臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重上更(四)字第12號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第2058號中華民國91年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度少連偵字第116號、90年度偵字第13150號），提起上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續對於未滿十四歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑柒年；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、丙○○曾犯殺人未遂、業務過失致死等罪，並曾於民國(下同)85年間犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑8月確定，於88年10月2日執行完畢，仍不知悔改。(一)於89年6、7月間某日，在臺中縣新社鄉○○釣蝦場，認識甲女之父及國小剛畢業未滿14歲之甲女（警詢代號3496－2，姓名、年齡詳卷）。嗣後丙○○即帶甲女至其臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號住處，並收甲女為乾女兒，其明知甲女為國小剛畢業，為未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女子為性交之概括犯意，先於89年11月中旬某日晚間，駕駛其女友李○○之姐李○○所有之銀色自用小客車載甲女至住家附近苗圃，將車子停放在馬路旁，在車內經甲女同意後，以其性器進入甲女性器之方式，對甲女為性交行為。此後至90年7月16日止（90年5月底至同年6月中旬，甲女被其父送往花蓮居住期間除外），又連續在其所有之車號00-0000紅色自用小客車上、臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○號住處、或在臺中縣豐原市○○街30之8號3樓其前妻黃○○住處房間內、以及彰化縣○○鄉○○村○○路○○號丙○○堂弟柯○○住處等地，以同一方式對甲女為性交行為，前後共30次。(二)乙女（警詢代號3496－4，姓名、年齡詳卷）為甲女之同學，亦為未滿14歲之女子，經由甲女帶同乙女至丙○○住處介紹而與丙○○認識。丙○○明知乙女亦為未滿14歲之女子，竟於90年5月8日晚間，邀約甲女、乙女2人至其前妻黃○○位於臺中縣豐原市○○街30之8號3樓之住處同住，3人同睡1床，至晚間11時許，丙○○在乙女面前對甲女為性交行為，並以乙女會洩漏所見為由，誘使乙女自行脫去上衣，經乙女同意，以手撫摸乙女胸部，而對乙女為猥褻之行為。隨後即基於同一對於未滿14歲女子性交之概括犯意，自90年5月底某日晚間起，至同年6月19日左右止，連續在其臺中縣○○鄉○○村○○街○段○○○巷○○號居處房間內或豐原市○○街30之8號3樓，經乙女同意，以其性器進入乙女性器之方式（起訴書此處誤載為甲女），對乙女為性交行為，前後共10次。
二、案經甲女之父及乙女之母訴由臺中縣警察局及臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被害人即證人甲女、乙女於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且甲女、乙女當時均未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，亦不得令其具結，本院亦查無有何顯不可信之情況，且甲女、乙女於原審及本院前審審理時均已到庭接受詰問，依上開法條規定及說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。辯護人主張甲女、乙女於偵查中之證述無證據能力云云，並不足採。至甲女、乙女於警詢中所為之陳述，查無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之規定爰認無證據能力。
(二)關於甲、乙女及被告測謊報告之證據能力，經本院於更㈡審時就施測過程函詢法務部調查局，該局函覆稱：「本局測謊案件之施作均以受測人同意並簽署『測謊同意書』為必要條件，本案係臺灣臺中地方法院分於90年12月24日及91年2月26日函請本局協助對本案被告丙○○及2位被害人進行測謊，上述3位受測人於測試前，皆完成簽署『測謊同意書』程序，且在測試過程中，受測3人亦未做任何拒絕測謊或要求中止測謊之意思表示。本案本局係使用美國拉法葉儀器公司（Lafayette Instrument Co.）製造，型號761-98GA測謊儀器施測，施測環境具影音監視功能兼溫度控制，未受任何干擾，且測試得之生理紀錄圖為符合鑑判條件的有效圖形，本局方做結果研判。」，有該局97年1月23日調科參字第09700028710號函1份，暨隨函檢送之測謊鑑定過程參考資料2份（內容包括測謊程序說明、測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組、生理記錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明、其他測謊文獻資料）在卷可稽（見本院更㈡審卷第34至58頁）。是本件調查局之測謊鑑定，形式上符合測謊基本要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，有證據能力。被告辯以：法務部調查局並未對甲女、乙女實際實施測謊云云，並不足採信。
(三)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本件下述受理性侵害事件驗傷診斷書2份，係負責為被害人診治傷勢之醫師，依其所見製作之證明文書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然因係從事業務之醫師於醫療業務上所製作之證明文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
