臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重醫上更(一)字第13號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林茂仁選任辯護人 羅豐胤律師選任辯護人 李秀貞律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院94年度醫訴字第5號中華民國96年10月3日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第22474號)，提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林茂仁從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處拘役伍拾日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林茂仁為臺中縣沙鹿鎮光田醫院心臟內科專科醫師，為從事醫療業務之人。緣蔡連壽自民國(下同)89年7月26日起，接受林茂仁定期診療，90年12月12日門診時，蔡連壽主訴雙腳麻木已有數日，林茂仁懷疑蔡連壽神經根有病變之狀況下，開始給予三環抗憂鬱藥物治療。其後蔡連壽於91年1月9日回診時，因疼痛症狀仍持續，林茂仁因此改以Tegretol之藥物治療，但Tegretol之藥物，於90年以前曾有其他醫師多次用藥後，導致史蒂文強森症候群，因而申請藥害救濟的案例，衛生署藥政處為此，曾於90年3月6日發函給各醫師團體，提醒此一藥物可能的嚴重危害，及使用該藥物於非核准適應症將不予救濟的規定。林茂仁應注意以該Tegretol之藥物治療蔡連壽，是否屬於核准之適應症，以及使用該Tegretol之藥物可能引起的嚴重危害，並應於使用該Tegretol之藥物前，將可能之嚴重副作用及應注意之處充分向蔡連壽說明，且依當時客觀情形，並無不能注意之情事，詎其竟能注意而疏於注意，在未向蔡連壽說明之前，即一次給予28日份之藥量。
更於91年2月6日蔡連壽回診時，主訴有發燒及畏寒3至4天，並有眼睛紅腫、乾咳及流鼻水等症狀時，未善盡其醫療上必要之注意，察覺可能是Tegretol之藥物引起之副作用，而繼續開立Tegretol藥物4週之份量。蔡連壽於91年2月11日因全身皮膚紅疹、口腔潰瘍併膿樣分泌物及眼睛紅腫有4天之久，加上持續之發燒及畏寒、血尿及黃疸，而至光田醫院急診室求診，隨後即住院治療，惟迄於91年2月16日，症狀並未明顯改善，且於91年2月16日接獲病危通知，家屬始將蔡連壽轉診至臺中榮民總醫院接受進一步治療，然病情持續惡化，於91年2月25日上午10時32分左右，因史蒂文強森症候群、敗血症、肝腎及呼吸衰竭死亡。
二、案經案經蔡連壽之子蔡永潔訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據被告林茂仁固坦承其於上開時、地診治被害人蔡連壽之事實，然堅詞否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：蔡連壽91年1月9日回診，腳麻的狀況沒有改善，其才第一次開這個藥，並不是一開始就用這個藥，使用上已經很小心，這個藥用在非癲癇方面是很平常的，且衛生署也沒有禁止使用這個藥；病患在91年2月6日回診時，客觀上也看不出有藥物過敏的症狀，因為當時並沒有皮膚紅疹及口腔潰瘍的情形，抽血部分是白血球減少，而一般藥物過敏，是嗜伊紅性球會增加；其有向蔡連壽說當初開的藥，有半顆的很好認，有告知他有開這種藥，如果吃藥後有起疹子或不舒服，就要立刻回診，已經盡到告知義務，沒有告知發生史蒂文強森症候群、死亡風險是因為涉及醫學專業用語，且發生率很低，病患不一定瞭解，避免造成病患恐懼，況本件用藥不需要經過病患的同意，其上開醫療行為並未違背醫療常規；蔡連壽在病例是記載病人的血型是B型，沒有藥物過敏，會造成史蒂文強森症候群是基因的問題，這是病人個人的體質造成，無法事先預知；91年2月11日至91年2月16日病患在光田醫院住院的主治醫師並不是其，臺中榮總對病患所作的清創手術，在臨床上對史蒂文強森症候群病人並不建議，他們的處理上並不正確等語。然查：
(一)關於被害人蔡連壽之就診、用藥歷程摘要：依卷附之行政院衛生署醫事審議委員會94年2月24日編號第0000000號鑑定書(見偵查卷(三)第109至117頁，下稱第一次鑑定書)、95年11月29日編號第0000000號鑑定書(見原審卷
