臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(二)字第35號上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○上列2人共同選任辯護人 繆璁律師上列上訴人即被告因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第3020號，中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11394號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係僑泰開發實業股份有限公司（下稱僑泰公司）總經理，明知坐落於臺中縣○○鄉○○段
531、532、534、537、543、555、556、534A、537A等9筆土地，均為國有之公有山坡地，於民國（下同）88年間，向非法佔用之戊○借得上開531、532、543、555地號等四筆公有山坡地，又向非法佔用之丁○○借得上開556、534、537、534Ａ、537Ａ地號等五筆公有山坡地後，未經主管機關許可，自斯時起即擅自在該公有山坡地上設置土石堆積場，並聘用丙○○擔任該場廠長，負責管理生產線及運輸等業務，共同基於概括犯意聯絡，在上開公有山坡地堆積僑泰公司向經濟部水利處第三河川局（下稱第三河川局）所購入之砂石等土石，於加工後出售，並共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經主管機關許可，連續擅自採取該公有山坡地之砂石等土石，挖採後再將之運至廠外加工後外賣，並以此種方式竊取該公有山坡地上之土石計約四萬立方公尺，嗣經臺中縣警察局和平分局會同臺中縣和平鄉公所、第三河川局人員於93年5月26日勘查循線查獲，甲○○與丙○○等始以土砂將所挖掘之山坡地填平。因認被告甲○○、丙○○共同涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌以及違反山坡地保育利用條例第10條之在公有山坡地擅自堆積土石、採取土石，而應依同條例第34條論處之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院30年上字第816號判例、40 年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照，次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此有最高法院30年上字第482號判例可資參照。
又按山坡地保育利用條例第34條規定「違反第10條規定（即在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用）者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金」，係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法。同法第35條第1項則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定。其罰則為五千元以上，一萬五千元以下罰鍰。性質上屬行政罰，不構成犯罪，且係由行政機關依法處罰。此觀乎該條第1項第1、2款所規定，違反第12條第1項、第25條規定，分別係以經營或使用山坡地人、公有山坡地承租承領人、借用人、私有山坡地使用人、及山坡地開發利用人，為處罰對象，更可明瞭（最高法院82年度台上字第1622號、82年度台上字第3133號、89年度台上字第4625號判決意旨可資參照）。
