臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(四)字第73號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李慶松律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院88年度訴字第197號中華民國89年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第2712號、2966號、2967號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
事 實
一、乙○○係台北市興得建設股份有限公司（下稱興得公司）實際負責人（以其配偶崔宗玉名義登記為該公司之負責人）；李志謙（已於97年2月21日死亡， 經最高法院判決公訴不受理確定在案）自民國83年起，擔任苗栗縣政府建設局都市計劃課（以下簡稱「都計課」）之臨時人員，協助都市計畫樁位成果資料管理及建築案件之收發文等工作；羅錦榮（已於94年12月27日死亡，經本院於96年11月27日以93年度上更〈二〉字第269號判決 諭知公訴不受理確定在案）自84年起，擔任苗栗縣政府建設局都計課之科員，負責建築線指定、都市計劃變更審議作業、平均地權相關業務、土地使用分區核發、 巨蛋停車場之工程等業務（自88年8月以後擔任技士），為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳賢秋（業經本院於 92年8月5日以91年度上更〈一〉字第218號判處罪刑並宣告緩刑確定）係苗栗縣頭份鎮陳賢秋建築師事務所負責人兼建築師；紀文發（業經本院上開91年度上更〈一〉字第218號判處罪刑並宣告緩刑確定）則係 苗栗縣金義營造有限公司（下稱金義公司）負責人。
二、民國86年初，乙○○代表興得公司，出面價購詹益和、徐永火、徐泰階等人所有、 坐落於苗栗縣苗栗市○○段第397、396之1、389之3、398、402等5筆地號、 合計面積共4561平方公尺之土地，擬用於興建住宅出售，經雙方約定土地增值稅由買方繳納， 惟鑑於該第397、396之1地號土地增值稅總額高達新台幣（下同）二千餘萬元（如未實施土地改良工程，前開第397地號土地應繳納土地增值稅1567萬1287元，第396之1地號土地應繳納土地增值稅530萬零82元，合計應繳納土地增值稅2097萬1369元），乙○○因獲悉土地改良工程費用得以扣抵增值稅，乃企圖以虛偽之土地改良工程費用扣抵土地增值稅之方式減少或免付稅捐，即至「都計課」詢問羅錦榮有關申請辦理土地改良工程之程序，羅錦榮見有機可乘，乃於86年6月、7月間，先由李志謙出面，與乙○○商談承攬土地改良工程事宜，經紀文發、乙○○等二人多次商談後，遂共同計劃在前開396之1、 397地號土地上施作虛偽土地改良工程，分兩階段辦理，並由李志謙、羅錦榮二人向乙○○以第397地號土地改良工程工程費640萬元、第396之1地號土地改良工程工程費200萬元之價格承包後， 再以借牌費及發票費由李志謙等二人支付之條件， 將第397地號土地改良工程以220萬元（嗣後實收210萬元）、第396之1地號土地改良工程以60萬元之價格，轉包予金義公司，由該公司負責人紀文發實際施作土地改良工程之表象工程，並於紀文發施工後，推由知情之羅錦榮給予通融複驗及核發土地改良驗證書（即改良土地費用證明書），以供乙○○申辦扣抵土地增值稅額之用。乙○○並於86年6、7月間，覓得陳賢秋建築師事務所之負責人陳賢秋負責上開397、396之1等2筆土地之土地改良工程設計及監造工作，陳賢秋明知乙○○委託其設計之該二筆土地之土地改良工程，係為規避土地增值稅之虛偽表象工程，並非真正要依其設計圖樣實際施工，竟為圖得設計費，與乙○○共同基於業務登載不實之概括犯意聯絡，圖使乙○○減免上開稅捐，乃就其業務上登載之文書即上開二筆土地之土地改良工程設計圖，故意為浮誇不實之土地改良工程設計，並將其設計之土地改良工程所需費用，儘量相當於該二筆土地應繳納之增值稅額， 依上開第397地號土地增值總額而為2850萬元之工程造價設計，另依上開第396之1地號土地增值總額而為982萬元之工程造價設計， 以配合乙○○事後得以土地改良費用扣抵應繳納之土地增值稅，而由乙○○提出行使，持向苗栗縣政府建設局申請什項（土地改良物）建造執照，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於上開土地增值稅審核之正確性。 另因上開第397地號土地改良工程設計造價金額高達2850萬元，依規定需由乙級以上資格之營造廠始得承攬，紀文發之金義公司並不具有乙級營造廠資格，李志謙遂透過嘉晟營造有限公司（下稱嘉晟公司，負責人陳振明業經檢察官以88年度偵字第3536號為不起訴處分）之陳姓成年男子（名字不詳），向思萱營造有限公司（下稱思萱公司，陳山淙為該公司名義負責人）借牌承造，實際上仍由紀文發負責施工，施工所需建材則由乙○○向金星公司採購，施作期間（第397地號土地申報開工期間為86年7月25日至8月25日，第396之1地號土地申報開工期間為86年9月10日至9月25日） 乙○○並在場指導紀文發如何施作表象工程，陳賢秋、李志謙二人亦曾到場巡視。其間，陳賢秋為配合執行前述二階段虛偽之土地改良工程，遂與乙○○共同基於犯意聯絡，依乙○○之指示，先行分別按上開工程設計總價百分之一比例計算之金額、 即28萬5000元及9萬8200元，欲行求承辦該案而明知其情之公務員羅錦榮允予違背法令不為詳實之查驗、複勘，而為虛偽不實之查驗、複勘及核發土地改良驗證書，經乙○○以「設計、監造費」名義，將各為121萬3000元及47萬4800元之兩筆款項匯交陳賢秋收取，囑由陳賢秋從其中取28萬5000元及9萬8200元 代轉給羅錦榮，嗣於陳賢秋向羅錦榮行求時，羅錦榮表示已獲得承攬該土地改良工程，可自其浮報予乙○○之工程款中圖得利益，無庸另行給付，而未予收受。
三、嗣紀文發即在前開第396之1地號土地上為如下之虛偽表象工程：①陡坡整平應行填方部分並未填土，而係以鐵架支撐及舖設模板方式偽裝辦理。②擋土牆部分係以架設模板後噴漿方式偽裝。③排水溝部分，係以混凝土在路面沿虛偽構築之擋土牆側邊澆置，並偽裝成排水溝及溝蓋，其下方直接臨土無溝底溝槽之施作。④以模板偽裝為路表平面，在其上鋪設薄層碎石級配。 另在前開第397地號土地為如下之虛偽表象工程：①坡道兩側以模板及灌漿方式構築擋土牆，但擋土牆內部未紮鋼筋，僅沿地表構築，並未開挖深入地底施作擋土牆基礎。②柏油路面僅在路表鋪設薄層瀝青，並未壓實。③基地表面鋪設薄層碎石級配約十公分厚，僅推平未壓實。④基地表面縱向及橫向排水溝係於路表面，以混凝土澆置並加工作成排水溝牆及溝蓋形狀，其下方直接臨土無溝底及溝槽。⑤基地四周圍擋土牆以混凝土在地表面沿基地四周澆置，加工作成擋土牆頂面形狀及附掛虛偽之排水溝，並未實際開挖基礎及構築牆體。紀文發於上開二筆土地為不實之表象工程施作完畢後，陳賢秋即應允乙○○之要求而作不實之結算，並與乙○○共同基於上開概括犯意聯絡，由陳賢秋在其業務上登載之文書， 將第397地號土地之結算工程費用記載為2650萬元、 將第396之1地號土地之結算工程費用記載為932萬5000元，並與紀文發共同基於犯意之聯絡，由其開立不實之工程數量計算決算表、決算書、驗證書，與紀文發分別在上開不實之文書上蓋用「陳賢秋建築師事務所、陳賢秋」及「金義營造有限公司、紀文發」或「思萱營造有限公司、陳山淙」之章戳，而為不實之簽證，以供乙○○於完工後，先後以原地主名義向「都計課」羅錦榮申請土地改良工程複勘，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性；嗣羅錦榮於乙○○申請複勘時，明知上開工程均僅為表象工程，並非依設計圖實際施作之土地改良工程，實際上並無土地改良之效用，依法不得核准發給土地改良驗證書，竟於86年9月1日、9月23日， 在其職務上所掌之公文書，明知上開虛偽土地改良為不實之事項，應不予核准，仍違背法令簽准上開土地之什項（土地改良物）建造執照，而核發不實之土地改良驗證書（即改良土地費用證明書）， 並以86年9月2日86府建都字第4606號函、86年9月24日86府建都字第118599號函，副知苗栗縣稅捐稽徵處，用以扣抵土地增值稅，足以生損害於上開「都計課」其他不知情人員對於上開土地改良工程審核之正確性、及生損害於稅捐機關對於土地增值稅審核之正確性。