(四)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下述證人甲女之父曾於警詢或偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院行準備程序均表示對該證據能力無意見（見本院卷第54頁），且於本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，係出於證人等自由意識所陳述，且無證據可證明有何不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢、偵查中之證言自具有證據能力。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認上開犯行，辯稱：(一)被告未曾與甲女及乙女發生性交、猥褻行為，係甲女之父因賭債糾紛，挾怨教唆甲女及乙女誣陷被告云云；(二)甲女之父於90年4月間即曾帶同警方人員及其家人，前往被告住處指稱被告之子丁○○在住處2樓強姦甲女，惟被告住處並無2樓；又甲女指稱被告及其子丁○○，於90年6月19日共同持槍強押其至大肚山強姦云云，惟警方帶同甲女至大肚山指述強姦地點時，竟找不到其所指之地點，又甲女再於90年6月28日，前往東興派出所製作筆錄時，指稱被告將其強押至豐原強姦4天，結果亦查無其事，顯示一切均屬虛構；又甲女稱與被告每次發生性行為時均會流血，苟被告曾與甲女發生30餘次之性行為，甲女豈會每次均有流血之現象發生？且甲女早有交往年餘之男友吳某，並曾有親密之行為發生，故甲女之指述顯與經驗有違；(三)被告於89年間並無任何自用小客車，均係以機車代步，絕無可能在車內與甲女為性交之行為；(四)被告於90年1、2月間均臥病在床，有診斷證明書可稽，在該段期間內，被告實無可能每隔2天即與甲女為性交之行為；(五)臺中縣豐原市○○街30之8號3樓乃被告前妻黃○○之住處，黃○○僅曾於90年3、4月間載甲女至該處1次，且黃○○於90年2月間至5月9日止，均與被告同處，被告絕無可能在該段期間對其乾女兒甲女作出逆倫之事；(六)90年5月10日以後，被告開始與新結交之女友陳○○交往，被告於90年7月16日，與陳○○、朋友黃○○均在住處內，並未外出，絕無可能如甲女所供稱最後一次於90年7月16日在彰化縣伸港鄉柯○○住處內，與甲女為性交行為；(七)被告於90年7月13日至7月16日，並未前往彰化縣○○鄉○○路○○號其堂弟柯○○住處，更未與甲女至該處同居；(八)甲女之父於警詢中提出之錄音譯文，係因甲女為向真實姓名不詳之友人Angle證實其確有要好男友，遂先撥打被告使用之0000000000號行動電話與其商議，請被告冒充其男友而有前開親密之對話，打電話時Angle在場，詎甲女之父僅就不利於被告之部分為節錄，與事實不符；(九)甲女之父曾委請證人邱○○充當調人，請被告勿對其誣告罪行提出告訴，詎其事後卻仍貿然興訟，誣指被告涉有妨害性自主、販賣人口、毒品及持有槍彈等犯行，部分罪嫌業經查證係子虛烏有而未據起訴云云。其辯護人則以：甲、乙女警詢、偵查及甲女警詢、偵查、法院審理前後不一，顯見其等2人供述並不可採云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業據證人即被害人甲女於90年7月25日檢察官偵查時證稱：「（與丙○○何時認識？）國小六年級畢業後約89年6、7月認識的，當時爸爸帶我去釣魚，他是爸爸的朋友，認識後約三天他認我為乾女兒，之後就時常到他家玩。第一次與丙○○發生性關係是89年11月中旬，在新社住家附近苗圃，在車上發生性關係，時間是晚上，他的車是銀色的，後來他說婚後換紅色的車。他的生殖器，有插入我陰道內，．．．。最後一次發生性關係是90年7月16日在彰化伸港他親戚柯○○家，是丙某表弟。與丙○○約兩天發生一次性關係，5、6月都沒與丙某聯絡，因為這這段期間我都在花蓮(姑姑家)，這是爸爸安排的，．．．．。在花蓮姑姑家我有打電話給丙某，結果電話被姑姑錄音而且聽到丙某要到花蓮帶我，之後姑姑馬上通知爸爸來處理，．．，後來爸爸就帶我回家了。」、「（90.5.8晚上否和丙○○與3496-2睡在丙某豐原住處睡一張床？）是。當天晚上丙○○說要玩遊戲，3496-4說他不會，丙某說先和我做給他看，3496-4沒有脫衣服，丙某叫我勸3496-4脫衣服，3496-4還是不肯脫，丙某有拉開3496-4衣服親他胸部及親嘴，沒有和3496-4發生性關係。只有我們發生性關係。」、「（與丙○○發生性關係幾次？）約30多次。」、「（丙○○身體有何特徵？）刺青。
．．．．，生殖器有入珠。與丙某發生性關係時有摸到，到花蓮時與他電話中我有問過他。」等語（90年度偵字13150號卷第104-107頁，下稱偵查卷）、於90年10月8日原審審理時證稱：「（何時認識被告？）國小六年級下學期，父親帶我去釣魚，那天認識他要收我作乾女兒，隔天我們又去釣魚池，父親讓我去被告家玩，晚上被告才帶我回家，之後，被告就打電話到家裡給我，如果是父親接電話，被告就不出聲音，我常常去被告家玩，父親都不知道，我上課時間都去被告家玩，我打電話叫被告去學校載我，我去被告家唱歌，還有跟被告的2個兒子，還有他的兒子朋友，都到他家唱歌或是他的朋友家唱歌。我都是在半夜與被告發生性關係，．．．，到國中時與被告發生關係，第1次在車上與被告發生關係，被告打電話給我，帶我出去，就帶我到偏闢的地方（新社○○村苗圃），與他發生關係，那邊有個○○寮，車子是被告女朋友的（寶貝），被告射精在我身上，他沒有戴保險套。有時候他載我去他家，我都是在我家巷口等被告，被告都是與他兩個兒子同住，沒有與他女兒同住，我與被告發生關係，4月他女朋友就沒有住了，被告有時候會叫我把他的精液吃下去。都是他載我回家，第2天我就去上課。5月份我就與被告住在豐原（他老婆的家），住一個禮拜，白天被告回家，我就都住那裡，住在公寓3樓，樓梯左邊，樓下沒有賣東西，大門出去靠右邊，有1間洗衣店，對面是補習班，樓上有3個房間，有一間房間有廁所，我們住在這一間，一間是空的，一間中間有隔起來，我沒有住在○○，被告老婆住在台北，女兒在台中上班，後來我有叫3496-4來陪我，被告就去載3496-4號來，當天我與被告發生關係，叫3496-4旁邊看，後來被告也親3496-4，我先與丁○○發生關係，在○○那邊發生關係，那天都沒有人在，叫我不要跟他父親說，後來隔天被告問我，我才告訴被告，被告就很生氣，才再與被告發生關係。我在派出所時，我打電話給丁○○，丁○○要我不要說出來，後來我朋友告訴我說要說出來。我在國小六年級畢業時，我就喜歡被告，但是還沒有與丁○○發生關係。我沒有見過被告的老婆及女兒。7月13日被告叫他小兒子朋友載我去新社，又帶我去大坑的釣魚池，被告帶我去柯○○家，在柯○○家也有發生關係，．．．。被告把寶貝趕走，寶貝就把車開走，被告就再開另一個紅色車子。被告入珠的位置在龜頭朝下前面一顆，左邊一顆平行，根部一顆，正中間左邊一顆，右邊最上面一顆，看不出來，摸可以摸的出來，他的右手手臂有受傷，身上有刺青，穿內褲地方有大腿部分刺青，帶手錶地方有痣，他的身上前面（胸前）、後面刺青，肚子也有刺青，陳○○很像是寶貝名字，寶貝走時，有懷孕，生完女兒就走，被告不喜歡女兒。被告沒有用毒品控制我們，也沒有販賣少女，．．。」等語(原審卷第68-70頁)。及證人即被害人乙女於90年7月25日檢察官偵查時證稱：「（年齡？）13歲。」、「（何時認識丙○○？）小學六年級時認識的，3496-2帶我到丙○○家新社○○村。」、「（是否到過丙某豐原的家？）去過。但我不知地址，是3樓的房子。90年5、6月去的，是3496-2找我去的。丙○○開車到我家，帶我去豐原找3496-2，到豐原已是晚上，我不記得幾點了，日期好像是90年5月8日。」