(二)第37至51頁，下稱第二次鑑定書)關於案情概要之記載：蔡連壽因患有接觸性皮膚炎，於76年8月份起，多次於光田醫院皮膚科就診。復於81年起被診斷患有痛風，開始於光田醫院接受診療，多次服用非類固醇類抗發炎止痛藥物(Indocid、Voren及Ponstan等藥物)，及降尿酸藥物Zyloric(allopurinol)，並於85年8月起，定期使用上述降尿酸藥物、秋水仙素及偶而合併使用止痛藥物(Indocid、Tilcotil、Sulindec及Voren)。於82年5 月份，被發現患有高三酸甘油脂血症，因此斷續使用降血脂藥物(Mevalotin及Bezalip)，並於86年5月起，經常性服用降血脂藥物(Lopid)。於83年11月份時，曾因下肢疼痛至光田醫院外科就診，經X光檢查發現腰椎有退化性關節炎，腰椎之脊髓X光攝影檢查發現第2至第5腰椎間硬膜外有神經受壓迫之現象，因而多次接受非類固醇類抗發炎止痛藥物治療；其後於86年時，亦曾因多次足部疼痛或足底麻木感之主訴，而接受止痛藥物，及疑似因此而合併使用血管擴張藥物(Miocardie及Persantin)治療。於85年9月起復因高血壓，至光田醫院內科接受藥物治療，同年12月因心絞痛，於86年3月經心臟超音波檢查，發現疑似缺血性心臟病併發心臟衰竭，而至該院新陳代謝科蘇矢立醫師門診，同時開始接受多項藥物治療(曾分別使用Tenormin、Dilatrend、Aldomet、Zestril、Herbesser、Sorbitrate及毛地黃Digoxin等多種藥物)。86年10月起，因前列腺肥大的症狀，亦曾先後接受Doxaben及Genurin等藥物治療；此外，亦被診斷罹患有白內障。89年7月26日起，改至心臟內科被告林茂仁門診接受定期診療，當時被告開立藥物包括毛地黃(Digoxin)、胃藥(Suwell)、降血壓藥(Zestril)、降血脂藥(Lopid)、安眠藥(Rivotril，治療手抖用)、冠狀血管擴張藥物(Sorbitrate)、降尿酸藥物(Zyloric)及皮膚藥膏(Topicon)。89年7月至90年12月間，使用之藥物雖略有更動，但其病況基本上穩定，除幾乎不曾使用任何止痛藥物外，降血壓藥(Zestril)及毛地黃，亦先後於90年3月份及4月份起，因血壓穩定及心臟功能改善而停止使用。90年11月14日門診開立藥物分別為降血脂藥(Lopid )、冠狀動脈用藥(Sorbitrate)、降尿酸藥物(Zyloric)、前列腺藥物(Doxaben)、胃腸藥(Valpin)及Bismuth subcarbonate。於12月12日門診時，蔡連壽主訴雙腳麻木已經數日，在懷疑周邊神經病變之狀況下，開始接受三環抗憂鬱藥物(Tofranil，每日3次，每次10毫克)治療。其後於91年1月9日回診時，因疼痛症狀仍持續，被告因此改以Tegretol(Carbamazepine，每日3次，每次100毫克)之藥物治療，共給予28日份之藥量。91年2月6日回診時，蔡連壽主訴有發燒及畏寒3至4天，並有眼睛紅腫、乾咳及流鼻水等症狀，經抽血檢查發現白血球數目略低，帶狀中性白血球及單核白血球比率略高後，被告繼續開立Tegretol藥物4週之份量，並加上4日份之非類固醇類抗發炎止痛藥物(Voren)、止咳藥物(Medicon-A)及眼藥膏(Garason)。2月11日因全身皮膚紅疹、口腔潰瘍併膿樣分泌物及眼睛紅腫有4天之久，加上持續之發燒及畏寒、血尿及黃疸，而至光田醫院急診室求診，經理學檢查發現其血壓略高為159/73毫米汞柱，脈搏加速至113次/分，呼吸亦稍快20次/分，體溫為37.6度；抽血檢查則發現發炎指數C-reactive protein昇高至7.1mg/dL ，總膽紅素及結合型之膽紅素分別昇高至9.2mg/dL及8.3mg/ dL，肝功能指數ALT及AST分別昇高為112U/L及82U/L；腹部超音波發現有肝硬化(住院後B型及C型肝炎之檢查為陰性)及輕微脾臟腫大，膽結石及左腎囊腫；胸部X光發現心臟擴大及主動脈硬化。經醫師診視後建議住院接受治療，因此蔡連壽於當日住進該院肝膽腸胃科，隨後會診皮膚科醫師，並開始接受藥物治療。蔡連壽於2月11日至2月16日在該院住院期間，雖經治療，但全身皮膚紅疹、口腔潰瘍及眼睛紅腫等症狀，並無明顯改善，並合併有發燒、畏寒、腹瀉及少量流鼻血症狀。