三、本件公訴意旨認被告甲○○、丙○○二人涉有上開罪嫌，無非以被告2人於警詢及偵訊中之供述，以及系爭山坡地係登記為中華民國所有，且由戊○、丁○○等人非法佔用，有臺中縣○○鄉○○段地號查詢資料11紙在卷可稽，故認被告2人欲在該山坡地上堆積或採取土石，當先申請主管機關許可始得為之，而經檢視被告甲○○所提出之土石採取申請書與經濟部水利處之許可函文，該資料所載明之申請地域為臺中縣○○鎮○○○段○○○鄉○○○段土地，且許可採集期限為至89年6月30日止，均與本案之時地不符。足見被告2人顯然未經許可擅自於系爭公有山坡地上堆積並採取土石；況被告丙○○在偵訊時亦供稱：挖取之砂石載運至6、7百公尺外的場所加工後外賣等語，足見被告2人實係以挖掘整地之名，而行擅自採取土石之竊取砂石之實。另有證人戊○、丁○○之證述，及93年5月26日和平分局會勘照片33張、93年6月15日警方再度前往勘查之照片18張、證人戊○與丁○○指認之照片2張、和平分局會同第三河川局和平鄉公所勘查簽到表1紙、臺中縣和平鄉違規使用山坡地（原住民保留地）查報表1紙、大甲溪南勢段南勢堤防尾附近河川區域線釘樁成果圖1紙、地籍圖1幅與土地保留地使用清冊4紙等資料，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○固坦承僑泰公司曾堆置土石於向戊○、黃秋陽所承租、借用之公有山坡地事實不諱，然堅決否認涉有上開違反山坡地保育利用條例或竊盜之犯行，均辯稱：僑泰公司因於88年間，獲經濟部水利署第三河川局核准採取大甲溪部分區段土石，該公司為暫時堆置所採取之土石，乃於88年間向戊○、丁○○承租彼等所使用種植果樹之山坡地，當時戊○、丁○○在土地上實際從事種植果樹的耕種行為，為系爭土地之占有人，並以地主身份將系爭土地出租與僑泰公司，僑泰公司始依據其等之同意在土地上堆置砂石，依據最高法院90年度台上字第2327號及93年度台上字第1861號判決意旨，被告2人之行為應與山坡地保育利用條例第10條所稱之「擅自」要件不合等語。經查：
㈠、本件被告甲○○所任職之僑泰公司係於87年間，以所屬之萬中砂石行名義參與成立頂和平砂石開發股份有限公司（聯管公司），而於88年間向經濟部水利署（處）第三河川局申請取得大甲溪臺中縣○○鎮○○○段0000○○○鄉○○○段上水底寮小段413-3號（第六區段第二期採取計畫）地方之土石採取權，該公司為暫時堆置所採取之土石，乃於88年11月間，向戊○承租坐落臺中縣○○鄉○○段第
529、530、531、532、533、534、591等地號部分土地，向黃秋陽承租同地段第590、535、534、536等地號部分土地，而自89年間起開始堆置所採取之土石，此有被告所提頂和平砂石開發股份有限公司入股股東協議規約、土石採取申請書、土石採取使用河川公地許可書，及土地租賃契約書在卷可稽（見偵卷第116、125、146頁，本院上訴卷第58、59頁），核與證人戊○、黃秋陽證述情節相符（證人黃秋陽雖證稱係「借用」，但無損於僑泰公司對其主張之使用權利）。又本件起訴後，經原審法院囑託臺中縣東勢地政事務所派員會同檢察官、被告2人、選任辯護人、證人戊○、黃秋陽，查獲本件疑似盜採砂石之員警何永超、經濟部水利署第三河局人員張永鈞等前往現場勘驗，確認僑泰公司實際使用範圍分別係在同地段第529、530、53
1、532、591-4、535、536地號之部分區域，並由東勢地政事務所人員製成複丈成果圖附卷為憑（見原審卷㈠第12
3、189頁），該使用範圍，並經證人戊○、黃秋陽證述均在彼等出租與僑泰公司使用之土地範圍內。除此以外之區域，並無任何證據顯示被告等有加以使用堆置砂石之事實（起訴書所指9筆土地，並未經實際勘驗複丈，致與真實情形有所出入，應予指明）。
㈡、而證人戊○於原審法院審理時證稱：「（問：當時為何將上開土地借給僑泰？）因為我自己一個人，無法耕作那麼大的土地，我當時是以地主的身分出借上開土地」（見原審卷㈠第84頁）；證人丁○○亦證稱：「先前是我父親在使用，後來留給我使用，後來我又以地主的身分出借給僑泰使用」等語（見原審卷㈠第89頁）。雖戊○另謂：「84年清查的時候，要我們填何時開始使用，至於終止的日期，鄉公所就記載清查的日期，84年後我們要辦理承租，但鄉公所說，我們不符合法律規定，不讓我們承租」等語（見原審卷㈠第86頁）；證人丁○○另證稱：「沒有合法向鄉公所承租上開土地，因為我不是原住民，所以無法繼續承租」云云（見原審卷㈠第91頁）。但於93年5月31日同往勘查之臺中縣警察局和平分局警員何永超於原審審證稱：「我們先會同第三河川局及和平鄉公所去確認，上開土地是否他們管轄，結果是和平鄉公所管轄的原住民保留地，我們查出承租人是戊○、丁○○，就通知他們到案說明，他們二人指證他們的土地出租給僑泰公司使用，所以我們認為是僑泰公司所挖掘」等語（見原審卷㈠第67頁）。