、「（當天晚上情形？）床是靠牆壁，是雙人床，鋪在地上，我睡在靠牆，3496-2睡中間，丙○○睡旁邊，丙○○叫3496-2脫衣服，我告知要出去，他叫我看也可順便學習，3496-2脫衣服時也叫我一起脫，我自己脫掉上半身的衣服，丙某與3496-2發生性關係時，丙某有撫摸我胸部及親我嘴，沒有摸我下體，丙某撫摸我時，我有用棉被擋他，因我不好意思半推半就，當時我沒想到要跑出去。」、「（何時和丙○○發生性關係？）某一次在新社○○他家，大約6月，日期我忘了，丙○○到我家帶我去的，他之前打電話給我，說要帶我到他家玩，我說時間太晚了不要出去，丙某說沒關係，他帶我到他家，進入他房間，丙某就先放A片，我坐在床口，他走過來就先脫他自己的衣服，然後要幫我脫，我覺得怪怪的，就說我自己脫，然後就發生性關係。」、「（為何不反抗？）我有推他，我是半推半就的與他發生性關係，不是他用強迫的強姦我。當天到丙○○家他的兒子在客廳。與丙○○發生性關係次數很多次，我不知道幾次了，如果我經期來我會告訴他，不願和他發生性關係時我會騙他說經期來了，在6月26日的前一個星期我就沒去丙某的家，因為媽媽知道，媽叫我不要去但我還是有偷跑去，90.6.26到東興派出所製作筆錄後就沒有去丙某的家了。90.6.20丙某到警局製作筆錄後還有打電話給我，與丙○○發生性關係約十幾次。如我不願和丙某發生性關係時，丙某會生氣。」、「（每次發生性關係時丙○○有無戴保險套？）沒有。我不知他是體內或體外射精。」等語（偵查卷第100-103頁）、於本院91年上訴字第1095號91年8月5日審理時證稱：「（你是否認識被告？）認識。是甲女介紹我認識的。」、「（90年5月8日晚上你有無與甲女及被告三人同睡一床？）有的。」、「（被告有無在你面前和甲女為性交的行為？）有的。」、「（有無說你會洩漏出去，而要你脫去上衣，用手撫摸你的胸部？）有的。」、「（以後被告有無和妳發生性行為？）有的。」、「（被告從何時開始與你發生性行為？）是5月8日以後，是甲女到花蓮去，被告就打電話給我，要我到他住處的房間內和我發生性行為。以後他常常打電話在他住處，共有10幾次與我發生性行為。」、「（你知道被告有與甲女發生性行為的事情？）我看過一次。．．」等語、於本院97年度重上更(三)字第111號98年9月30日審理時證稱：「（是否認識被告丙○○？）認識。」、「（何原因認識被告丙○○？）因為我同學被害人甲女認識被告。」、「（認識被告丙○○時你多大年紀？）14歲左右。國中時候。」、「（認識被告丙○○之後有無互相來往的情形？有的話來往情形如何？）蠻常聯絡的。」、「（聯絡做何事？）有時候我同學也會找我一起去，有時候我自己會去被告丙○○家。」、「（那時候是否知道被告丙○○有車？）知道，是紅色的車子。」、「（認識被告丙○○後有無發生性關係？）有。」、「（情形可否描述一下？）時間忘記了，在被告兩個家發生的，一個是在豐原，一個是在新社鄉的○○村。」、「（認識被告丙○○之後來往的時間中，發生性關係的次數？）10次左右。」、「（每次與被告丙○○發生性關係，都是出於你自願？)對。」、「（被害人甲女、還有你及被告丙○○你們3人有無在90年5月8日在台中縣豐原市○○街30之8號3樓黃○○的住處同睡一張床過？）有。」、「（這次，被告丙○○和被害人甲女是否在你面前有發生性行為？）有。」、「(被告丙○○有說你會洩漏你看到的情形，所以要你脫去上衣，然後經過你的同意，你脫去上衣，由被告撫摸你的胸部？）好像有。．．」、「（是否被害人甲女到花蓮之後，被告要你到他房間，你們有發生性關係？）有。」、「（是否知道妳剛說發生性關係地點有兩個地方，在各個地方各發生幾次是否記得？）新社鄉○○村那邊發生比較多次，大概有7、8次，豐原大概2、3次。」等語。而原審囑託法務部調查局對於甲女、乙女2人實施測謊，並以控制問題法、混合問題法等兩種方法測試結果，2女對於被告曾與其等發生性關係乙節，均無說謊反應，有該局91年4月25日調科參字第09100103790號測謊報告書在卷可稽（見原審卷第360頁）；被告經以控制問題法、混合問題法等兩種方法實施測謊結果，對於其所稱「與甲女沒有性關係」及「與乙女沒有性關係」之問題，均呈說謊反應，有調查局91年1月18日調科參字第90085843號測謊報告書在卷可考（見原審卷第279頁），此外，並有甲、女受理性侵害事件驗傷診斷書2份附卷可參，足認甲女、乙女之上開證述，係屬真實可信。至甲女之父與被告丙○○有仇怨與否，與甲女本人之供述可採與否，並無關聯性，縱令甲女之父因仇怨而有指述誇大之處，亦僅得將甲女之父以及甲女、乙女警詢中誇大不實之部分予以排除（本院已排除甲女、乙女警詢之陳述，而認其等2人於警詢之陳述無證據能力，但仍可以之為彈核證據），但不能因此認定甲女、乙女之全部供述均屬虛偽，進一步言：
⒈關於被告知悉甲女、乙女均未滿14歲：
甲女係77年2月份出生，於89年6、7月國小畢業時，父親帶其至新社鄉○○釣蝦場釣魚而認識被告，被告嗣後並認甲女為乾女兒。另乙女係00年0月出生，為甲女之國小同學，亦為未滿14歲之女子，經甲女帶乙女至被告住處而認識被告等情，業經甲女、乙女陳述無訛，且有姓名對照表密封存卷可憑。且被告於90年8月24日原審審理時並供稱：伊知道甲女為13歲等語（見原審卷第13頁），足認被告於犯本件之罪時，自始即知悉甲女、乙女為未滿14歲之女子。
⒉關於被告對甲女為性交行為之時間：
甲女於97年7月25日偵訊時證稱：被告於89年11月中旬某日晚間，駕駛銀色自用小客車載甲女，至臺中縣新社鄉住家附近苗圃，在車內經甲女同意以其性器進入甲女性器之方式，對甲女為性交行為等語（見偵查卷第104頁反面），就被告對其第1次性交之時間、地點及方式均敘述綦詳。雖甲女於90年6月23日警詢時供稱：「我是先跟丁○○發生性關係，那是我上國中一年級大概放寒假期間，是90年1月或2月，之後1個星期左右我才跟丙○○發生性關係」等語（見少連偵卷第21頁背面）、於原審90年10月8日審理時稱：「國小六年級下學期，父親帶我去釣魚，那天認識他（指被告）要收我作乾女兒（按正確時間應係89年5、6月間）....認識被告一年以後，就與被告發生性關係」（見原審卷第68、69頁）等語，惟甲女上開於警詢及原審供述之情節過於空泛而不具體，自應以甲女在偵查中證述被告對其性交之時間為可採。另依甲女之父於90年7月16日警詢時證稱：90年5月12日向東勢分局東興派出所報甲女失蹤；於5月15日尋獲，5月底把甲女帶到花蓮；6月中旬帶甲女回臺中住處等語（見偵卷第55頁）；甲女於90年7月25日偵訊時亦證稱：「（90年）5、6月都沒與丙某聯絡，因為這段期間我都在花蓮」等語（見偵卷第104頁反面），應認甲女於90年5月底至90年6月中旬居住在花蓮期間，被告不可能對甲女為性交之行為，此段期間自應予排除。
⒊關於被告對甲女為性交行為之次數：
甲女於90年7月25日偵訊時證稱：「約30多次」等語（見偵卷第107頁），足認被告與甲女性交之次數至少有30次，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應認定其2人性交之次數為30次。