蔡連壽因治療後病情未改善，於2月16日接獲病危通知後，經家屬要求而轉診至臺中榮總接受進一步檢查。蔡連壽於2月16日轉診至臺中榮總時，經理學檢查發現全身皮膚紅疹破損嚴重併有痂皮、脫屑及水皰(特別是軀幹背部)，黏膜破皮、輕度呼吸困難、黃疸及腹脹，經會診毒物科及接受清創術後，隨即住進燒燙傷病房接受抗生素及傷口加護照顧為主之治療。另於2月18日再次接受清創手術，傷口細菌培養亦為陽性。2月19日腹部電腦斷層檢查亦僅發現脾腫大、膽結石及腎囊腫，但其黃疸指數及發炎指數卻持續昇高。2月20日後陸續產生敗血性休克、急性腎衰竭及全血球減少症等表徵。雖積極使用抗生素、輸血、利尿劑、升壓劑及呼吸加護治療，但蔡連壽之病況仍逐漸惡化並持續產生休克，家屬於2月25日因而辦理病危自動出院，而於自宅死亡。出院時之主要診斷為史蒂文強森症候群(Stevens-Johnson syndrome)；其他診斷為敗血症、肝硬化、肝腎、骨髓及呼吸衰竭、左腎囊腫、痛風及高血脂症等情。復有蔡連壽於光田醫院、臺中榮民總醫院病歷紀錄、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及照片等件附卷可稽。是以，蔡連壽上開就診歷程及用藥情形，應屬有據，被告診斷蔡連壽疑有周邊神經病變致雙腳麻木、疼痛，因而於蔡連壽在91年1月9日、9年2 月6日回診時，先後開立Tegretol藥物4週之份量等藥物予蔡連壽服用一節，堪予認定。
(二)被告林茂仁於開立Tegretol藥物時所應負之告知義務範圍為何？有無違反告知義務？
1.關於告知後同意(informed consent)法則，乃源自於英美法系，國內有論者將之分離為醫師告知義務與病人的同意權加以詮釋，晚近始將之運用於醫療法學實證研究上，告知後同意法則主要在說明病人與醫師間一連串的互動行為，藉由醫師揭露的醫療資訊，包括醫療方式的進行、種類，幫助病人做出醫療決定，該法則除於緊急救助、病人的權利放棄、法律特別規定等例外情形外，乃課予醫師對病人有說明義務，病人在獲知並瞭解醫療行為所面臨的風險等一定資訊後，自願地授權同意醫師進行其醫療行為。其立論基礎在於病人自主權、醫學倫理、契約自由、契約正義、預防醫療糾紛等學理論述上。
2.而我國現行法關於醫師的告知義務落實規定於醫師法第12條之1：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第1項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之。」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，其他相關特別法則有安寧緩和醫療條例第8條：「醫師為末期病人實施安寧緩和醫療時，應將治療方針告知病人或其家屬。但病人有明確意思表示欲知病情時，應予告知」、優生保健法第11條：「醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者，應將實情告知患者或其法定代理人，並勸其接受治療。但對無法治癒者，認為有施行結紮手術之必要時，應勸其施行結紮手術。懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」等。查本件被告林茂仁係於91年1月9日、91年2月6日，為其病患蔡連壽先後開立Tegretol藥物4週之份量，業如前述，上開規定除安寧緩和醫療條例第8條、優生保健法第11條規定之醫療情狀係分別針對緩和醫療、優生保健所設而與本案無涉外，另醫療法第63條、第64條、第81條均係於93年4月28日始修正公布施行，而現行醫療法第81條於93年4月28日修正前，係規定於75年11月24日制定之醫療法第58條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」，而醫療法第63條於93年4月28日修正前，係規定於75年11月24日制定之醫療法第46條：「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限。前項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央衛生主管機關定之」，該規定係針對實施手術醫療行為而為規範，並非本案適狀，另同法第64條於93年4 月28日修正前並無此規定；又醫師法第12條之1依同法第43 條規定，則自91年1月16日之公布日起施行。是以，適合規範本件被告於91年1月9日、91年2月6日開立Tegretol藥物時所應負告知義務且於斯時有效之法律上基礎厥為：75年11月24日制定公布施行之醫療法第58條及91年1月16日修正公布施行之醫師法第12條之1，至現行醫療法第63條、第64條、第81條於案發當時尚非規範本件被告告知義務之法律上基礎。