李志謙並向上開嘉晟公司之陳姓成年男子購買嘉晟公司名義出具之發票20張，面額共計2680萬元，由李志謙提交乙○○收存（尚未用以申報、行使），以掩飾前述掛名承造及虛偽構工之事實。事後乙○○即指示紀文發將上開虛構工程予以拆除，乙○○因而可能獲減免其因契約上應負擔之土地增值稅達2085萬5040元（未實施土地改良應繳納稅額00000000元，扣除因施作虛偽之土地改良僅繳納之稅額16329元，計可得減免00000000元， 嗣因遭查獲而未獲減免）。 乙○○因而交付李志謙第397地號土地改良工程款640萬元、第396之1地號土地改良工程費200萬元，共計840萬元，李志謙則給付第397地號土地實際施工款210萬元、 及第396之1地號土地實際施工款60萬元予紀文發， 並給付購買前開發票之費用（第397地號該筆購買發票費用為251萬7500元， 第396之1地號該筆購買發票費用為88萬5857元）及借牌費（第397地號該筆之借牌費為106萬元，第396之1地號該筆之借牌費為23萬3125元）後，得款100萬3518元（①第397地號部分： 承包工程費640萬元扣除轉包工程費210萬元、借牌費106萬元、購買發票費251萬7500元， 計餘72萬2500元 。②第396之1地號部分：承包工程費200萬元扣除轉包工程款60萬元、借牌費23萬3125元、購買發票費88萬5857元，計餘28萬1018元， 共計得利100萬3518元），羅錦榮分得其中40萬元、李志謙分得其中50萬元，其餘均供羅錦榮、李志謙等人吃喝玩樂花盡。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按：⑴刑事訴訟法第156條第1項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。⑵同法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 第159條之1第1項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據； 第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。 第159條之3第1款規定：
被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。⑶同法第203條第1項規定：審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定。第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告； 第3項規定：
以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。第208條第1項前段規定：法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定， 並準用第203條至第206條之1之規定。⑷同法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。經查：
⑴本案已先後在審判中死亡之共同被告李志謙、羅錦榮分別於
88年6月5日上午9時、同年月10日上午10時10分，及於88年5月31日上午11時30分、6月4日上午9時、6月10日上午10時10分被借提製作調查筆錄，其各被借提之時間均在當日上午，還押看守所之時間均已在翌日凌晨時刻，固據臺灣苗栗看守所函覆本院無誤， 有臺灣苗栗看守所90年3月27日苗所總字第1282號函附卷可稽（參見本院90年度上訴字第137號卷〈下稱本院上訴卷〉第一宗第177頁），惟查：①共同被告李志謙88年6月5日之調查筆錄，係自當日上午11時開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係於翌日（即6日）凌晨3時至3時35分所製作，並據共同被告李志謙坦言其該次在調查站製作之筆錄屬實（各該筆錄詳見88年度偵字第2712號偵查卷第489～497頁、第501～503頁）；其於88年6月10日之調查筆錄，係自當日下午16時開始製作（依負責訊問之調查局航業海員調查站調查人員楊守逸所證，當日同時借提之李志謙、羅錦榮二人並非同時開始訊問，該筆錄開始製作之正確時間記載容或有誤），於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，係於翌日（即11日）零時40分至1時10分所製作，並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄坦承其在調查站所言屬實，筆錄都經其看過（各該筆錄詳見88年度偵字第2966號偵查卷第46～49頁、第51～53頁）。②共同被告羅錦榮88年5月31日之調查筆錄，係自當日上午11時50分開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係當日晚上21時55分至22時40分所製作，並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄坦承均屬實在（各該筆錄詳見前引第2966號偵查卷第4～10頁、第20～23頁）；其於88年6月4日與李瞻良對質之調查筆錄，係自當日上午10時20分開始製作，於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係於同日晚上22時5分至翌日（即5日）零時30分所製作，其對檢察官所提示其與李瞻良對質之該份調查筆錄，亦未見其爭執筆錄所載有何不實、或有何違法取供之情事（各該筆錄詳見前引第2712號偵查卷第369、370頁、第458頁、第464、465頁）；其於88年6月10日之調查筆錄，係自當日下午16時開始製作（依負責訊問之調查局航業海員調查站調查人員楊守逸所證，當日同時借提之李志謙、羅錦榮二人並非同時開始訊問，該筆錄開始製作之正確時間記載容或有誤），於還押前經檢察官訊問之訊問筆錄，則係於翌日（即11日）零時40分至1時10分所製作，並據其對檢察官所提示之該次調查筆錄，坦承其在調查站所言屬實，筆錄都經其看過（各該筆錄詳見前引第2966號偵查卷第38～40頁、第51～53頁）。衡酌其借提時間，乃包含往返交通、用餐、休息等時間，並非全部用以訊問；倘若共同被告李志謙、羅錦榮二人於航業海員調查站所供確係出於強暴、脅迫、疲勞訊問或其他不正方法所取得，彼等當無於還押前接受檢察官訊問時對於被非法取供之情事壓根不提，甚至向檢察官供明彼等在調查站所供均屬實在，調查筆錄均經彼等看過等語。且當日同時借提之人係整批解還，尚包括等待解還之時間，並無以強暴、脅迫、疲勞訊問等不法取供之情形，復據證人即參與調查之調查員楊守逸、潘鴻山、藍松宏於本院更二審到庭證述在卷，證人楊守逸並證稱88年6月10日當天對李志謙、羅錦榮二人並非同時自下午16時開始訊問，究係何人先受訊問其已不記得，其中關於開始訊問之正確時間可能記載有誤等情綦詳（參見本院更二審卷第二宗第15～20頁），自不能僅以上開借提及還押之時間，即遽認李志謙、羅錦榮二人於上開調查筆錄中所供確有出於疲勞訊問等情事，且其自白經查確與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自得為證據。