⒋關於被告對乙女為性交行為之時間：
⑴雖乙女（於90年6月26日在東興派出所製作第一次警詢筆錄
）於90年7月16日臺中縣警察局少年警察隊第二次警詢時指稱：5月中旬（詳細時間不記得）某天晚上，被告約伊出來，用拳頭打伊頭又罵伊三字經，抓狂的樣子，與伊性交。從5月份至6月份上一次警詢（即90年6月26日）前，除生理期外，幾乎每天都與上訴人發生性關係，最後一次是在上一次警詢前幾天等語（見偵查卷第37、38頁）、於90年7月25日偵訊時則稱：第一次與被告發生性關係是在6月，與被告發生性關係很多次，如經期來會告訴被告，不願發生性關係會騙他經期來。在6月26日前一個星期就沒去被告家，因為媽媽知道，叫伊不要去，伊還是偷偷去等語（見偵查卷第101頁反面）。乙女對於最後一次與被告發生性關係之日期，前後稍有不一，於第二次警詢時稱：「最後一次是在上一次警詢（90年6月26日）前幾天」，於偵訊時稱：「在6月26日（即第一次警詢）前一個星期就沒去被告家」。本院審酌乙女於第二次警詢時，有其母陪同在場，當時乙女指訴被告以拳頭打伊頭又罵伊三字經，抓狂的樣子，與伊性交等語，並供稱最後一性關係是在90年6月26日前幾天，此警詢中之指訴，因有家人在場，對被告最為不利；而乙女於偵訊時，則是由社工人員陪同受訊，其可不受家人影響，所為之指訴應較客觀，乙女於該次偵訊時仍供稱：與被告最後一次發生性關係是在90年6月26日前一個星期等語，經比較乙女第二次警詢筆錄及偵訊中之指訴、客觀外在因素（乙女家人已知乙女與上訴人有性關係、訊問時家人是否在場、乙女與上訴人間感情）及乙女證詞之內容（是否合乎情理、事理），認為乙女於檢察官面前所稱：「最後一次與上訴人性關係之日期，為90年6月26日前約一星期」，即90年6月19日左右，應堪採信。
⑵乙女於90年6月26日第一次警詢時指稱：於90年5月8日19時
許與甲女、被告至豐原，3人在豐原過夜。當晚甲女與被告有伊面前發生性關係。在6月9日（不太記得），被告打電話給伊，帶伊至被告家，在被告新社○○家第一次發生性關係等語（見少連偵卷第26、27頁）。於同年7月16日第二次警詢時指稱：5月中旬某天晚上被告以電話約伊出來，直接載伊至被告家，第一次發生性關係等語（見偵查卷第37頁反面）。於90年7月25日偵訊時指稱：與甲女、被告一起至豐原，好像是90年5月8日；第一次發生性關係，在新社○○上訴人家，大約6月，日期忘了。與被告發生性關係十幾次等語（見偵查卷第101、102頁）。又於91年8月5日本院上訴審指稱：是5月8日以後，甲女到花蓮，被告就打電話給伊，要伊到被告住處發生性行為，以後常打電話給伊，共有十幾次與被告發生性行為（見本院上訴字卷第46頁）等語。乙女於檢察官及本院上訴審法官面前所為之上開指訴，係在未受他人影響之下所為，較客觀可信，排除記憶不清楚之陳述，其他無記憶模糊問題之乙女於檢察官面前之陳述，應均可採信，因此就乙女第一次與被告性交之日期而言，乙女或稱係90年6月9日，不太記得了；或稱係90年5月中旬；或稱第一次大約在6月，日期忘了；或稱甲女至花蓮後，被告才以電話邀伊等語。按一般人如無特別觀察日期，通常對於事發之確切日期，難以精確陳述，因此乙女對於與被告發生性關係之日期，前後陳述不甚一致，顯係其未注意觀察日曆所致。參酌乙女與甲女、被告於90年5月8日同在豐原過夜，甲女與被告並在乙面前性交；甲女於90年5月底被其父送往花蓮；乙女與被告最後一次性交之日期為90年6月19日左右；及乙女與被告共性交10次（詳見後述⒌）等情，認乙女與被告第一次性交之日期，不可能於90年6月9日，而應係於90年5月底，即甲女被其父送至花蓮時，較為合理。
⒌關於被告對乙女為性交行為之次數：
就乙女與被告性交之次數而言，此乃係乙女個人之經驗，於案發時，被告係乙女第一位、且為唯一之性伴侶，而其在檢察官及本院上訴審法官面前，就與被告性交次數，均指稱約10餘次左右，且於本院更三審98年9月30日審理時復證稱：
伊與被告發生性關係之次數為10次左右；甲女到花蓮之後，被告要伊到他房間，有發生性關係等語。足證被告與乙女性交之次數至少為10次，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，應認定其二人性交之次數為10次。
(二)雖甲女於90年7月22日警詢時指稱：「我居住伸港這幾天，丙○○每天晚上都要求我與他發生性關係，因為我每天與他發生性關係後都會出血，所以我很不願意，但是丙○○要求我與他發生關係時，我若反抗，丙○○便會翻臉，然後罵三字經，用拳頭打我的頭，我因為心生畏懼，不得已才與他發生性關係」、「他（指被告）每次都邀我去逛街或買東西為藉口，邀我外出，然後載我至偏僻的山區，在車上對我性侵害，我若不從，丙○○便對我暴力相向，用拳頭打我的頭，因為被打得很痛，我心生畏懼怕他打我，又揚言要把我丟棄山區，我不得已才和他發生性關係」等語（見偵查卷第115頁反面至117頁反面）。但甲女前於90年6月23日警詢時係陳稱：「他（指被告）沒有強迫我、恐嚇我，也沒有送錢、送禮物給我，他只是說如果我不配合他，他就不愛我，我是因為這樣才跟他發生關係的」（見少連偵卷第23頁反面）；於90年6月28日警詢時陳稱：「丙○○對我並未使用暴力」（見偵卷第142頁反面）；又於90年7月25日偵訊時證稱：「他（指被告）的生殖器，有插入我陰道內，原先我不同意，丙某就生氣，所以我就沒反抗了。最後一次發生性關係是90年7月16日在彰化伸港他親戚柯○○家，是丙某表弟」等語；復於原審90年10月8日審理證稱：「到國中時與被告發生關係，第一次在車上與被告發生關係，被告打電話給我，帶我出去，就帶我到偏闢的地方（新社○○村苗圃），與他發生關係，那邊有個○○寮，車子是被告女朋友的（寶貝），被告射精在我身上，他沒有戴保險套。有時候他載我去他家，我都是在我家巷口等被告，....被告有時候會叫我把他的精液吃下去。都是他載我回家，第二天我就去上課。5月份我就與被告住在豐原（他老婆的家），住一個禮拜，白天被告回家，我就都住那裡，....我在國小六年級畢業時，我就喜歡被告」等語（見原審卷第69頁）。且甲女與被告曾有3次於電話中談及二人發生性關係或有親密之對話，有甲女之父於警詢中提出之錄音譯文1件附卷可參（見偵卷第42至45頁），內容如下（代號A為甲女、代號B為被告、代號C為甲女之友人Angle）：
⒈第一通：
「 B：我跟你講，我不能去載妳。
A：為什麼。
B：妳不要亂想，那個蔡○○（音譯）妳知道嗎？妳媽媽也很那個，說拿5支電話給他，帶人去臺中大坑○○（音譯）那裡，說我拿5支電話給妳，跟妳有關係（指性交），還說是妳跟妳媽媽說的。
A：你聽誰說的？不要聽人亂講。
B：妳不要擔心我對妳怎樣，我就跟妳說，我愛妳，因為愛妳..BABY妳現在在哪裡？
A：我現在在花蓮，店裡啦。
B：阿？店裡，怎麼來電沒有顯示？
A：我用傳真電話啦。
B：我就跟妳講，妳就坐火車來臺中，我去載妳回來。
A：現在喔？
B：沒有啦，妳不是明天？如果現在要去坐也可以啦，看妳幾點打電話給我，我就馬上去載妳。
A：嗯...