3.75年11月24日制定之醫療法第58條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形」，91年1月16日修正公布施行之醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，是醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形(例如法律所定之強制醫療；在緊急情況下就多重療法之選擇；根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；完全說明，對病患精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；病患對於治療內容有充分知識者；病患表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；輕微侵襲之傷害等)，而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫師之告知說明義務(Informed Consent)。上開所謂告知說明義務內容包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌，用以決定是否同意接受該項醫療之實施。基此，本件被告林茂仁於91年1月9日、91年2月6日為病患蔡連壽進行診治時，除均應依75年11月24日制定之醫療法第58條之規定，告知病情、治療方針及預後情形外，於91年2月6日為病患蔡連壽進行診治時，亦應依91年1月16日修正公布施行之醫師法第12條之1規定，應向蔡連壽或其家屬告知其病情、治療方針、處置、「用藥」、預後情形及「可能之不良反應」。而關於被告就其所應負之告知義務所需告知之方式、內容、範圍為何，雖無特別規定，然就方式而言，上開醫療法第58條及醫師法第12條之1之規定雖無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，如醫師僅以口頭方式履行上開醫療法第58條及醫師法第12條之1規定之告知義務，難認違背前揭告知義務，蓋以重點在於醫師確實傳遞所應告知之訊息與否。
4.再者，就告知範圍、內容而言，上開醫療法第58條及醫師法第12條之1規定並未加以限制，學說及英美法例上有：①一般理性醫師說：告知的內容是憑藉著「醫師專業標準」來決定病人被告知的內容，亦即以「理性的醫師」認為應對病人說明的事項來告訴病人。說明範圍之標準取決於「一般醫師」。②一般理性病人說：醫師必須以一般理性的病人所希望被告知的醫療資訊去告知病人相關資料，說明範圍之標準取決於「一般病人」。③具體病人說：醫師可能預見的範圍內，就其治療的具體、個別病人本人所視為重要的事項，即應說明。④折衷說：從一般理性的醫師立場而言，凡當作治療對象之具體病人於自我決定之際所認為重要且必要之事項，醫師皆應說明。而於目前我國醫療法實務上，有從醫師應負告知義務規定之立法本旨推認：醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障「病人身體自主權」；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，「至少」應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率(死亡率)。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務(最高法院94年度臺上字第2676號判決意旨參照)。上開實務上見解所本之個案，雖係探究在75年11月24日制定之醫療法第46條所規定關於實施手術醫療行為應負告知義務及徵求同意之情狀，與本案未盡相同(本案並非實施手術醫療行為、並無需徵求病患同意之法律上基礎，詳下述)，然上開判決要旨所揭櫫關於醫師告知義務之「至少」範圍，著眼於病人身體自主權之保障，應認係採「一般理性病人」標準，而非一般理性醫師標準。