⑵前引第2712號偵查卷第214頁檢察官88年5月21日（本院更一
審於勘驗筆錄中誤載為 88年5月31日）訊問筆錄之錄音帶，雖經本院更一審勘驗結果，均無聲音，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院更一審卷第218頁）， 惟上開所述經本院採認之88年5月31日及同年6月4日、5日、10日等調查筆錄、及其相關之還押前之訊問筆錄，本院審酌被告李志謙、羅錦榮係涉犯違反貪污治罪條例之罪嫌，嚴重涉及公務員之清廉形象，影響政府之稅收及社會繁榮之整體利益，上開經本院採認之各該筆錄於其詢問製作過程中，縱有漏未錄音或經錄音而未錄得聲音之情事，容或因於錄音設備故障或因於人為操作錯誤等因素，均屬可能，衡酌各該筆錄之內容，顯屬損人不利己，倘若無此事實，共同被告李志謙、羅錦榮又何以有為如此自白之必要，亦未見彼二人就此曾為如何自圓其說之合理說明，參以同案被告羅錦榮於本院更一審調查中聲請當庭播放上開第2712號偵查卷第214頁檢察官88年5月21日訊問筆錄有關之錄音帶，欲證明檢察官曾對其脅稱如不坦認犯行就要關其三個月，這個牢也是白坐的等語，播放結果固均無聲音，然依該份88年5月21日檢察官訊問筆錄所載， 共同被告羅錦榮就涉案之關鍵情節所供均持否認或保留之態度，於其筆錄中已詳實記載，有訊問筆錄在卷可稽（詳前引第2712號偵查卷第214、215頁），謂檢察官檢察官曾對其脅稱如不坦認犯行就要關其三個月，這個牢也是白坐的等語，所辯其被以不正方法取供云云是否屬實，亦非無疑，此外復無任何證據足認共同被告李志謙、羅錦榮於上開各筆錄中之自白確係出於強暴、脅迫、疲勞訊問等不正之方法所致，禁止使用該供述證據對於預防將來違法取得證據之效果有限，衡量上開違背法定程序之情節、侵害被告權益之輕重，本院認被告李志謙、羅錦榮之上開供述證據，依刑事訴訟法第158條之4之規定，應認為具有證據能力。況共同被告李志謙、羅錦榮二人均已死亡，彼二人對於被告乙○○、林源富而言，均屬被告以外之人，且均已死亡，彼二人於上開調查站之調查筆錄或檢察官之訊問筆錄中所供內容，復均屬損人不利己，倘若無此事實，共同被告李志謙、羅錦榮又何以有為如此自白之必要，亦未見彼二人就此曾為如何自圓其說之合理說明，雖共同被告李志謙、羅錦榮嗣於審理中均曾翻供而為相異之辯解，仍無從變更彼二人上開於司法警察官、司法警察調查中、或於檢察官偵查中，向司法警察官、司法警察或檢察官所為之陳述具有較可信之特別情況，亦查無彼二人於各該調查筆錄或訊問筆錄中之陳述顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項、或第159條之3第1款規定，亦應認為具有證據能力。
⑶本判決所引後述共同被告紀文發、陳賢秋於調查員調查中或
檢察官偵查中所為供述，核與彼等嗣後於審理中所供未盡一致，而有所不符，惟經查彼等先前於調查員調查中所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，及於檢察官偵查中所為陳述，並無顯有不可信之情況，復查無彼等於調查員調查中或於檢察官偵查中所供確有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事， 依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，應均具有證據能力。至於證人林秋滿於偵查中之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該證人於偵查中先後到庭二次，其中一次尚經具結後始為證述，嗣於原審復經到庭具結證述在卷，被告、辯護人、及檢察官迄本院言詞辨論終結前，就該證人於偵查中之審判外陳述均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，證人林秋滿該部分於審判外之陳述，亦具有證據能力。
⑷共同被告紀文發於本院另案92年度上訴字第1512號被告李瞻
良貪污案件審理中具結所證，雖屬被告乙○○以外之人於本案審判外之陳述，惟係於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1之規定，應具有證據能力。
二、被告乙○○及辯護人就本判決所引用各項證據之證據能力部分所為爭執，依上開說明，均不足憑採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由暨對於被告有利之證據不採納之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有交付李志謙系爭第397號土地改良工程款640萬元、第396－1地號土地改良工程款200萬元，合計840萬元，然否認有行賄之犯行，辯稱伊交付上開款項主觀上確係交付土地改良工程款，並非在變相行賄，又伊亦未指示陳賢秋依工程造價百分之一比例即285,000元、98,200元向羅錦榮行求，俾期羅錦榮違背職務，不為詳實之查驗、複勘、核發土地改良驗證書；再上開二筆土地改良工程係由李志謙、羅錦榮向伊以840萬元承攬後再以280萬元交由紀文發施做，伊固曾委託陳秋賢設計監造，向苖栗縣政府建設局提出雜項建築執照之聲請，惟伊工程完竣後所製作之數量計算結算表、工程決算書係陳秋賢與承攬人紀文發業務上所應製之文書，亦未參與，並無共同行使業務登載不實文書犯行云云。。惟查：前揭關於被告乙○○因興得公司企圖以土地改良工程費扣抵土地增值稅，而虛構上開工程，行使業務上登載不實之文書，並行賄之事實業據：
⑴共同被告紀文發於①88年5月20日在苗栗縣調查站供稱：「
（前述397地號土改工程設計總價是2850萬元， 請問你僅以兩百餘萬元之價格承攬全部工程，係如何承作？）當時乙○○向我表示按基地現況整平，上舖設薄層碎石級配，另因基地與毗鄰計劃道路之高低差（即落差）達6、7米，尚要我就原有坡道兩側施作擋土牆，並舖設柏油路面，以方便車輛進出施工，因該等設施係臨時性構造物，僅須簡易施工，故當時我依乙○○指示之施作範圍及項目而經雙方概算，係兩百餘萬元之工程估價，由乙○○口頭同意後，即由我負責施工。」「因乙○○告訴我，渠將來在該基地上要建築房屋，該等設施係臨時性構造物，勢必要再拆除；另我知道乙○○虛偽構工的目的是要以土地改良工程名義之花費用於扣抵土地增值稅額，但我承攬該項工程，純係以勞務支出及施作成本來換取合法之工程利潤，過程中，我必須依照僱主乙○○之指示進行施工。」「（本站〈指苗栗縣調查站〉於86年10月1日拍攝 前述在396之1地號土地上虛偽構築之改良工程錄影〈前經播放〉，請問你是否在現場指揮拆除該等偽裝之工程？）我忘了我有無在場指揮拆除，．．．。」等語（詳見前引第2712號偵查卷第79～81頁） ②88年5月24日在苗栗縣調查站供稱：「（你承攬 苗栗市○○段397、396之1地號土改工程之經過情形？）86年6月間或7月初，我經苗栗縣政府都計課羅錦榮或李志謙之通知而前往苗栗市『伊豆』日本料理餐廳吃飯，抵達後發現乙○○在場，當日係我及羅錦榮、李志謙、乙○○四人共同進餐，同桌尚有都計課李瞻良在場，席間乙○○表示渠準備在苗栗市○○段土地興建國宅出售，擬先在397地號施作改良工程（我印象中，乙○○當時仍在洽談購買396之1地號土地，與地主尚未達成協議），該等工程係屬臨時性構造物，將來興建國宅時仍要全數拆除，此外乙○○尚表示要我負責施作改良工程。」、「我與乙○○原本不認識，當日係經羅錦榮之介紹才認識，．．．」