「現在年齡（年滿18歲以上至25歲以下）」部分，係以鑑定時被鑑定人之年紀為準，蓋自案發後至鑑定時止之所有情況亦需考量，被告係00年0月00日出生，其接受鑑定時間為94年6月17日，係符合年滿18歲以上至25歲以下要件，故其此項得分為1分，亦與卷內事證相符；另⑩「單身（未曾與伴侶同居至少2年以上）」部分，被告彼時未婚，亦未與伴侶同居過，故被告此項得分為1分，亦與卷內事證相符。依上說明，本院認被告經九九評估量表評估結果，其總得分應為6分，再對照卷附Staic-99之再犯評估危險各得分群之再犯率表，顯示被告於5年、10年、15年之再犯性犯罪率依序為39％、45％、52％，係屬高危險群，要無疑義（此部分雖與前開性侵害加害者鑑定報告書上載得分為7分略有不同，然其等再犯性犯罪率則均屬同一等級）。
㈣綜合上開說明，被告依鑑定結果，其再犯率確實屬於高危險
群，而有接受強制治療之必要。至前開性侵害加害者鑑定報告書結論雖另載明「雖無明顯證據顯示蕭員因性心理發展異常而犯案，本院認定得入相當處所接受治療的必要」，係指被鑑定人犯案當時並非因性心理異常的症狀或因素才去犯案（如戀童症、性倒錯、異常性高潮等），與九九評估量表得分狀況認屬高危險群而有建議送強制治療之必要，2者並不衝突，此係因許多性侵害犯罪者之精神均屬健全，卻始終找不到原因，但再犯例子仍然一再出現，因而有前開美國學者追蹤一群人以完成上開九九評估量表，以此客觀量化的量表來評估等情，亦經鑑定人丁○○具結鑑述明確，再參諸被告鑑定結果係屬再犯率之高危險群，其再犯率隨著時間之經過而有再犯率提高之可能性，已如前述，雖其於93年犯案迄今已相隔逾5年被告並未再犯有類似性侵害案件，亦僅於5年內未發生而已，並無減於該鑑定報告之結論其仍屬於高危險群，而有接受強制治療之必要（況且10年、15年之性犯罪再犯率陸續提高為45％、52％），此並經丁○○於本院具結鑑述：「（本案從你在94年6月17日鑑定後至你今日到庭補充鑑定意見，是否你還是認為本案被告經過鑑定的結果有接受強制治療的必要？）是」（見本院卷第115頁背）詳實可明。
是被告辯護人質疑前開鑑定報告之正確性，認被告無接受強制治療之必要，為無可採。本院參酌前揭鑑定報告之內容，鑑定人於鑑定前，業已充分詳閱原審函送之偵查卷、起訴書，對於被告犯案過程充分瞭解，且與被告進行臨床會談，以瞭解被告個人史、疾病史、性心理史等，在針對被告身體、心理及精神狀態進行檢查，始完成性侵害相關因素之分析，該鑑定過程嚴謹且有精神醫學之依據，應具有高度可信性，參諸鑑定人所採用量表及顯示之數據、事證，暨鑑定人丁○○於本院到庭詳盡之補充鑑定意見，仍認被告確實有接受強制治療之必要，並令入其於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第8款、第47條第1項、（修正前）第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 10 月 13 日刑法第222條第1項第2款、第8款犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。