臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第3號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃文皇律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度訴字第1663號中華民國92年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第4738號），提起上訴，上訴後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於行使偽造公文書部分撤銷。
乙○○行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑伍年。扣案九十一年十二月二十三日所簽立委任（保證）要約書尾頁，以電腦繪圖列印偽造之「准予提存」、「現金：肆拾萬元整」、「91年度存字第00012094號」等文字，圓形「國庫收款章、91.12.24.、2收訖」印文，均沒收。
事 實
一、乙○○並未取得律師資格，竟在臺中縣豐原市○○○街○○○號，豎立招牌開設「圓論法律代書聯合事務所」。緣甲○○（原名黃泳家）因其所有車號00-0000號自小客車所有權，與曾秀榮間發生糾紛，涉有法律關係爭議，甲○○於民國91年11月7日，至上開事務所詢問法律問題。乙○○竟向甲○○偽稱伊為律師（檢察官起訴另涉犯違反律師法部分，業經原審法院判決無罪確定），可以代為處理糾紛，並於91年11月12日受理委任，為甲○○書寫存證信函，及向法院聲請假扣押，並向甲○○收取新台幣（下同）1萬元報酬。又於91年11月29日再受甲○○委任，向法院聲請發支付命令，收取1萬5千元報酬。乙○○見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，向甲○○詐稱伊可代為對曾秀榮就上開自小客車向臺灣臺中地方法院聲請假扣押執行，需另支付報酬3萬元，及繳交提存保證金40萬元於法院提存所。但謊稱法院提存書如遺失時提存金即不得領回，致甲○○因而陷於錯誤，於91年12月23日，在上開事務所交付43萬元（含報酬3萬元）予乙○○，並請代為保管提存書。乙○○經查詢曾秀榮財產狀況知並無聲請假扣押強制執行之實益，並未向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請強制執行，亦未將40萬元提存該院提存所，而將40萬元詐騙得手。嗣甲○○至該院聯合服務處詢問，服務處人員告以提存書遺失時，擔保提存金並不會沒收，與乙○○之說法有異，乃向乙○○索回提存書。詎乙○○為掩飾其詐欺犯行，乃基於偽造準公文書之故意，於91年12月24日，在其與甲○○於91年12月23日所簽立委任（保證）邀約書尾頁之末，以電腦繪圖列印之方式，偽造「准予提存」、「現金：肆拾萬元整」、「91年度存字第00012094號」等文字，及圓形「國庫收款章、91.12.24.、2收訖」印文，用以表示其已將該款提存於國庫，國庫於91年12月24日收到提存金40萬元，提存案號為91年度存字第00012094號等用意證明，完成偽造準公文書之行為，並提交甲○○而行使，用以證明伊有將40萬元提存國庫，足以生損害於甲○○及國庫。迨92年1月3日，甲○○與曾秀榮達成和解，並由乙○○為其等書立協議書，乙○○另向甲○○收取3千元報酬，甲○○察覺有異，乃持前開蓋有提存文號之偽造公文書，向臺灣臺中地方法院提存所查證，獲悉該院提存所並無該樣式之「國庫收款章」，亦無甲○○及上開文號之提存事件，甲○○始悉受騙，經甲○○向警方報案後，乙○○始於92年2月21日下午4時許，將40萬元返還予甲○○。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按92年2月6日修正公布，並於同年9月1日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7條之3，以已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「‥‥但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。從而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，‥‥」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、159之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力，合先敘明。
二、92年1月14日修正通過，同年9月1日施行之刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。本案告訴人甲○○既係就上訴人被訴及渠親身經歷事實而為陳述，自具有證人性質，且其依法並無不能具結情事，本院經依上開規定踐行人證之調查程序，命其具結（見本院卷第83頁），其證言自有證據能力。
三、告訴人甲○○於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，並未經依法具結，且未予被告詰問之機會，又無其他足認有特別可信之狀況，既經被告及選任辯護人於本院準備程序中抗辯其證據能力，本院認應無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，於本院審理中對於上開事實，已經坦承不諱，並經告訴人甲○○於原審、本院歷次審理中指訴或證述甚詳。復有「圓論法律代書聯合事務所」照片2張、存證信函存證信函1份、委任契約書2份、被害人與曾秀榮和解協議書影本1份、支付命令聲請狀1份、假扣押聲請狀1份、91年度裁全一字第12000號假扣押裁定1份、91年度促字第96814號支付命令1份、91年度促字第96814號民事聲請撤銷狀1份、甲○○同意書1張、被告乙○○92年2月21日出具之收據1件、被告以電腦軟體所繪律師證書列印本1份、91年12月23日所簽立委任（保證）要約書1份（尾頁，以電腦繪圖列印偽造之「准予提存」、「現金：肆拾萬元整」、「91年度存字第00012094號」等文字，圓形「國庫收款章、91.12.24.、2收訖」印文）等，在卷可稽（參見偵查卷）。