申言之，在上開實務見解之下，關於「治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險、死亡率」應包括在醫師告知義務之範疇當中，以一般理性病人而言，就算一般人對於各種風險的忍受度，個案上有所差異，但是通常情況，一般人都會相當重視死亡風險、殘障風險，因為這個風險一旦實現，對於病人發生無可回復的損害，而且死亡率、殘障率越高，一般病人越是會謹慎小心，除非病人受有重大立即的死亡或其他嚴重損害的威脅，否則這些風險實現可能性縱使再低，一般人仍會認為是一個影響決定的重要資訊，醫師仍應告知，而且，對於醫師而言，進行任何有關此風險的揭露，並不會增加其過高的成本。綜上是認，關於「治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險、死亡率」相關內容的揭露，應屬醫師法第12條之1規定醫師告知義務所指之「可能之不良反應」範疇。
5.承上，證人即被告門診跟診護士蔡慧敏固於另案本院95年度醫上字第3號民事損害賠償案件審理中證稱：「(林茂仁開藥時，有無告知病人用藥注意事項？)有的，初診病人，他會問有無對藥物、針劑過敏的狀況，如果服藥有不舒服，要停藥，馬上回院。(林茂仁於本件開藥時，是否也有如上的告知？)有的，他有跟病患的太太說，如果用藥之後不舒服，要停用藥，馬上回診。(複診時，會否問病人對藥物或是針劑過敏的狀況？)會的，如果回診時，醫生會問病人服藥的狀況，身上有沒有起疹子等等的狀況。...(那麼為何清楚知道林茂仁開給蔡連壽的藥物？)時間已久，其實已經忘記，只是事發時，蔡太太有到醫院來溝通，所以我印象深刻。(林茂仁是否開任何藥物都會告知病患如果服藥之後有不適，要回診或是停止用藥？)是的，開立任何藥物都會告知並提醒，如果有家屬陪同，也會告訴家屬。(你說林茂仁當時開藥有告知蔡太太如果服藥不適，要停止用藥回診，那麼林茂仁有無說該藥物有何副作用？)有告知病人副作用，不過對於副作用的內容我不清楚，只是知道醫生有告知，如果有不舒服要停止用藥，並且回診。(當時蔡連壽和蔡太太聽到有副作用時，有何反應？)沒有反應，而且之後隔1個月來看，也沒說有什麼不舒服。(第2次醫生開1個月份的藥物時，醫生是否仍然有告知副作用？) 醫生問說，吃這個藥物，有沒有什麼問題，病患說沒有問題，醫生看了病患皮膚上的反應，也沒有什麼問題。(醫師如何看病患皮膚上的反應？)就是看皮膚上有沒有起疹子的過敏狀況，或是身體會發癢等等，這是醫生平常的例行看診程序。...(當時妳有無在旁邊？)我是指一般醫生看診的程序，對於蔡連壽當時狀況，因為事隔很久，我已經不清楚，只是平常醫生看診會有上述告知病患用藥、副作用等等的習慣。...(蔡連壽有無同意林茂仁開立該藥物？)有的，因為醫生有告知他，而且他已經吃該藥物1個月了，一般開藥，不需要病患簽名，除非是安眠藥等管制藥品才要簽名。(那麼開藥時，醫生有無說明服藥的後遺症等等？)不清楚，而且每個藥物都有副作用，只是確實有告知病患如果服藥不適要回診並停藥，一般來說如果藥物不合，只是過敏，不會一下子死掉那麼嚴重。...我記得蔡太太有來過3次，當時我們在看診，沒有時間溝通，只有請我們醫院公關出面，因此我印象深刻，也才回想起來當時我有跟過林茂仁的診。」等語(見該案卷(二)第17至20頁)，並有證人蔡慧敏當月(即91年1月份、2月份)之排班表為證(見該案卷(二)第147至151頁)，另參以第二次鑑定書記載：「... 卡巴氮平...另一副作用是藥物皮膚過敏反應，較少見且不可預測，如Stevens-Johnson syndrome就是令人聞之色變的過敏反應，其發生率約萬分之1.4，因發生機率低又不可預測」等語(見原審卷(二)第43至44頁)。是此，證人蔡慧敏所證被告於用藥當時有告知病患蔡連壽服用Tegretol(即Carbamazepine)有發生此一雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險及死亡率之史蒂文強森症候群云云，僅係其依一般醫生看診之程序所為之推論，尚難據為被告確有向病患告知之依據。況被告亦自承於91年1月9日、91年2月6日門診時均未對蔡連壽告知服用Tegretol可能發生上開不良反應(見原審卷(一)第378頁、原審卷(二)第345至347頁)，被告縱有告知病患如果服藥不適要回診並停藥，而就蔡連壽服用Tegretol可能發生上開不良反應漏未說明，仍難認被告已盡前段所揭之告知義務而有未足之處；又醫師法第12條之1所規定醫師應負之告知義務，固於91年1月16日始公布施行，而未及適用於被告在91年1月9日對蔡連壽看診、用藥時之規範，然在被告於91年2月6日對蔡連壽看診、用藥時即有適用而需遵循。