足證上開土地分別為戊○與丁○○使用耕作多年，並以地主自居。且證人戊○又證稱：「（問：你將前揭土地借給僑泰公司之後，你是否有去過上開土地？）有，我有經過的時候，順道去看一下」（見原審卷㈠第80頁）；丁○○更證稱：「（問：你將土地借給僑泰公司，還有無在附近耕作？）有，在590地耕作。」（見原審卷㈠第87頁）。
戊○、丁○○不僅以地主自居，且上開行為外觀顯足使人直認戊○、丁○○二人有上開土地之使用權。況被告甲○○以僑泰公司名義租用上開土地時，復有簽發彰化商業行東勢分行、發票人僑泰開發實業股份有限公司、支票號碼BR0000000號、發票日93年11月4日、面額新臺幣（下同）180萬元之支票一紙予受款人戊○，以做為返還土地之擔保，有上開支票影本一紙在卷可稽（見偵卷第31頁）。則本件被告甲○○確信戊○、丁○○有使用上開土地之正當權利，應堪認定，而被告丙○○係嗣後始受僱在該土地擔任廠長（見本院卷附薪資入帳明細查詢資料，被告丙○○係自91年8月5日開始支領僑泰公司薪資），且係依公司指揮清運現場土石，衡情更無查悉該土地使用權利之可能。
㈢、又被告二人用以堆置土石之上開各筆土地，固均係中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理，依據行政院86年7月31日台86農30824函核定及省府86年10月8日府農水字第168867號公告之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」，均屬公有山坡地，其中南勢段531、532地號土地屬於原住民保留地，有臺中縣政府94年1月4日府民源自第0000000000號函（見原審卷㈠第57頁），及該府94年1月21日府民源自第0000000000號函（原審卷㈠第121頁）在卷可稽。另系爭土地曾於92年6月3日經臺中縣政府查獲現場堆置土石約7千立方公尺，因而於93年5月14日以府民原字第0930129207號處分書，科處罰鍰16萬元，並命其限期改正，有上開處分書附於臺中縣政府95年1月5日府民原字自第0000000000號函所附「第4案」卷宗內可證（該卷第17頁）。其後又於93年3月1日由臺中縣政府民政局會同經濟部水利處第三河川局、和平鄉公所人員查獲現場堆置土石約3百立方公尺，亦有臺中縣和平鄉原住民保留地實地會勘紀錄1份附於上開卷內可證（第11頁）。嗣本件於93年5月26日由經濟部水利處第三河川局會同和平鄉公所、臺中縣警察局和平分局人員查獲，則未有堆置土石之情事（原係以涉嫌在現場盜挖土石移送，此部分另詳後述），業經當日參與會勘的證人林幹雄於本院更㈠審審理時證稱：「看到的地方沒有堆積土石，是有挖過的痕跡，但沒有堆積土石」（見本院更㈠卷第91頁）；證人張永鈞亦證稱：「勘查的現場依據你當天看到的情形，有無堆積土石？）應該是沒有」等語甚詳（見本院更㈠審卷第93頁）。則依該先後查獲順序推估，僑泰公司違規堆置土石之情形，已自92年6月3日之7千立方公尺，遞減至93年3月1日之3百立方公尺，終至93年5月26日之無堆置狀態，顯示被告等自92年6月3日以後，應已進行清運現場土石，而無繼續新的堆置之行為。參照上揭最高法院判決意旨，本件系爭山坡地固屬公有，所有權人為中華民國，惟僑泰公司確實曾與戊○、丁○○訂立租賃契約，而戊○、丁○○雖為擅自佔用國土之無權使用人，僑泰公司亦無從由無權使用之戊○、丁○○處獲得合法使用系爭土地之權源；然戊○、丁○○二人均為長期在該土地上種植果樹（依臺中縣和平鄉公所檢送之土地查詢資料，使用開始時間，分別為50年至58年間不等，見偵卷第48頁以下），並以地主自居，其中戊○更收取被告甲○○交付之返還土地保證支票面額180萬元，復與丁○○分別前往現場查看或在附近耕作，顯無從認定被告二人係故意利用系爭土地所有權人中華民國及管理人行政院原住民族委員會不知情之機會，於系爭土地上設置土石堆置場堆置土石。