「（乙○○表示前述工程是臨時性構造物將來要再拆除等語，羅錦榮、李志謙、李瞻良等人是否均在場聽聞知悉？）乙○○是在席間公開說明，在場之羅錦榮、李志謙、李瞻良均在場聽聞。」等語（前引第2712號偵查卷第235、236頁）。同日偵查中並向檢察官供稱：「（〈提示調查站筆錄〉所言是否屬實？）實在，我都看過筆錄，我都據實以告，但有些時間地點因已隔很久，所以無法很精確，但內容都實在。」「我與乙○○不認識，基於都計課羅錦榮、李志謙等人的介紹才認識，當初所談就如乙○○所言告訴我這些工程都是虛構的，以後要拆掉，在做的時候一切從簡，只要表面上看得出來就好，當時羅錦榮、李志謙、李瞻良都在場。」「（談這些話的）地點是在伊豆日本料理店，時間是在中午， 約在86年6、7月間」（前引第2712號偵查卷第260、261頁）。③88年8月24日原審調查中供稱：「（396之1地號土地為什麼於86年10月1日拆除土地改良工程？）當初是李志謙跟我說是臨時性的，做好時就要拆掉，他們驗收好了，叫我去拆，並沒有特定日子，是李志謙通知我去拆的。」「（乙○○有無跟你講這是臨時性的施設？）李志謙跟我講的，至於乙○○，印象中好像在做工程之前有跟我講過，但不太能確定。」「（當時所謂臨時性施設是何人的意見？）李志謙說〈只須〉表面上做起來跟真的一樣，至於地下部分就不用施作，所以我就朝這個方向設計施作。」 「（397〈號土地〉是否你做的？）施工是我。」 「（那397號你為何會去做？）也是李志謙通知我去估價後就做了。」「（為何透過林秋滿的帳戶領取工程款？）因為林秋滿的帳戶是李志謙在使用。」等語（原審卷第一宗第179～181頁）。 ④90年2月26日本院調查中供稱：「（你是否有施作乙○○的工程？）是的，是李志謙介紹的，我是依照陳賢秋建築師事所的設計圖做表象工程，基礎的部分不用做。」「（施工期間廖學良、李志謙、乙○○、陳賢秋他們是否有到工地？）廖學良、陳賢秋、乙○○他們有去過，李志謙也有去過。」等語（本院上訴卷第一宗第94頁）。⑤本院另案92年度上訴字第1512號被告李瞻良貪污案件審理中， 復具結證稱：其在調查站所稱「86年6月間或7月初， 我經苗栗縣政府都計課羅錦榮或李志謙之通知而前往苗栗市伊豆日本料理餐廳吃飯，．．．乙○○是在席間公開說明，在場之羅錦榮、李志謙、李瞻良均在場聽聞及知悉明確」「在伊豆餐廳時乙○○公開說要作屬臨時性的土改工程，將來興建國宅時仍要拆除」，所言均實在，當時他們都有到場，但不確定講這話時他們是否持續在場」等語，亦有本院92年度上訴字第1522號刑事判決附卷可參（詳見本院更二卷第一宗第88～92頁所附上開第1522號判決、其中第91頁所載）。
⑵共同被告羅錦榮於： ①88年5月31日在苗栗縣調查站供稱：
「該二筆地號（指上開397、396-1地號）土改工程係乙○○主動找我，並表示希望以製作表象工程方式爭取扣抵土地增值稅，我將該情告知李志謙後，李志謙表示要找金義營造公司配合施工，之後有關作業情形，均由李志謙負責安排、接洽與決定，．．．．。」 「在第一筆397地號擬執行土改工程前，乙○○曾表示該地號土地增值稅額是二千多萬，希望以土改工程之費用予以扣抵，之後乙○○找陳賢秋負責設計，陳賢秋在設計前，曾主動至縣政府找我並問我土改工程設計之項目為何，經我告知依據平均地權條例可設計擋土牆、排水溝、私設道路、挖方、填方及級配等項目，隨後陳賢秋並在便條紙上繪製乙份設計略圖供我看閱，我認可該設計略圖，陳賢秋事後乃據以製作正式之工程書圖並向本府送件，依據陳賢秋對397地號土改工程之設計內容， 顯示確有浮誇情形，至於浮誇設計目的顯然是為增加工程數量及提高工程金額；．．．．。」「乙○○事先已將前述土改工程只做表象施工乙事告知陳賢秋，並告訴陳賢秋說我知情且同意虛偽構工，．．．。」「．．．我是向陳賢秋表示該件土改工程，希望渠協調乙○○交給李志謙承攬施作，嗣獲乙○○同意後，即由李志謙與乙○○接觸洽談有關工程施作及金額等相關事項；另林秋滿於羅順河建築師事務所上班，因業務接洽而與我及李志謙熟識，我記得在85年年初，是我與李志謙、李瞻良三人共同向林秋滿提出希由渠具名申請銀行帳戶交給我等使用，之後林秋滿在台灣銀行苗栗分行開設000000000000號帳戶，並將其存摺與開戶印章交給李志謙存管，．．．
」、「（〈提示羅錦榮設於苗栗郵局000000-0號活儲、合庫苗栗支庫120533號帳戶、一銀苗栗分行138199號帳戶存摺影本〉你能否列舉自前述397、396-1兩筆地號土地虛偽之改良工程中所分取之金錢為何？係何人支付？） 我記得在86年9月間，經李志謙分2次各交付我每次20餘萬元， 我取得款項後在當天或第二天即將錢存入我設於苗栗郵局第二支局45686-2帳戶中，依據該帳戶存摺登錄紀錄顯示我在86年9月13日存入20萬元及86年9月15日存入20萬元等2筆，均是李志謙把錢給我後，由我將零頭自行留存花用，而將每筆各20萬元之整數金額存入該帳戶中。」「陳賢秋及乙○○均曾向我提及擬按工程設計總價之百分之一計算而致送我金錢，但我向陳賢秋表示我無意拿取該款，而希將土改工程交由李志謙承攬，之後因397及396-1地號土改工程確由李志謙承攬，及我本身已有利可圖，故我並未向陳賢秋收取該款，．．．」等語（詳見第2966號偵查卷第4～10頁）。 同日偵查中並向檢察官供稱：「（提示羅錦榮筆錄〈指上開 88年5月31日調查筆錄〉筆錄是否實在？）皆實在。」「（20萬元是否李志謙轉手交給你？）是的。是交給我20萬元，地點在辦公室裡，我在當日或翌日即存入我在苗栗郵局第二支局 45686-2號帳戶。」 「（本案是否均李志謙找紀文發來配合施工？）是的。
」「（這工程有虛構之情事，李志謙有無到過現場看過且知情？）他有看過並且知情。」等語（詳見第2966號偵查卷第
22、23頁）。②88年6月10日在苗栗縣調查站供稱：「乙○○事先已坦白說明是要做假工程〔即虛偽構築表象工程〕，至於給予通融驗證部分，雖未明說，但大家均心知肚明，我本人則是基於該工程係李志謙承攬，礙於情面，也無法確實執行驗證。」 「86年6月間，乙○○偕同陳賢秋至都計課找我洽詢土改工程可行設計之施工項目時，乙○○即向我說明擬施做的工程是表象之臨時構造物，將來蓋房子時，均要拆除。」「實際獲利若干，我不知道〔由李志謙負責〕，我本人實際分取金額是40萬元，至於李志謙分得數額若干，我不清楚。」等語（第2966號偵查卷第39、40頁）。翌日（即88年6月11日）零時40分檢察官訊問時並據其供稱：「（ 在調查站所言是否屬實〈提示筆錄〉？）實在，（筆錄）都看過。」 「（397地號土地改良工程設計造價是2850萬元，你給紀文發210萬元，顯有虛假情事， 你們當時協商是如何談？）乙○○事先已說要做假，通融部分心裡都有數，但細節都是由李志謙負責接洽。」「（何時地乙○○向你講這件事情？） 86年6月，乙○○、陳賢秋到都市計劃課找我的，他就言明說做表象構造工程，將來蓋房子時均需拆除。」「（你在此工程得多少好處？）40萬元，李志謙部分我不清楚，．
．．。」等語（第2966號偵查卷第51、52頁）。
⑶共同被告李志謙於①88年6月5日在苗栗調查站供稱：「（你