B：看妳啦。
A：妳不是說要來載我嗎？
B：就他們打電話來，所以我要去大雅。
A：去幹嘛？找誰？
B：去談事情，跟蔡○○（音譯）他們。
A：不要去啦，會有危險。因為今天我眼皮一直跳。
B：不會啦，我出門妳不是不知道。
A：不然你下去就帶哥哥他們下去，不要一個人去。
B：我知道，我跟妳講，我對妳的愛，可以向天發誓，我會愛妳一輩子...
A：哈..（笑聲）
B：妳笑什麼，除非妳先變心。
A：不會，難道我講話你不信？
B：我很信妳，不然怎麼會...
B：我就證明我很愛妳。
A：你現在在幹嘛？
B：我在家裡阿，等哥哥他們下課。也在想妳阿，拿妳的照片在看，我覺得妳本人比照片好看，我還是比較愛妳本人，要是看到妳本人，我可以抱一抱妳、親一親妳。
A：喔，你就跟我說改天再跟他們講。
B：不行啦，就已經跟人家約了，不去不行。
A：你就跟他們說（指蔡○○），那5支電話是在跳蚤市場買的。
B：我... ，剛才他們打電話給我，說我亂扯，我說你們去查我的電話，看有幾支，妳放心啦，不管妳什麼時候回來，打電話給我我就馬上去接妳。
A：可是等一下他們要載我去新家，明天早上我要跟我爸去看醫生。
B：沒關係啦。
A：我爸說我去幾天有比較乖，老師有打電話來問我要不要去讀書，可以隨時去讀，小溫（音譯）說老師把我記中輟...，我爸說去醫院檢查，如果不嚴重就拿藥回家吃，如果要住院叫我在醫院陪他。
B：如果不嚴重，回來妳就去讀書，我們可以每天通電話。
A：不行啦，我們不能去打電話。
B：那妳有事就拜託小溫代轉，如果去讀書，週六日你就說去找同學，我們就可以溫柔兩天。
A：他們會問我去哪裡。
B：就說去找同學玩阿，如果妳回來不想讀書...
A：廢話，我當然不想讀書。
B：對阿，妳去學校後就逃學蹺課，去土地公廟那裡。
A：但是門被鎖起來。
B：那妳就到新社、東勢再打電話給我，我去載妳。
A：你又說三點要來載我？
B：如果我現在去載妳，一下子就想到我了。
A：我可以留紙條說，我坐車去找姊姊。
B：你就搭車到臺中，我再載妳，我們就去住在...
A：你就帶我去那個就好了。
B：帶妳去豐原那邊住？
A：對啊。
B：那不要再讓別人知道了喔。
A ：沒有，住那邊只有（ＸＸＸ）跟你知道，別人都不知道。
B：妳要搭火車，也可坐遊覽車，打個電話說老公我上車了，我就會準備過去接妳。
A：你不怕我出事嗎？
B：不會啦，老婆妳那麼聰明。
A：我有問題要問你，你既然那麼愛我，為什麼不來接我？
B：我真的很想去載妳，但是有苦衷。
A：你說什麼？
B：妳要體諒我，回來我會去接妳。
A：我會體諒你。
B：好啊，謝謝妳。回來多一次。
A：一次而已喔
B：回來我說多"碰"一次，什麼一次而已，多"碰"好幾次。
A：你晚上在幹什麼？
B：在想妳啊。
A：想我喔，妳不會自己做那個（指手淫）吧？
B：妳怎麼知道，前兩天妳沒打電話，就拿妳的照片看，就想到" 碰" 妳時的臉孔，弟弟就硬起來」⒉第二通：
「 A：你在幹嘛？
B：老婆，在想妳啊，我愛死妳了，要"碰"死妳
A：好啦
B：講"碰碰"，妳旁邊的姊姊知道嗎？
A：知道，我們聊天有講。
B：妳有沒有問那個姊姊，說我老公那個雞雞怎麼跟別人不一樣，怎麼多了5個珠珠？
A：為什麼？
B：因為男人很少有那個東西。
A：只有你有嗎，小雯的男友也有。
A：我破產了，沒錢了啦，你轉1千元來啦。
B：好啊，帳號多少？
A：轉到那個姊姊的戶頭，帳號是00000000000000。
B：這樣不正確啦，叫姊姊聽。
B：喂，Angle嗎？
C：對。
B：帳號是郵局嗎？
C：是彰銀啦，帳戶沒錯。
B：好，我等一下就去轉，有到東勢我再好好謝謝妳。
C：我叫她聽。
A：我回去再拿給你。
B：不用啦，我們之間還要還？
A：上次你就拿1千元給我了。
B：喔，不要講那個，好啦，回來再講。」⒊第三通：
「 A：現在來接我啦。
B：你家有錄音嗎？
A：沒有。
B：好啦。」綜上所述，除90年7月22日警詢外，甲女之歷次證述，均未稱被告以強暴、脅迫之方式迫使其與被告為性交，再佐以甲女與被告間親密之對話內容，可知甲女對被告頗為愛慕，應認甲女與被告性交均係出於自願，其於偵查及原審上開之證述可堪採信。
(三)雖乙女於90年7月16日第二次警詢時指稱：某天晚上，被告約伊出來，用拳頭打伊頭，又罵伊三字經，抓狂的樣子，與伊性交云云。但除上開警詢外，乙女於90年6月26日第一次警詢時指稱：「他倒是沒有恐嚇或強迫我。他沒有用錢或禮物來交換性關係。」等語（見少連偵卷第27頁反面）；於90年7月25日偵訊時亦稱；被告不是用強的強姦伊（見偵卷第101頁反面）；又於原審指稱：「雖然被告與我發生關係，我不喜歡那個感覺，因為當時父親在服刑，媽媽又很忙，被告那時相當關心，也給我零用錢，所以還是願意跟他出去，有時直接在他家過夜」等語（見原審卷第310頁）；復於本院更三審98年9月30日審理時證稱：伊每次與被告發生性關係都是出於自願等語。除90年7月16日警詢外，乙女於歷次證述中，一再確認被告並未以強暴、脅迫之手段，迫使乙女與其性交，是乙女於90年7月16日警詢之指訴，與其歷次所言並不一致，當與事實不合。應認被告非以強暴、脅迫手段，或以違反乙女意願之方法而對乙女為性交。
(四)雖甲女於91年8月5日本院上訴審審理時及98年6月17日本院更㈢審審理時改稱：伊未與被告發生性關係，不曾與被告一起睡過，亦未與被告在乙女面前為性行為。與被告電話錄音，是要被告冒充伊男朋友。以前說與被告發生性行為，是因為蔡○○與伊父親要伊如此說的云云。然乙女於上述二次審理時則均為以前相同之陳稱：90年5月8日晚上甲女、被告與伊3人有同睡1床，甲女與被告有在伊面前發生性交。5月8日以後，甲女到花蓮去，被告打電話給伊，要伊到被告住處，發生性關係，共有十次左右等語（見本院上訴審卷第42頁以下、更㈢審卷第99頁反面）。而甲女於偵查及原審所為陳述，如何可信，已如前述，本院參酌甲女愛慕被告（詳見上述二之(二)）；及甲女之夫於98年6月7日13時53分至臺中縣警察局東勢分局永源派出所報案，並會同警方於同日下午15時35分到被告住處，在該處發現甲女之機車、甲女及其女兒晾曬之衣物後，對被告提出妨害家庭之告訴（此有臺中縣警察局東勢分局98年7月16日中縣東警偵字第0980008730號函檢送之筆錄及相關資料影本，置於本院更㈢審卷資料密封袋內可稽），足證甲女於98年6月間仍與被告來往密切，因認甲女於本院翻異前詞，係為迴護被告，不能採信。
(五)對被告其他所辯及其他證人證言之論斷：
１．甲女所稱之銀色自用小客車，實係被告女友李○○之姐李○○所有，因李○○在日本，該車遂借其妹李○○使用，被告與李○○自88年11月4日交往至90年2月14日止等情，業據被告於原審自承在卷（原審90年11月15日審判筆錄，見原審卷第92頁），則被告自有機會使用該車。而被告嗣後改為駕駛一部紅色自用小客車，業經甲女供述在卷（見偵卷第104頁反面；原審90年10月8日審判筆錄，見原審卷第70頁），經原審以公路電子閘門系統查詢結果，該車為0000年1月出廠、車號0000000、車主係被告無誤，有該查詢資料附卷可稽。
２．被告辯稱：於90年1、2月間均臥病在床云云，雖提出東勢鎮農會附設農民醫院診斷證明書1份以實其說，然經原審向該醫院查詢結果，被告雖於90年1月20日至該院急診，傷勢為頭皮裂傷6公分、右肘及右腹燙傷起水泡，醫師分別予以縫合、換藥，然依當時傷勢，應能下床走動，至90年1月31日回院複診拆線等情，有該院90年9月26日東農醫字第90091號函在卷可稽（見原審卷第59頁），足認被告上開傷勢，並未至無法進行性行為之程度。