再參諸被告甲○○於89年4月28日曾因在系爭土地堆置土石，被經濟部以「於河川區域行水區內堆置砂石」為由，科處罰鍰3萬元，有經濟部處分書可按（89年度偵字第15302號卷宗第15頁），其後更因有部分土石堆置至河川公地，而由臺中縣警察局和平分局以涉嫌違反水利法、竊佔罪嫌，報請檢察官偵查。然被告甲○○提出本件向戊○、黃秋陽承租土地之租約，並經檢察官傳訊證人戊○後，認被告所辯可採，且土石係因租地與河川公地界線不明，而部分堆置於河川公地，足見被告甲○○並無不法竊佔河川公地之意圖，而堆置土石之行為亦未致生公共危險，乃為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第15302號不起訴處分書在卷可稽（見本院上訴卷第30頁以下）。顯見當時檢察官亦直認被告甲○○係基於合法承租之正當使用權源在系爭土地上堆置土石，而未查覺戊○、黃秋陽等人並未合法取得該土地之使用權。另自證人戊○、黃秋陽等人佔耕上開土地，迄本案移送時止，已逾30餘年，無論該土地管理機關如何移轉，始終未曾有任何主管機關要求戊○、黃秋陽等將地上物清除，並返還土地之作為。甚且本案查獲時，警方亦直接以本件土地係合法向戊○、黃秋陽等人承租，而傳訊該二人，以查證被告等是否有竊佔盜挖土石情事。則無論由土地使用之外觀，或主管機關之態度，乃至於偵查機關之初步認知，均認戊○、黃秋陽即為「地主」，而被告等依民間租賃通例，向該二人承租土地堆置土石，主觀上焉能期待其認知戊○等二人係非法佔耕戶？被告等主觀上顯難認係「擅自」堆置土石。至臺中縣政府於92年6月3日查獲僑泰公司在上開土地違規堆置土石後，通知土地使用關係人會勘及申復意見，雖未通知戊○、黃秋陽，復於處分書載明萬中砂石行（僑泰公司所屬）未經申請核准擅自在原住民保留地堆置土石等字義；然被告等自該次被查獲後，並無證據足證有新違規堆置土石之行為（其後於93年3月1日再被查獲時，僅餘土石約300立方公尺，應係清運未完成部分），業如前述，則認定被告等是否有擅自堆置土石之主觀犯意，自不能以上開臺中縣政府之通知或處分書為據，即遽認被告等自斯時起，有擅自堆置土石之犯意。
㈣、又證人戊○於原審結證稱：「88年土地借給僑泰公司之前，土地有高低不平，僑泰公司清運完後，地貌有比較平，至於高度與先前我借給僑泰的時候，差不多。之前僑泰公司要清運他們堆置砂石時候，我就有告訴工作人員，說我的地勢比較低，叫他們不可以挖到我的土地上的砂石。我當時是擔心工作人員會挖到我的土，所以我事先就交代他們。後來是警察人員告訴我說，鄉公所告訴他們，上開土地有被超挖的情形，所以我才告訴警員，我事先有叫僑泰不要超挖。當時是順著警員的問話：問我說僑泰超挖時，你有何動作？我才作上開回答。實際上我並不了解僑泰有無超挖，只是事前擔心，有先交代僑泰工作人員，上開不要超挖的話語；我出租給僑泰公司時，原來土地就是坑坑洞洞」等語（見原審卷㈠第82頁、第216頁）。另證人丁○○亦證稱：「在（附近）590地號土地上耕作的時候，沒有看到僑泰公司盜挖到我土地上的土石，也沒有看到僑泰公司有下挖土地地表下的土石，以致造成比地表還低的坑洞的情形；我原來耕作的土地就有高高低低，有坑洞」等語（見原審卷㈠第91頁、第217頁），則被告二人是否有起訴書所載之指示施作人員於清運堆置於系爭土地上砂石之際，趁機往下挖深之盜採行為，即有可疑。
㈤、又和平鄉公所稽查人員林幹雄雖於93年5月26日會勘紀錄上記載：「本案依據和平分局第三組小隊長本人電話通知，於93年5月31日至現場查看，經勘查確為堆積土石疑超挖」等語。惟於前開本院更㈠審時證人林幹雄與張永鈞均證稱：無堆積土石等語；且張永鈞於原審復證稱：「我們之前就有接到檢舉電話，說南勢段附近有機具施工的情形，是否有違反水利法，請我們去現場查證。我們出去查證的結果，機具的施工地方，並非在河川局的管轄範圍。依據我們前任隊員的紀錄是屬於原住民保留地，我們就公文通知和平鄉公所，及和平分局，請他們依權責處理。該等隊員去現場勘查的時候，有現場拍照及紀錄，也有將此部分的資料送給相關單位參考。我在5月26日會勘前，就曾經到現場查看過多次，我看到的情形，有時候有機具在施工，有時候沒有機具在施工，但是他們施工區域，並不屬於河川局管轄，所以就沒有特別注意他們施工的情形。