對於88年5月31日在本站接受調查時所為供述有無補充意見?）今日我願意據實坦白供述相關案情。」「（你是否存管林秋滿設於臺灣銀行苗栗分行000000000000號帳戶之存摺及林秋滿本人之印章？）是的。」「（尚有何人知悉你存管前述林秋滿帳戶之存摺及印章？）有紀文發、楊翠瑩夫婦、羅錦榮等均知悉我存管林秋滿之存摺及印章。」「（苗栗市○○段397及396之1地號土改工程， 是否你前往爭取而交給金義營造公司負責施工？）如何媒介承攬，過程我記不清楚了，不過我有出面接洽。」「（你是何時知悉前述兩筆地號土地只是施作虛偽之表象工程？）我記得在開工前，乙○○已與我等（含羅榮錦、紀文發）取得共識，即係構築臨時性之構造物，．．．．。」 「（前述397地號土改工程係由『思萱』營造公司掛名承造，請問是否由你負責安排？如何找得？）我記得當時有一自稱係彰化縣之『嘉晟』營造公司陳先生主動找我，表示願安排營造公司掛名承攬該件土改工程及事後尚願負責出售相關之發票供我等使用，經我同意，事後該陳姓人士即安排『思萱』公司掛名承造，實際施工部分，則仍由我安排紀文發施做。」 「（你承攬前述397及396之1地號土改工程，與乙○○商定之價格若干？）397地號是640萬元，396之1地號是200萬元。」 「（該二筆地號土改工程是否均由『金義』營造之紀文發負責施工？渠工程價金若干？實領若干？）均由紀文發負責施工， 397地號土改工程是以220萬元交給紀文發施工， 396之1地號土改工程則是以60萬元交給紀文發施工；因396之1地號土改工程係由『金義』營造公司具名承造，故我除給付紀文發工程款外，尚須按工程決算價之一定比例給紀文發『牌費』及向嘉晟營造公司購買發票交給紀文發用作進項憑證。」「（前述經乙○○給付共
840 萬元中，經扣除必要開銷，實際你與羅錦榮共取得利益若干？如何分配？開銷之借牌費及稅金付予何人？如何給付？）397地號按決算價2650萬元計算，以4%比例支付前述『嘉晟』營造陳先生計106萬元， 另按9.5%計算購買足額之發票，計給付陳先生251萬7500元；396之1地號係按決算價932萬5000元計算，以2.5%比例支付紀文發計23萬3125元，另我仍需按9.5%向『嘉晟』營造陳先生購買發票交紀文發使用，計花費88萬5875元， 以上加計實際支付紀文發工程款210萬元及60萬元各乙筆，共開支739萬6500元，餘款100萬3500元即係我等承攬該二件土改工程之獲利；該款項經我分給羅錦榮40萬元，．．．其餘50萬元歸我所得，此外尚有部分餘款，則經我等共同吃喝玩樂花用。」等語（前引第2712號偵查卷第489、490、495～497頁）。 翌日（88年6月6日）凌晨3時35分還押前經檢察官訊問時亦供承其於調查站筆錄中所供屬實，其知悉中華國宅部分有虛構表象工程之情事，該部分之獲利，其分得50萬元左右，羅錦榮分得40萬元左右等情不諱（第2712號偵查卷第503、504頁）。 ②88年7月27日原審調查中亦不諱言：「（乙○○有無表示做臨時性的工程做何用途？）他說要蓋房子，做臨時性的，以後要拆掉蓋房子。」「（當時工程是向乙○○拿了之後直接轉給紀文發？）是的。」（原審卷第一宗第128、129頁）。 ③88年8月24日原審調查中復據其供承當初係因工程造價太大，紀文發的營造廠無法承做就去借牌，要付借牌費，費用是多少其已忘記，是透過其向林董（按即乙○○）拿再轉給嘉晟公司，工程總價數百萬元，由嘉晟公司開2800餘萬元的發票是應乙○○的要求等情無誤（原審卷第一宗第186、187頁）。
⑷共同被告陳賢秋於： ①88年5月20日在苗栗縣調查站供稱：
「（苗栗市○○段○○○○號土地改良工程，經你設計， 全數改良費用總價若干？）2850萬元。」「依當時的苗栗建築公會收費標準，工程總價1500萬元至6000萬的工程，以百分之五加10萬5000元，為其設計監造費，所以上述工程的設計監造費，應係153萬元。」 「乙○○依照建商慣例，要求我依公會收費標準打八折，而經我同意．．．（按即同意依公會收費標準打八折，只收121萬3000元）。」 「乙○○係以匯款方式將121萬3000元匯入我事務所戶頭。」 「（〈提示依法扣押之 乙○○86年6月26日傳真予陳賢秋之傳真影本〉上載『本日匯入121.3萬， 其中．．．．28.5萬─代轉』等語係何意義？）．．．．．其中28.5萬─代轉的意思，係乙○○希望我將28萬5000元代轉給苗栗縣政府都市計劃課承辦員羅錦榮。」「因為乙○○希望苗栗市○○段（筆錄誤植為福興段）397地號土地改良案，能夠順利通過， 所以叫我代轉
28 萬5000元給羅錦榮。」 「（你有無將前述28萬5000元代轉給羅錦榮？）沒有，．．．．。」「（你有無將前述28萬5000 元退還給乙○○？） 沒有，因為我認為他給我的設計費太低，所以沒將前述28萬5000元退還給乙○○。」「按照當時苗栗建築公會的收費標準， 苗栗市○○段○○○○○○號土地改良，設計總價982萬元的設計監造費應係57萬零100元，經本事務所與乙○○協調，給他8.3折的優待， 所以係47萬4800元，因為已收到上述47萬4800元款項， 所以我於86年8月26日簽名認證，回傳交乙○○收執。」「（前述396之1地號土改工程設計監造費對照表上，經乙○○登註『含羅所需之1%』， 與前述397地號土改工程之計算方式大致相符，你是否按396之1地號土改工程設計總價982萬元之1%計算， 將98200元「代轉」交付羅錦榮？）．．． 並沒有轉交給羅錦榮任何金錢。」「（為何你願意答應乙○○要求，而對苗栗市○○段○○○○號土地改良的結算金額作成2650萬元？） 因為在一般私人工程，我事務所只負責設計，並無須製作決算金額，但在苗栗市○○段397、396-1地號土地改良工程，在我完成上述兩工程的工程預算書的設計後，乙○○強烈要求我在此二工程之決算金額予以配合，所以我才答應他的要求。」等語（前引第2712號偵查卷第89～92頁、第94頁）。同日偵查中並向檢察官供承：「（〈提示筆錄〉在調查站筆錄是否實在？）88年5月20日的筆錄實在。」 「（苗栗市○○段○○○○號土地改良工程是你設計及驗收？） 是，396之1地號也是。」 「（改良工程總價？）2850萬元（指397地號），實際花多少我不知道，但應不需很多錢。」「（396之1地號多少錢？）980餘萬元，後來減為930餘萬元。」「（28.5萬代轉何義？）乙○○要我代轉給羅錦榮的，但我沒有轉出去，也沒有退回，原因是設計費太低了，我把它當做設計費乙○○也知道。」「（驗收時羅錦榮有無到場？）有去，兩個工程他都有去，我也有到場」「（87年8月28迄今9個月是否有人找你串證？）乙○○有來找過我，羅錦榮也有來關心過」「．．我曾將乙○○要我轉交給羅錦榮28萬9000元及9萬8200元之事，當面告訴羅錦榮本人，但羅錦榮當時表示，上述款項不用了，同時要我代向乙○○表示，希望上述土地改良工程案，由『金義』營造承作，後來我有轉達羅榮錦的意思給乙○○。」「當初乙○○委託我設計上述二工程土地改良案（指上開397、396-1地號之土地改良案）時，即向我要求擴編上述二工程總價，以便日後可抵免土地增值稅，而在決算金額亦係如此」等語（前引第2966號偵查卷第41 ～43頁）。88年6月11日零時40分至1時10分（即該次調查員借提還押前）經檢察官訊問時，復據供明當時其設計397、396之1兩筆地號之土改工程，乙○○要其擴編設計及決算金額以便抵稅（前引第2966號偵查卷第52頁）。③88年8月24 日原審調查中仍據其供稱：「（為何乙○○傳真的紙條裡面寫『121.3萬元，其中28.5萬元代轉』？）28.5萬元，即約百分之一的費用原本是要我轉給承辦人員，但我沒有轉，．．．。」「（當初有無與乙○○約好28.5萬元要給承辦人員？）有的。」等語在卷（原審卷第183、184頁）。④本院更二審審理中復到庭具結證稱：「（苗栗縣苗栗市○○段〈筆錄誤植為福興段〉397、396之1地號在86年之土地改良工程是你設計的？）是。」「（何人找你的？）乙○○。」「（該工程有按照你的圖施工？）沒有全部按照施工圖施工。」「（為何沒有按照施工圖施工？）業主要省增值稅。」「（乙○○委託你時有告訴你要省增值稅？）沒有。」「（何時才知道？）本件案發時才知道。」「（設計當時是否要把工程費用儘量去配合土地跟增值稅的總和？）沒有，設計的總和要按實際的設計總額去計算，當時縣政府有標準的單價，要根據縣政府的單價。」「（工程何人去驗收？）都計課羅錦榮。」「（驗收時你有在場？）忘記了，好像有去過一次。」「（該工程完工是否從表面就可看出沒有照圖施工？）表面看不出來，要深入底下，才知道底下有無施工。」「（你在調查站時說應該是乙○○跟他溝通過，驗收時羅錦榮看得出來，但他就是要讓他通過？）