３．雖證人即被告前妻黃○○於原審證稱：被告於90年2月至5月間與其同住於豐原住處，其係任職於豐原市○○ＫＴＶ，上班時間為夜班，自晚上7時至清晨4時止，日間始在家補眠，每月僅有3日休假等語（見原審91年1月2日審判筆錄第2頁），然被告若於證人黃○○上班時間帶甲女、乙女至豐原市上址，黃○○亦無從知悉，其證言自不足以對被告作有利之認定。
４．被告辯稱於90年7月16日，其與陳○○、朋友黃○○在住處內，並未外出，且於90年7月13日至7月16日並未前往彰化縣○○鄉○○路○○號其堂弟柯○○住處云云，經原審傳訊證人黃○○、柯○○，證人黃○○證稱：其患有肝病，故每日要去山上採藥，很少去被告家，90年7月16日未去被告家等語（原審90年12月5日審判筆錄，見原審卷第189頁），證人柯○○則證稱：「我們（祖宅）是三合院，被告的房子也在同一個三合院的另外一邊，因為我們的房子會漏水，去年我去向被告的母親借住，後來被告曾帶1個女孩子來住6天，我不知道她名字，被告說那是她乾女兒，要來玩幾天，因為房子是被告的，所以我當然無權過問。（問：在那6天以內，有無看到被告去找那女孩子？）有時有看到，有時沒有看到，沒有很注意，被告有時進來一下，就出去等語（原審90年12月5日審判筆錄，見原審卷第190至192頁），另經查閱被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄（係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年8月28日中檢盛良90偵013150字第60604號函轉，見原審卷第41至56頁）之結果，90年7月13日至16日間被告有多次經彰化縣○○鄉○○路○○○號頂樓基地臺收、發話之紀錄，尤以90年7月16日夜間最多，足見被告辯稱：90年7月16日其與陳○○、朋友黃○○在住處內，並未外出云云，係屬虛偽。經本院更㈠審審理時提示該通話紀錄後，被告始再改稱：7月16、17日有去鹿港找人借錢，從鹿港回來要經過伸港云云，惟該通話紀錄顯示90年7月16日晚間21時11分27秒起，至90年7月17日凌晨零時7分9秒止，被告共經彰化縣○○鄉○○路○○號頂樓基地臺收、發話共7次之多；其中第三次即自7月16日23時8分27秒至同時9分9秒，及第四次即自7月16日23時12分2秒至同日時12分12秒間，固有1次即同日23時8分31秒至同日時9分13秒，係由臺中縣○○鄉○○村○○街○○號4樓頂之基地臺發送，與第三次通話時間有所重疊，且二處相隔甚遠，經本院更㈡審審理時向遠傳電信股份有限公司查詢結果：「基地臺於『彰化縣○○鄉○○路○○○號5樓』為發話方0000000000在位置，另23時8分31秒至同日時9分13秒於『臺中縣○○鄉○○村○○街○○號4樓頂』為收話方0000000000當時所在位置」，有該公司97年4月9日遠傳（企營）字第09710301987號函在卷可參（見本院更㈡審卷第74頁），足認上開通聯紀錄顯示之該次通話時間與基地臺位置並無矛盾之處。綜上，若被告僅係路過彰化縣○○鄉○○○○段往返臺中縣新社鄉與彰化縣鹿港鎮之3小時內，應經過甚多不同基地臺，豈有在同一基地臺收、發話多達7次之理？益見被告之辯解與事實顯不相符。而上開通聯紀錄所顯示之通話時、地，恰與甲女所述最後一次與被告發生性關係之時間係90年7月16日在彰化縣○○鄉○○路○○號柯○○住處一節相符（見偵卷第104頁反面）。足認被告上開辯解，顯屬臨訟卸責之詞，委無可信。
５．證人邱○○固於原審證稱：90年5月8日中午即至被告家，坐到快天亮才離開，第二天中午又來，如此超過一週云云，惟經原審質之為何能明確記憶為5月8日，證人邱○○即稱：因剛好5月8日有一起去東光路跳蚤市場問明牌云云，惟證人邱○○亦稱問明牌大部分都是星期一或星期三晚上（原審91年5月10日審判筆錄，見原審卷第380頁），然90年5月8日為星期二，而非星期一或星期三，則證人邱○○所稱與上訴人一同前往問明牌之日是否確為90年5月8日，已非無疑。且證人黃○○業已明確證稱被告於90年2月至5月間與其同住於豐原住處，而非新社鄉○○村，已如上述，此2人之證言互相矛盾，而證人邱○○為被告之好友，其證言是否意在迴護被告，亦非無疑，於上述明顯瑕疵之情況下，自不能遽予採信；至於其另述曾提議甲女之父與被告講和一節，若屬實在，亦僅能證明雙方曾有意和解，不足證明被告未對甲女、乙女性侵害。
６．被告與甲女之通話中，多次提及與甲女發生性關係之事，有甲女之父於警詢中提出之錄音譯文1件附卷可參（見偵卷第42至45頁，內容詳如上述二之（二）所載），被告雖辯稱：
該談話係甲女事先請伊冒充甲女之男友云云，惟甲女之父所提之電話錄音譯文計有3通電話，Angle在旁並加入談話者為第二通，此亦經據實載於譯文中，若甲女曾要求被告冒充男友，則應僅在第二通始出現親密談話，然而在第一通中，被告即已談及曾與甲女發生性關係之事，以及「我們就可以溫柔兩天」、「帶妳去豐原那邊住」、「只有ＸＸＸ（按：應係乙女）和妳知道」等語，恰與甲女、乙女所述曾於90年5月8日在豐原共宿之情相符（查該電話譯文係甲女於90年5月底至6月中旬居住在花蓮親戚家時，由甲女親戚所錄），顯非臨時假裝編造，足見被告所辯並非可採。又Angle若確係被騙之對象，則被告與甲女事先安排之過程，亦不可能讓被騙對象知悉，故Angle聽得之內容，即為譯文之內容，縱然傳訊Angle亦不可能為被告有利之認定，自無傳訊之必要，併予敘明。
７．被告雖另自行提出電話錄音帶及譯文，聲稱甲女、乙女分別在電話中表示被告未性侵其2人，以及甲女之父要求甲女配合誣陷被告云云，惟甲女於偵查及原審時均陳稱，該數次錄音係被告先擬妥草稿後，甲女再配合被告作有利於被告之敘述等語（見偵卷第106、116頁），乙女於原審審理時亦作相同陳述（見原審卷第311頁）。經審閱上開電話錄音譯文，被告之言語顯然較甲女、乙女多出甚多，其中有不少係誘導式詢問，是甲女、乙女陳稱該通話內容係配合被告作有利之敘述等情，非無可能。其中甲女於原審改稱2次打公用電話至被告○○住處、1次以柯○○家市內電話打至被告手機，雖與其於偵查中所述以被告行動電話打至柯○○家不同，然被告提出之譯文僅甲女部分即有4次之多，此外甲女本身亦時常主動打電話給被告，因此甲女是否能明確記憶被告有擬草稿者係哪幾次以及如何撥打，而不與其主動撥打給被告者發生混淆，非無疑問，是以僅憑甲女對於撥打方式前後所述不同一點，不能斷言甲女所言必屬虛偽。況且被告提出者尚有甲女與家人通話之內容（見原審卷第161至163頁），若非被告先行備妥錄音機，且甲女即在被告身旁，被告如何能取得甲女與家人通話之錄音？而甲女於偵查中所述以被告行動電話打到柯○○家等情，雖於被告所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄中未發現相符者，然而被告所持有之行動電話不僅該門號而已，且被告另有東信電訊門號，亦為被告自白在卷（見偵卷第110頁反面），若甲女係以其他門號撥打，自不可能出現於0000000000號之通聯紀錄中。另中華電信所提供之柯○○住處00-0000000號市內電話通訊紀錄（見原審卷第23頁），僅提供發話而無受話紀錄，是以無從查考來話之號碼。且縱認被告並無事先擬妥草稿命甲女、乙女依其內容回答而錄音之情事，然而被告所提出之錄音內容，為被害人於審判外之陳述，既與原審審判中之陳述相反，則理應查明何者為真實，而採信真實者，不真者不予採信。被害人甲女、乙女2人於審判中陳稱曾與被告發生性關係一節，堪予採信，已詳如上述，其二人於被告所提錄音帶中所言，既係審判外之陳述，且與事實不符，自不得採為證據。