二、依委任（保證）要約書尾頁，以電腦繪圖列印之「准予提存」、「現金：肆拾萬元整」、「91年度存字第000120 94 號」等文字，圓形「國庫收款章、91.12.24.、2收訖」印文，被告自承係其所製作者，並有交付給告訴人。依上開內容觀之，該具有「國庫收款章」日期、收訖字樣之印文，雖非表示公務機關或機關長官之資格，非屬法律規定之公印文，然依其圓形之戳記內容，可知係代表國庫收款之證明，仍屬印文之一種；又依上開記載整體文義觀之，仍足以彰顯係將款項提存於國庫，依刑法第220條第1項規定，自屬準公文書無疑，且與法院制式之提存書內容及格式均不相同，足認被告製作之目的在於向告訴人搪塞，使告訴人誤認已經辦理提存，其有偽造之犯意，至為明顯。
三、再由被告在其電腦存檔中，另繪有律師證書之電腦檔案，及伊並無律師及代書資格，竟獨自開設法律代書聯合事務所，應係屬實。且告訴人與曾秀榮間紛爭之標的金額為120萬元，此有假扣押及支付命令聲請狀、裁定書在卷可按，而臺灣臺中地方法院91年度裁全一字第12000號假扣押裁定係裁定被害人（債權人）以40萬元為債務人（曾秀榮）供擔保後，得對於債務人之財產，在120萬元之範圍內，予以假扣押，茲被告竟於收受被害人40萬元後，偽造提存40萬元之準公文書，顯見被告向被害人收取40萬元，即係訛稱欲供擔保提存之用無誤。雖被告於原審時提出91年12月23日委任（保證）要約書之首頁，載明被害人有同意上開約定。告訴人則否認被告曾經交付其該要約書之首頁予告訴人，經本院當庭採取告訴人、被告二人之指紋，連同委任（保證）要約書原本，一併送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：該委任（保證）要約書，其上騎縫處指紋，經比對確認結果，與所附甲○○指紋卡之右拇指指紋相符；其餘指紋，因紋線欠清晰，特徵點不足，無法比對，有該局99年3月12日刑紋字第09900292270號鑑定書在卷足憑（見本院卷第47頁）。由此可見，告訴人既已在該委任（保證）要約書之騎縫處上按捺指紋，應可認定被告製作該委任（保證）要約書時，應有首尾二頁，且有將委任（保證）要約書交給告訴人，若僅有尾頁而已，其上下文義即難連貫，且格式亦欠完整，失其委任（保證）要約之作用。另該委任（保證）要約書尾頁上之「黃泳家」之簽名，告訴人甲○○雖否認該「黃泳家」為其所簽者，經本院上訴審送請法務部調查局鑑定結果：本案因供參對之資料不足，故難以認定；如須鑑定，請提供下列資料過局，俾利鑑析：㈠黃泳家於近年間平日所書之直式簽名筆跡資料原本多件（例如：其他不爭執之提款單、票據、簽帳單、郵政金融單位開戶資料、大哥大信用卡申請資料等）。㈡另諭請黃泳家當庭直書簽名十五遍之筆跡資料，有該局92年11月25日調科貳字第09200423430號函附卷可稽（見本院上訴卷第55頁）。而本件委任（保證）要約書製作之時間為91年12月23日，迄今已歷七年多，且依卷附資料，告訴人於92年間，已改名為甲○○，現欲另告訴人提出七年前之簽名資料，確有實際上困難，又時隔多年，欲再令告訴人簽「黃泳家」之姓名以供比對，亦恐有失真之處，自難加以調查；況本件之重點，在於被告是否有偽造或行使準公文書之犯行，該「黃泳家」是否為甲○○之簽名，法務部調查局既無法鑑定，即難認係被告所偽造者，且再加調查亦有實際困難，本院認並無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。
四、茲按，稱公文書者，謂公務員職務上制作之文書，刑法第10條第3項定有明文。次按，刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，雖尚足以生損害於公眾或他人為要件之一，亦祗以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（參照最高法院51年台上字第1111號判例意旨）。本件被告偽造之上開文書，外觀上與提存書格式雖有不同，但足令人產生係公文書之誤認，換言之，將使人產生係基於公法上之關係而製作（參見最高法院90年台上字第678號判決意旨），堪認係刑法第220條第1項、第211條之準公文書，至為明顯。再者，依上所述，被告確向被害人詐騙40萬元，伊有為自己不法所有之意圖，至為顯然，又被告偽造本件提存之準文書，並交付予被害人，目的即在於使被害人誤認其已將40萬元提存於國庫，故其所為自足以生損害於被害人及國庫〔按該委任（保證）要約書上，僅有「國庫收款章」，並未署名臺灣臺中地方法院，本院認為所彰顯者，係向國庫提存，而非向臺灣臺中地方法院提存，所侵害者係國庫之法益，而非臺灣臺中地方法院之法益，應予敘明），是伊所為偽造公文書並行使之犯行，至為明顯。本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，自應依法論罪科刑。
五、被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，
以100元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑得科或併科銀元一千
元以下罰金，然被告行為後，於95年6月14日增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，且94年2月2日公布，95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元；而被告行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之3倍折算之。」，及修正前刑法第33條第5款規定:「主刑之種類如下：．．．五、罰金：1元以上。」，是依行為時之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第1條前段為法條適用之依據，較有利於被告。