這部分我忘記了。」「（在調查站時問你說從工程預算書和實際的工程費用可否看出作假的可能，你回答說假的部分看得出來？）調查站當時有拿一堆挖掉的照片給我看，那時候看得出來。」「（另在88年6月10日偵查中你回答說當初乙○○委託你設計該二工程時，就向你要求要擴編工程總價，以節省增值稅，結算金額也是這樣？是否如此？）改良工程是可以抵免工程費，他有跟我講這個事情，擴編是想說儘量可以達到施工增值稅的部分。」「（乙○○有無要求你用工程設計的百分之一的比例去給承辦人羅錦榮？）有。」「（過程如何？）過程我忘記了。」「（何人要求你？）業主乙○○。」「（你有因此事跟羅錦榮聯繫？）沒有。」「（有無拿此部分金錢給羅錦榮？）沒有，此部分是含在設計費裡面，乙○○給我的是設計費，要求我們拿給承辦人，可是我們沒有拿去給羅錦榮。」「（是否因你跟羅錦榮聯繫時，羅錦榮表示已經有承攬該土地的改良工程了，所以不必要再給此部分金錢？）此部分沒有送去，他給的設計費都不足了，也沒有跟羅錦榮聯繫」」等語（本院更二審卷第二宗第160～162頁）。其於本院更二審到庭作證時，雖翻異其前於上開調查站或偵查中所為部分供詞，惟仍不諱言改良工程是可以抵免工程費，當初乙○○有跟其講這個事情，擴編工程總價是想儘量達到施工費用可以扣抵增值稅，乙○○確有要求其用工程設計的百分之一的比例送給承辦人羅錦榮等情屬實，其所為翻異部分，顯係飾卸迴護之詞。
⑸林秋滿於： ①88年5月20日在偵查中供稱：「（為何把台銀
苗栗分行帳戶之存摺印章借給楊翠瑩？）我最早是借給羅錦榮、李志謙，因為羅錦榮自己有接案子，所以向我借帳戶，借給他之後我就沒有用過，後來如何轉給楊翠瑩我就不知道。」（前引第2712號偵查卷第158、159頁）。②89年11月21日在偵查中具結證稱：「（台銀苗栗分行000000000000號帳戶是你開的帳戶？）是我去開戶的，但我沒用，當時因我在縣府跑照，李志謙、羅錦榮向我借帳戶，因他們說要用來對外接案子，所得平分之用，怕用自己親友〈的帳戶〉會有問題。」「（當時妳帳戶、印章由何人保管？）他二人不知是哪一位〈保管〉，．．．。」「．．．．本案發生後，他們將存摺、印章還我，我就去辦銷戶。」「．．．．我聽說帳戶後來有交給紀文發使用，存摺是紀文發太太及李志謙拿去還我的。」等語（88年度偵字第3536號偵查卷第274、275頁），有該偵查卷影本在卷可稽。③88年11月30日在原審具結證稱：「（你在台銀苗栗分行的帳戶是借給何人使用？）羅錦榮。」「因我在建築師事務所上班，．．．有去縣政府，羅錦榮就開口向我借，我是拿到縣政府給他。」「（自從帳戶借給羅榮錦後自己有無使用過該帳戶？）沒有。」「（知否羅錦榮跟你借帳戶何用？）不曉得。」「（知否你帳戶資金的流向？）不知道。」「（知否幾人用你的帳戶進出？）不清楚。」「（究竟是羅錦榮或李志謙〈向你借帳戶〉？）羅錦榮，他們我都認得。」「（為何在調查局說是先借給楊翠瑩？）．．．．被移送前一個月，羅錦榮、李志謙、楊翠瑩有找過我，跟我說要這麼講的，但當初是借給羅錦榮的，．．．．。」「（借帳戶有無任何代價？）沒有。」「（大筆資金所得稅會扣你稅否？）沒收過稅單。」「（楊翠瑩有無轉20萬元給你過？）沒有。」「（是否願意跟羅錦榮、李志謙對質？）願意。」「（楊翠瑩說沒有與李志謙、羅錦榮找過你？）是李志謙、楊翠瑩來找，我們在車上談的，李志謙說那帳戶是楊翠瑩用的，當時楊翠瑩沒有回答，我也沒有說什麼，至於羅錦榮，是他單獨跟我去看其他建築線的案子時跟我講的。」「（到底怎麼回事？）是羅錦榮借的沒錯，我不知道為何本子會到李志謙的手上」「（於檢察官訊問時妳為何知道本子何人在使用？）我不知道，還沒出庭前就與李志謙、楊翠瑩碰面過了，我根本不認識乙○○，我只講我的戶頭提供給羅錦榮用的，其他的我沒有講，那天問到凌晨三點沒有看筆錄就直接簽名了。」等語（參見原審卷第二宗第65～68頁、第70頁）。
⑹前揭關於被告乙○○因興得公司企圖以土地改良工程費扣抵
土地增值稅，而虛構上開工程，行使業務上登載不實之文書，並行賄等事實，除上開共同被告及證人之供證外，並有行賄相關之傳真紙頁、記事紙頁（原本扣案，外放於證物袋）等影本、彰化縣稅捐稽徵處87年10月22日（87）彰稅工密字第630號函影本（函覆苗栗縣調查局關於嘉晟營造有限公司開立之20張統一發票未依規定申報營業稅）、統一發票影本（20張）、華南商業銀行存款往來明細表影本、華南商業銀行存摺類存款取款憑條影本、87年8月20日會勘紀錄影本、87年9月24日會勘紀錄影本、本案虛構工程之現場照片、興得公司日記帳、興得公司分類帳、「苗栗縣政府86年9月2日86府建都字第4606號（函）稿影本、改良土地費用說明書影本、陳賢秋建築師事務所工程驗證書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本、使用執照審查表影本、營造業承攬建築工程竣工查報表影本、改良土地複勘申請書影本、苗栗縣政府建設局什項（土地改良物）建造執照影本、改良土地查驗申請書影本（均屬有關上開39 7地號部分）」、「苗栗縣政府86年9月24日86府建都字第11 8599號（函）稿影本、改良土地費用說明書影本、陳賢秋建築師事務所工程驗證書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本、改良土地複驗申請書影本、陳賢秋建築師事務所工程決算書影本、苗栗縣政府建設局什項（土地改良物）建造執照影本、改良土地查驗申請書影本、陳賢秋建築師事務所工程預算書影本、陳賢秋建築師事務所數量計算結算表影本（均屬有關上開396之1地號部分）」、苗栗縣政府建設局稿影本、建造執照及雜項執照規定項目審查表影本（第2712號偵查卷第41 、
42、45、46～49、60、61、62～70、95、96、97～102、107、108、109～115、116、117、118、13 1、132、136、137、138～140、142、143、147、148、149、189、190頁）、乙○○承買苗栗市○○段397等地號土地繳納增值稅明細表、及相關之土地增值稅申報書影本、土地增值稅繳款書影本、苗栗縣政府函影本、土地增值稅免稅證明書影本（第2976號偵查卷第4、5、8、17、20、27、50頁）分別附卷可稽。
⑺按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年台上字第1599號判例意旨足資參照。復按趨吉避凶，乃人之天性，於觸法犯罪接受調查、或於難脫關係而應訊作證時，所供難免刻意保留，或飾詞卸責避重就輕，或曲意迴護，惟遇詞窮理曲無從推諉，遂不得不據實供述，亦屬人之常情，設若無此事實，竟虛構事實而為不實之自白，或虛構事實而為不實之證述，均屬損人不利己，一般正常之人均知所避免，被告乙○○、林源富二人倘無上開情事，共同被告李志謙、羅錦榮、紀文發、陳賢秋、及證人林秋滿、楊守逸等人當無分別為上開自白或供證之必要，且各該共同被告或證人就相關情節之供證又互核相符，與前揭各項書證及扣案之傳真紙頁或記事紙頁所載內容亦吻合，足見前引各該共同被告或證人所供應無不實，各該共同被告或證人於調查站調查時或於偵審中前後所供與上開所引用之供述相異部分，均不足採信。⑻按：①上開林秋滿之帳戶係被告李志謙等人所借用，業據證