(六)被告原審之選任辯護人雖辯護稱：甲女既與被告發生性關係達30餘次，應對被告性器官之特徵知之甚詳云云，惟性行為之習慣因人而異，有喜好於燈光下為之者，亦有喜好於黑暗或暗淡微光中為之者，有喜好對性伴侶展示性器官者，亦有相反者。甲女所繪上訴人入珠位置，經勘驗結果，雖與被告實際入珠位置不符，然而被告之妻黃○○與被告夫妻多年，其所繪者亦與實際位置不符（於原審91年1月12日庭訊時當庭所繪，見原審卷第258頁），自難因甲女與被告發生性關係30次（認定甲女與被告發生性關係30次之理由，詳如上述二之㈠之⒊），即謂其必然詳知被告性器官之特徵。又依甲女所述，發生性關係之30次中，有多次係在車上發生，則當時光線必屬幽暗，其目睹被告性器官之機會，必較實際發生性行為之次數為少；揆諸人之記憶有限，縱使給予長時間記憶背誦之後，再命其憑記憶繪圖，於常人已極難正確無誤；而甲女於案發時之年齡未滿14歲，對性知識似懂非懂，若非目睹時曾刻意用心記憶，否則時過境遷後再令其回憶繪圖，實難強令其正確無誤，況甲女確知被告有入珠並大致繪出，是縱甲女所繪之被告入珠位置未完全正確，尚不足以認定其所言為虛偽。
(七)綜上所述，被告所辯顯為卸責之詞，洵無可取，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。被告仍執前詞否認犯罪，並於本院更㈠審準備程序中聲請傳訊證人邱○○、林○○、陳○○等人，因事證已明，認無必要，併此敘明。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。又刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
舊刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」；而新刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，比較修正前、後之法律，舊刑法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾，復因強制治療期限明確，免致形成不定期限之流弊，且依修正前規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使，惟修正後規定之強制治療程序，未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，是以修正前之舊刑法較有利於被告（最高法院96年2月6日96年度第3次刑事庭會議決議參照），故於刑法修正前犯妨害性自主罪章之被告，如有施以強制治療之必要者，應適用修正前之規定。
四、核被告對於甲女、乙女性交之行為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告前後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依舊刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告另對於乙女猥褻之行為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪（起訴書誤載為同條第3項，惟文字記載無誤，起訴法條毋庸變更）。上開2罪因構成要件不同，應分論併罰。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依舊刑法第47條規定，就被告連續對於幼女性交部分，遞加重其刑；就被告對於幼女猥褻部分，加重其刑。
五、原審認被告犯行明確，予以論處罪刑，固非無見，惟查：(一)國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論（此即審判不可分原則）。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知「無罪」之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又刑事訴訟法第348條第2項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴。則檢察官以裁判上一罪起訴之案件，於法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，仍應認有關係之其他部分亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論（此即上訴不可分原則），否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人涉犯刑法第227條第1項對於未滿十四歲之女子為性交罪、同條第2項（起訴書誤引為第3項）之對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，及同法第241條第3項、第2項、第1項之「準略誘罪」（按應稱為「加重準略誘罪」，下同，起訴書就此部分贅引同法第240條第3項、第1項），並說明上訴人所犯「準略誘罪」，與「對於未滿十四歲之女子性交罪」之間具有方法結果之牽連關係（即裁判上一罪關係），應從一重依準略誘罪處斷（見本件起訴書第2頁倒數第4行至第3頁第5行）。原審判決既認上訴人僅成立「連續對於未滿十四歲之女子性交罪」及「對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪」，而不能證明其犯「準略誘罪」，則依前揭審判不可分原則，僅須於上訴人所犯連續對於未滿十四歲女子為性交之有罪判決內敘明上訴人被訴「準略誘罪」部分不另為無罪諭知之理由即可（詳後述），自無須就該部分另行諭知「無罪」之判決。是原審判決就上訴人被訴「準略誘罪」部分另行諭知無罪之判決，顯與前揭審判不可分原則有違，自有違誤；(二)原判決就被害人甲女、乙女係未滿14歲之女子，未敘明其認定之依據，自有理由未備；(三)另於90年5月底至90年6月中旬間，甲女被送往花蓮居住期間，被告無法與甲女為性交，原審未予認定排除，且被告與甲女性交之次數應認定為30次，原審認係30餘次，尚欠具體明確；(四)被告係於90年5月底起至90年6月19日左右，與乙女發生性交共10次，原審認係自90年6月9日起至90年6月26日止，發生性交共10餘次，認事未洽。(五)本件被告並無刑前施以強制治療之必要（詳後述），原審諭知刑前強制治療亦有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告有多項前科，品行不佳（此有卷附之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），其已結婚生子，於行為時已年逾40歲，被害人甲女、乙女猶較其子女年幼，因年幼無知，對男女情愛似懂非懂，被告不思檢點，不顧輩分，為滿足一己淫慾連義女亦染指之，更進而連義女之同學亦一併染指，次數均甚多，行為之惡劣為社會所難容，且犯罪後猶飾詞狡辯無任何悔意，態度不佳，檢察官求處有期徒刑6年，顯屬過輕，惟其手段尚屬平和及於98年11月6日業經甲女聲明不追究被告(見本院卷第49頁)等一切情狀，分量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。又原審就被告性侵害行為有無施以治療必要，函請國軍臺中總醫院予以鑑定，經該院於90年10月17日對被告進行鑑定，被告於心理測驗過程中，態度略顯抗拒不配合，測驗顯示其情緒不穩定，衝動控制差，對於批評過度敏感，具依賴、幼稚、退化人格傾向，其挫折忍受力差，易怒，易有暴力行為；精神科診斷則為「人格特質偏差」，其鑑定結論雖認為被告心理測驗顯示易怒、易衝動、幼稚、依賴人格特質，情緒不穩定，再犯機率較高，應接受1年以上心理治療，以改變其偏差之認知及行為模式，有該院90年11月21日民診查字第4914號函所附鑑定報告附卷可參（見原審卷第136頁）。