㈢刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法
律已有變更，而本案被告於舊法時期所犯之行使偽造公文書、詐欺取財罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重處斷。
㈣刑法第38條條第2項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為
「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第38條第1項第2款、第3項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。本件依前所述，有關與被告所犯罪刑有關之牽連犯等加重事由，既已適用修正前之刑法規定，則有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定，併予宣告沒收之。
㈤綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高
法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
六、核被告所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第211條行使偽造準公文書罪、第339條第1項詐欺取財罪。被告偽造印文之行為，係偽造準公文書之部分行為；偽造準公文書之低度行為，為其行使偽造準公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為掩飾伊詐欺取罪行，行使偽造準公文書，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準公文書罪處斷，公訴人認應予分論併罰，尚有未洽。原審經審理結果，認被告此部分犯罪明確，予以論科，固非無見，但㈠被告詐欺之金額，應係40萬元，原判決未予釐清事實逕認係43萬元（詳如後敘）；㈡原審就「國庫收款章」並未認定係屬印文，且其所侵害之法益應為國庫，原審誤認為侵害臺灣臺中地方法院之法益；㈢原審未及審酌92年1月14日修正通過、同年9月1日施行之刑事訴訟法第158條之3規定，援引告訴人之審判外之陳述，作為對被告論處罪刑之依據；㈣被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，原審未及比較新舊法之適用；㈤中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月4日經總統公布，於96年7月16日施行，被告犯罪在96年4月24日以前，亦有該條例之適用，依法應予減刑，原判決未及審酌，均有未合。既經上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於行使偽造公文書部分撤銷改判。爰審酌被告未取得律師資格，竟開設法律代書聯合事務所，並偽稱為律師而向被害人收取費用辦理非訟事件，且偽造提存文義之公文書，及其所生危害，犯罪後於本院審理中已經坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期二分之一。末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於犯罪後，已經賠償告訴人之全部損害，告訴人亦已接受被告知道歉，且本案已纏訟七年多，被告經此次偵審教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議，適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑五年，以啟自新。扣案之91年12月23日三日所簽立委任（保證）要約書尾頁，以電腦繪圖列印偽造之「准予提存」、「現金：肆拾萬元整」、「91年度存字第00012094號」等文字，係被告所有供犯罪所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款，宣告沒收；圓形「國庫收款章、91.12.24.、2收訖」印文，應依刑法第219條，宣告沒收。另扣案之電腦主機1台、存證信函1份、委任契約書2份（4張）、綜合所得稅資料清單1張、財產歸屬資清單1份、支付命令聲請狀1份、假扣押聲請狀1份、郵政國內匯款收據1份、原審支付命令裁定1份、原審假扣押裁定1份、民事聲請撤銷狀1份、同意書影本1份（被告並未提交該同意書向被害人施用詐術）、協議書影本1份及收據1張等，均非供被告詐欺取財及行使偽造準公文書所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。
七、公訴意旨另認被告詐欺告訴人40萬元外，另詐欺酬勞3萬元云云，固非無見。但查，告訴人於本案提存款40萬元被詐欺以前，已與被告有兩次以上之往來，並有付費之情事，而原審就被告被訴違反律師法部分判決被告無罪在案，亦未據檢察官提起上訴而確定，佐以被告替告訴人、案外人曾秀榮和解時，亦收取相當之酬勞，被告於告訴人報警究辦前，已自行返還告訴人40萬元在卷，堪認被告收取該3萬元酬勞部分，核與詐欺罪之構成要件尚屬有間，惟公訴人認與上開詐欺有罪部分間，有實質上一罪關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第220條第1項、第211條、第339條第1項、第219條、第74條第1項第1款，修正前刑法第55條後段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 桂 芬中 華 民 國 99 年 5 月 12 日附錄論罪科刑法條刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。