人林秋滿結證明確，雖證人林秋滿於原審曾證稱是羅錦榮所借，於偵查中證稱係羅錦榮、李志謙所借用，關於究係何人向其借用上開帳戶，其前後所述略有不同，但被告李志謙自承借用該帳戶且實際保管該帳戶之存摺及林秋滿本人之印章，證人即同案被告羅錦榮於上開調查站調查時亦供證係其與李志謙共同向林秋滿借帳戶，交由李志謙存管等語，證人林秋滿關於究係何人出面向其借用該帳戶，前後所述不盡一致，顯係因時間久遠而記憶模糊所致，不能以此細節供述不一即謂其所證不實。②證人陳雙貴於本院上訴審調查中證稱李志謙曾向其提過要買車，事後李志謙確有買新車，其問李志謙車款係如何解決，李志謙謂係向羅錦榮所借，借多少其不知道，借的當時其沒有看到，其亦未問羅錦榮等語；證人黃淑仁於本院更一審調查中證稱86年間，李志謙向其借錢說要買車，其未借給李志謙，後來李志謙有買車，其問李志謙錢從何來，他說是向羅錦榮所借等語，該二證人上開所證，均屬渠等聽聞而來之傳聞之詞，核與共同被告李志謙、羅錦榮在調查站所供亦不符，倘共同被告李志謙確向羅錦榮借款，彼二人豈有於調查站及偵查中均隻字未提之理，證人陳雙貴、黃淑仁上開所證，均無從據以認定共同被告李志謙確曾向羅錦榮借40萬元購車屬實，自均不足採為有利於被告之認定。③證人即另案被告李瞻良於原審雖證稱：「（當時在伊豆餐廳乙○○有無提及396-1、397土地改良的問題？）沒有，我吃一下就走」等語，縱其所證屬實，然其已證稱其係「一下子就走」，其又何以能知悉乙○○有無在場提及396-1、397土地改良之問題，其此部分所證，自亦不能採為有利於被告乙○○之認定。
二、綜上所述，被告乙○○所辯，無非飾卸之詞，不足採信，其上開犯罪事實事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、比較新舊法：被告等行為後，刑法及貪污治罪條例均經修正：
⑴貪污治罪條例第2條原規定：「 依據法令從事公務之人員，
犯本條例之罪者，依本條例處斷」， 嗣於95年5月30日修正，同年7月1日施行，修正後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，其修正理由明示係配合刑法有關公務員定義規定之修正。 而刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，嗣於被告等行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，修正後之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」修正後之規定較為具體且嚴謹，顯較修正前之規定有利於被告等， 依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之規定。
⑵被告等行為後，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑
法第33條第5款修正為：「罰金：新台幣一千元以上， 以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」相較，以行為時之規定有利於被告， 依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律， 即修正前刑法第33條第5款關於罰金之規定。
⑶被告行為後，新修正之刑法已刪除第56條關於連續犯之規定
，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後法第2條第1項規定，仍應適用較有利於被告之行為時之舊法關於連續犯之規定。
⑷被告行為後，新修正之刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規
定。本件被告乙○○所犯上開行求賄賂罪及行使業務登載不實文書罪，其間各有方法結果之牽連關係，依修正前刑法之規定，應依較重之行求賄賂罪處斷；修正後之刑法已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，從一重處斷。
⑸綜上所述，關於貪污治罪條例部份應適用現行法，關於刑法部份，以修正前刑法於被告有利，應一體適用修正前刑法。
肆、核被告所為係犯：
一、建築師陳賢秋在業務上之什項建造執照申請書上，以系爭二筆土地土地改良工程工程造價登載浮誇不實之二千八百五十萬元、九百八十二萬元向苗栗縣政府建設局提出行使申請，足以生損害於建管及課稅審核之正確性，核係犯修正前刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。
二、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但一人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明。本案被告乙○○係台北市興得公司實際負責人，同案被告陳賢秋係苗栗縣頭份鎮陳賢秋建築師事務所負責人兼建築師，同案被告紀文發則係苗栗縣金義公司負責人，而同案被告李志謙、羅錦榮所犯上開圖利罪係為圖得超出實際施工款之利益，乙○○則係為圖得減免應繳納土地增值稅之利益，陳賢秋係為獲取設計費，紀文發係為獲取施工費，共同被告李志謙及具依據法令從事公務之人員身分之羅錦榮間，與未具公務員身分之乙○○、陳賢秋、紀文發間，係彼此對立之對向關係，各有其行為目的之對向犯，難認被告乙○○與同案被告李志謙、羅錦榮、陳賢秋、紀文發彼此間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，是被告乙○○應不能與同案被告李志謙、羅錦榮共同成立圖利罪，惟貪污治罪條例所稱之賄賂，屬不正對價之一種，存在於公務員與人民之間，因公務員職權上之一定作為或不作為，和人民所求之事項，產生對價關係，此種人民提出之對待給付，即為賄賂。於公務員方面，無論其特定之作為或不作為是否違背職務，因有悖廉潔義務、辱於官箴，均成立犯罪；於人民方面，則僅就其因而致使公務員違背職務之情形，予以非難。而賄賂之認定，重在人民之所求與公務員之所為間，所存在之對價關係，是應就公務員職權內容範圍、特定行為之作用目的、對立雙方之主觀認知、客觀關係、給付種類與數額、時間等各項因素，予以綜合判斷，縱然假藉餽贈、酬謝、政治獻金等名目為之，祇要出於違法或不正當之對待給付，仍應認屬賄賂。進言之，倘公務員就其職權範圍內之事項，於人民申辦之際，明知不合規定，卻出以代辦即包准合格通過之姿態，加以包攬，再負責製造或作成符合規定之假象，予以審核通過，人民因事先知情，無論主動要求或被動應允，既願付費換取通過，任令公務員造假違法審核，不啻官民勾結，此代辦費雖披以承攬報酬之名義，實則何異賄賂，公務員自應論以違背職務要求（或期約、收受）賄賂罪，相對之人民亦當課以對於公務員違背職務行求（或期約、交付）賄賂罪責。且關於此種變相賄賂之額數認定，係以人民之立場為準，易言之，縱然公務員因須負責製成表面合法之假象，容會付出某些成本，無非其內部問題，應自行吸收，無扣除此成本之必要。本件起訴書之犯罪事實欄第二項，載明：「乙○○為思以虛偽之土地改良花費折抵土地增值稅，於86年6、7月間，與公務員羅錦榮、李志謙及營造商紀文發基於犯意聯絡，商定由李志謙出面承包虛構之表象工程，安排紀文發之金義公司施作．羅錦榮給予通融驗證，乙○○並委託陳賢秋建築師為浮誇設計，系爭二筆土地改良工程造價高達2,850萬元；完工後，乙○○憑以申辦複勘，羅錦榮果然佯為形式審查，准發不實之土地改良驗證書，副知苗栗縣稅捐稽徵處；乙○○因此先後付給李志謙工程款640萬元及200萬元，羅錦榮、李志謙扣除借牌費和購買發票費後，實際各獲得「賄款」約40餘萬元及50餘萬元」等情，經核屬實有如前述，依前述說明，被告乙○○此一「變相賄賂」行為雖不能論以圖利罪之身份上共犯，然其行為已該當對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，依刑事訴訟法第三百條之規定，法院就起訴之犯罪事實，不受起訴法條拘束之規定，仍應論以修正前貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行求賄賂罪。