本院更三審再去函請國軍臺中總醫院就下列事項予以補充說明：「①受鑑定人（即被告）性心（生）理或有關性方之人格特質有無明顯異常情形？②對於性犯罪方面是否具有再犯之危險性？若有，則其再犯可能性之具體比例如何？」，經該院覆稱：「static-99評估量表顯示分數為2分，屬中底（按應係「低」字之誤）再犯危險性程度，5年再犯率為9%，10年再犯率為13%，因個案（指被告）個性易怒、衝動控制差、有暴力行為，再犯危險性增加」，有該院98年4月27日醫中企管字第0980001864號函在卷可稽（見本院更三審卷第60頁）。惟查，該覆函載稱被告之「Static－99評估量表」顯示分數為二分，屬「中低再犯危險程度」，而其臨床精神狀態檢查為：．情緒穩定，．無妄想內容，無幻覺或錯覺經驗，大腦皮質功能正常、心性發展史及性功能評估為：兩性關係無特殊障礙，性功能正常等情，亦有上開鑑定報告及補充說明在附卷可稽，可知：被告並無沒有明顯的精神症狀、認知障礙，經核與上開補充說明覆稱：「static-99評估量表顯示分數為2分，屬中低再犯危險性程度」相符，又本件被告係經被害人甲女、乙女之同意，而與該2人為性交或猥褻之行為，已如上述，其犯罪過程並未使用暴力或脅迫行為，並無以暴力為之之行為，而修正前刑法第91條之1第1項規定性侵害犯罪行為人施以強制治療，其立法目的係為使性犯罪者藉醫療處遇治療、矯正其偏差行為，避免再犯，進而減少性犯罪之發生，故應以性表達其攻擊需求和感覺，而有較高之再犯之虞者，方有施以強制治療之必要，本案被告既無證據足證被告有以性表達其攻擊需求和感覺，致有較高再犯虞慮而有施以治療之必要，應認被告尚無施以治療之必要。即令被告有個性易怒、衝動控制差之個性，亦難據以否定被告並無沒有明顯的精神症狀、特殊障礙、性功能正常及經評量屬中低再犯危險程度等情，尚無從以此認被告有較高之再犯之虞，是上開鑑定結果要無足採。
六、公訴意旨另略以：被告丙○○另行基於意圖使被誘人為性交行為而和誘及意圖性交之概括犯意，於90年7月13日晚上，和誘未滿14四歲甲女脫離其家庭，至彰化縣○○鄉○○村○○路○○號其堂弟柯○○住處同居，因認被告丙○○另涉有刑法第241條第3項、第2項、第1項之加重準略誘罪（起訴書就此部分贅引同法第240條第3項、第1項）云云。查公訴人認被告涉有上述犯行，係以甲女、甲女之父之指述，及證人柯○○之證言，為其主要論據。惟按和誘罪之成立，以行為人有引誘之行為為要件，若在家庭或其他監督權下之人，係出於自己之意思發動，私行出外與人同居，即與被誘之條件不合，最高法院27年度滬上字第29號判例要旨可資參照。訊據被害人甲女對離家之經過明確陳稱：「（90年7月13日）是我自己離家，再打電話叫他來載我，因為當時父親叫我在家，覺得很無聊，也很想被告，想要去找他：：：有跟被告說我不要回家，沒有說要住多久」等語（原審91年2月20日審判筆錄），是以甲女於90年7月13日係自行離家要無疑義，揆諸上開判例要旨，尚與被誘之要件有別。此外復查無其他積極證據足證被告有何被訴之加重準略誘犯行，依據前揭法條及判例意旨，即應為有利於被告之認定，此部分本應為無罪之判決，惟公訴人認被告此部分之犯行與起訴有罪部分「對於未滿十四歲之女子性交罪」之間具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。原審就此部分另為無罪之諭知，自有違誤，檢察官以此上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判，並於理由欄說明為不另為無罪之諭知即可。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第227條第1項、第2項、（修正前）第51條第5款、（修正前）第47條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 99 年 4 月 13 日附表：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項 │ 以各別修正事項討論新、舊法之比較適用 │├──┼───────┼─────────────────────────┤│ 一 │連續犯部分 │被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，而本││ │ │件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟修正││ │ │前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複││ │ │數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一。而修正││ │ │後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型││ │ │，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為一罪，或││ │ │評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評價為數罪││ │ │而分別科處，顯對被告更為不利，依刑法第2 條第1 項前││ │ │段之規定，自應適用修正前刑法第56條之規定較有利於被││ │ │告。 │├──┼───────┼─────────────────────────┤│ 二 │累犯部分 │刑法第47條有關累犯之規定，新刑法第47條第1 項限制以││ │ │故意再犯者為限，方成立累犯，而本件被告之犯行本即屬││ │ │「故意」再犯，故修法前後之規定，對本件被告累犯之認││ │ │定，不生任何影響，因認依刑法第2 條第1 項前段之規定││ │ │，適用舊刑法第47條之規定，對被告並無不利。 │├──┼───────┼─────────────────────────┤│ 三 │定執行刑之規定│新刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各││ │ │刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但││ │ │不得逾30年。」，與舊刑法第51條第5 款規定：「宣告多││ │ │數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期││ │ │以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊││ │ │法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為││ │ │影響被告刑罰之法律效果，經比較新舊刑法第51條第5款 ││ │ │之規定，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行││ │ │為時之舊法，而定其應執行之刑。 │├──┴───────┴─────────────────────────┤│總結：本案經綜合前開結果，認仍應適用舊法之規定。 │└────────────────────────────────────┘