河川的部分地貌並沒有改變，至於他們施工的部分，之前有堆積土石，也有看到他們用挖土機及卡車在清運，至於他們要清運到什麼程度，我們並沒有過問。我2月份去看的時候，地表上是有堆積土石，但是原先的地表高度有多高，我不清楚。5月份去看的時候，堆積土石已清運完畢，從河川地看案發現場是一樣高的，但我站在台八線看河川土地的話，系爭的土地就比附近的土地低。我所說的高度不平，是指案發現場的土地。案發現場本身就有高低起伏，高低起伏是清運完後，用土方回填，所造成高低不平。2月份看到堆積在現場的土石，是砂石廠向第三河川局所購買堆放在該處的。案發的土地是比靠近台八線的土地還低。」等語（見原審卷㈠第70頁）。證人即和平分局小隊長何永超於原審證稱：「勘驗現場2次，1次是5月26日、1次是5月31日，5月26日地表有明顯往下挖的痕跡，最深是下挖4米，最淺約1米，移送書記載該地被挖掘約4萬米，是目測的結果，到達現場時並沒有挖土機或工作人員，所以沒有現場蒐證」等語。證人即臺中縣政府民政局人員廖采泫證稱「93年3月1日有去會勘，當時現場剩下約200立方公尺（砂石），周圍有機器整平的痕跡，當時是針對堆置砂石做會勘，並沒有就周圍土地有無落差仔細觀察，不過如果落差很大的話，會同會勘單位會有人提出意見，但3月1日的會勘紀錄上並沒有此部分記載」等語（見原審卷㈡第41頁）。綜合上開證人證詞，系爭土地業經第三河川局、臺中縣政府民政局、和平鄉公所、和平分局等主管機關多次會勘，若確遭盜挖之情事，當有明確之記載及測量；然除93年5月26日會勘紀錄上記載「『疑』超挖」外，並無明確之會勘紀錄證明被告二人確於系爭土地上盜採砂石外運之行為。系爭土地經原審於94年2月1日至現場勘驗結果，認「系爭土地屬大甲溪旁之河川地，毗鄰土地種有果樹，該系爭土地與毗鄰土地高度落差不一，落差最大的有1個人以上的高度」，有勘驗筆錄在卷可稽。又證人即鄰近土地耕作人賴慶隆證稱：「我耕作的土地就在現場附近，法院勘驗照片顯示土地落差是大水沖刷造成的，（偵查卷所附照片）是大水之前所照的照片，這要看拍攝者攝影時是依揚角或俯角所拍攝的會造成不同的落差，該處的落差差不多只有1個人高，早期八七水災的時候，沖刷過該地，所以造成該地點的落差。我在八七水災前日據時代就已經住在該處，因為八七水災把該處地形改變造成落差，我才往高處搬。被告租用該等土地之前，該現場就有坑坑洞洞的情形，因為該地經常被水沖刷，所以造成坑坑洞洞的情形」等語（見原審卷㈠第220頁至第222頁），堪認系爭土地於證人戊○、丁○○出租時已有坑洞落差，故證人何永超雖證稱現場落差最大達4米等語，然並無證據可資證明此等落差係遭被告2人盜採砂石所致，或是為大甲溪沖刷之自然力所致，依罪證有疑，利於被告之證據法則，難為被告二人不利之認定。
㈥、主管機關臺中縣政府雖於94年2月23日以府民原字第0940045773號處分書，認被告二人未經申請核准擅自竊取砂石，裁處罰鍰30萬元，並命改正，經被告二人向行政院農業委員會提起訴願，由行政院農業委員會以農訴字第0940117232號訴願決定書裁決「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明事實另為適法之處理」，原處分機關臺中縣政府於94年8月15日仍以「非法佔用原住民保留地且未經申請核准擅自竊取砂石」為由，科處被告2人罰鍰30萬元，被告二人再提起訴願，行政院農業委員會以農訴字第0940164256號訴願決定書裁決「原處分撤銷」，其理由之一即為原處分機關未能舉出具體明確之事證證明被告二人確有擅自採取砂石之違規事實，有上開訴願決定書二份在卷可參。
五、綜上所述，檢察官所舉證據，客觀上尚不足以證明被告二人確有盜採砂石以及違反在公有山坡地內，擅自從事堆積土石之使用規定之犯行，公訴意旨所指被告二人上開犯罪均屬不能證明，原審判決未予詳細勾稽，遽對被告二人論罪科刑，顯有未洽，被告二人上訴意旨否認犯罪，並執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷，並諭知被告二人均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 99 年 6 月 17 日