三、被告乙○○為使羅錦榮配合為不為詳實之查驗、複勘、核發土地改良驗證書，以『設計、監造費』名義，分二次將工程款1,21萬3000元、47萬4,800元匯予陳秋賢，囑由陳賢秋，按工程總價百分之一比例計算之金額即28萬5000元及9萬8200元代轉給羅錦榮，陳賢秋依乙○○之指示，先後將28萬5000元及9萬8200元之款項向羅錦榮行求，經羅錦榮以既共同承包該工程，已可獲利，毋庸另收為由，未予收受。此部份行賄行為與前開變相行賄行為目的同一，均係在使羅錦榮配合為不為詳實之查驗、複勘、核發土地改良驗證書以不法之方法折抵土地增值稅，在法律上評價上應僅係一罪，應認係行賄行為之接續行為，僅論以一行賄既遂罪。
四、被告乙○○對於上開行使業務上登載不實文書罪與同案被告陳賢秋、紀文發有犯意之聯絡及行為之分擔，被告違背職行求賄賂之犯行，與同案被告陳賢秋有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告本亦犯業務上為不實登載行文書罪，然此部份之低度行為，為行使之高度行為吸收，不另論罪；其先後多次行使業務上登載不實之文書，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法修正前之連續犯規定以一罪論處。被告乙○○所犯行求賄賂罪及行使業務上登載不實文書罪，其間有方法結果之牽連關係，應依刑法修正前之牽連犯規定從一重之行求賄賂罪處斷。
五、被告乙○○之選任辯護人李慶松律師於本院請求依照妥速審判法第7條規定減輕其刑（見更四審99年8月21日準備程序筆錄），按自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。刑事妥速審判法第7條定有明文，經查本件自第一審繫屬日88年6月22日起迄今已逾11 年迄未能判決確定，屬自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，而本件被告並未逃亡遭通緝，是以訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告之事由。又本件被告所涉之犯罪為行賄罪，其犯罪事實雖有些許複雜，然其複雜程度就案件之確定而言，法院審理已逾11年仍未確定，仍屬過久，堪認已侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，爰酌量減輕其刑。
伍、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴被告乙○○並未犯貪污治罪條例之圖利罪（有如前述）、稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪、商業會計法第71條第1款之罪（詳下述），原判決認被告乙○○均犯該罪，尚有未洽。⑵被告犯有對於公務員違背職務行賄之罪，應變更檢察官起訴法條，有如前述，原判決未予以變更起訴法修論以違背職務行賄罪，亦有未洽。⑶被告有適用妥速審判法第7條減輕其刑之規定。且有適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定（容後論述），原審均未及審酌。被告乙○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院應將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰分別審酌被告被告乙○○與承辦公務員相互勾結，利用造假之表面工程，浮誇花費鉅額款項以改良土地，冀圖免納二千餘萬元之土地增值稅，既居心不良，手段卑劣，犯情非輕，犯後仍飾詞狡辯，亳無悔意，及其犯罪手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權三年。未查中華民國九十六年罪犯減刑條例已於
96 年7月4日公布，同年月16日施行；該條例第2條第1項規定：犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：「一、死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，被告犯罪在96年4月24日以前，且所犯非屬貪污治罪條例第4條至第6條之罪，是以雖宣告逾有期徒刑超過1年6月之刑者，亦應依上開減刑條例之規定予以減刑，爰判決如主文第二項所示。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認被告乙○○另涉犯商業會計法第71條第1項之罪嫌，惟並未具體記載其事實，復無證據堪認被告乙○○確有公訴意旨所指之該部分犯行，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
二、公訴人又以被告乙○○另涉犯稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐之罪嫌。經查：上開坐落於苗栗縣苗栗市○○段第397及396之1、389之3、398、402等地號之五筆土地之買賣契約，出賣人係原所有人詹益和、徐永火、徐泰階等人，乙○○為買受人，經雙方約定由買方即乙○○繳納土地增值稅，固據被告乙○○供承屬實（本院上訴卷第二宗第127頁），並有土地買賣同意書附卷可稽（前引第2712號偵查卷第37頁），惟按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第5條第1項第1款定有明文，故土地買受人並非土地增值稅課徵之對象，縱令土地買受人與土地原所有人間訂立之買賣契約有土地增值稅由土地買受人負擔之特約，亦屬私法上之契約，不能變更公法上納稅義務之主體，是以依該項特約，土地買受人固有支出稅款之私法上義務，但公法上之納稅義務人則仍為該土地之原所有權人（參最高法院92年台上字第207號判決意旨）。而稅捐稽徵法第41條之非法逃漏稅捐罪，以納稅義務人為犯罪主體，本件被告乙○○雖依其與土地原所有人間訂立之買賣契約有土地增值稅由土地買受人負擔之特約，但該私法上之契約，不能變更公法上納稅義務之主體，其公法上之納稅義務人則仍為該土地之原所有權人。本件被告乙○○既均非上開土地買賣之納稅義務人，即不能作為該犯罪之犯罪主體，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○確有稅捐稽徵法第41條非法逃漏稅捐罪犯行，，因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、貪污治罪條例第11條第1項、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第215條、第10條第2項、修正前刑法第56條、第55條、第33條第5款，第37條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑事妥速審判法第7條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲法 官 蔡 王 金 全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 99 年 10 月 28 日貪污治罪條例第11條對於第二條人員（公務員），關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第 2 條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
刑法第10條第2項稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
第 17 條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。