6.再依據卷附行政院衛生署96年7月4日衛署藥字第0960021486號函所提供之藥品許可資料，Tegretol此一藥物之適應症，僅限「癲癇症、三叉神經痛、腎原性尿崩症、雙極性疾患、原發性舌咽神經痛」(見原審卷二第265至267頁)，並不包括周邊神經疼痛。而在91年當時，許多醫師曾使用Tegretol治療周邊神經病變之疼痛症狀，此即稱為藥物許可適應症以外之使用方式(off-labeluse)，雖無法令規定禁止，但依一般醫療常規在使用藥物前需特別注意藥物使用的必要性，並應充分向病患說明使用藥物之好處與壞處，且在徵得病患之同意後才可使用。且醫師應注意使用藥物後之結果如何，並告知病人要注意，Tegretol之藥物於90年以前曾有其他醫師多次用藥後，導致史蒂文強森症候群，因而申請藥害救濟之案例，行政院衛生署因而於90年3月6日以衛署藥字第0900012134號發函給各醫師團體，提醒此一藥物可能發生嚴重不良反應，及使用該藥物於非核准適應症將不予救濟的規定，有上開第一次鑑定書及該函文附卷可稽(見偵查卷(三)第93至94頁、第97頁)。被告雖辯稱：病患是一般民眾，不瞭解專業醫學用詞，且史蒂文強森症候群發生率很低，為避免造成病患恐懼，其認為沒有說明的必要云云，然參諸前段所揭被告應負告知義務之說明範圍，因涉及「雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險及死亡風險」之可能不良反應，被告仍應告知。況以蔡連壽於看診時年近75歲，容有相當智識及社會經驗，再就前揭就診歷程觀之，其長年因病痛往返醫療院所，且自89年7月間即至被告門診接受診療，迄本案醫療行為發生之時容有相當時日，接觸次數亦多，並非初次就診，醫病間之溝通應無顯然障礙，而蔡連壽本次係因周邊神經疼痛就診，並非面臨死亡危險或身體健康重大危害之緊急狀況，亦非屬法律所定應強制醫療疾病，而服用Tegretol藥物可能引起嚴重藥害，要非社會具一般通常知識經驗者所得知悉或預期。苟被告以諸如：服用Tegretol藥物可能會發生嚴重藥物過敏或皮膚過敏或病變症狀、可能因而導致死亡等字眼提醒、告知蔡連壽，無論以一般理性病人標準或參以蔡連壽上開經驗，應無理解之困難，非必然涉及蔡連壽無法理解之醫學用詞，被告亦自承：如果要說明的話，需時5至10幾分鐘，但無法詳細說明等語(見原審卷(二)第346頁)，說明上亦無需耗費過多的時間或醫療成本。被告又自承知悉服用該藥物可能會發生史蒂文強森症候群(見原審卷(一)第377頁)；是於主、客觀上，被告並非無法履行前揭告知義務，是認被告就其所應負上開告知義務之未履行所為之辯解，不足採信。
7.徵諸第一次鑑定書意見認定：「依一般醫療常規在使用藥物前需特別注意藥物使用的必要性，並應充分向病患說明使用藥物之好處與壞處，且在徵得病患之同意後才可使用，且醫師應注意使用藥物後之結果如何，並告知病人要注意」等字句(見偵查卷(三)第115頁)，及第二次鑑定書意見認定：「此案之重點乃藥物過敏反應，醫師並無法預防，但是事先是否有告知病人且經其同意使用，則是關鍵」、「(有無法令規定醫師於門診時，用藥前需取得病患同意書，始能開立處方？或有將其相關說明及告知情形記載於病歷之規定？)無硬性規定同意書，但仍應告知副作用，此案僅口頭告知，病歷上無紀錄，但告知之內容仍嫌不足」、「其說明略嫌不足，並無提到嚴重副作用，但要說明到什麼程度，亦無硬性規定，但其仍有提醒病人注意」等字句(見原審卷(二)第46頁、第47頁)，再核光田醫院病歷中並無被告曾告知蔡連壽使用該藥物可能引起嚴重危害之記載，則被告於使用上開非核准適應症藥物前，既未告知蔡連壽服用Tegretol藥物可能發生上開之不良反應(即所謂的壞處)，顯未依一般醫療常規特別注意該藥物使用之必要性，並充分向病患說明使用之風險及有無其他用藥之選擇等項，其對病患告知之內容仍有不足，自難謂其已善盡告知說明義務。
8.再按，91年1月16日修正前之醫師法第12條規定：醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生年、月、日、性別、住址、職業、病名、診斷及治療情形。但在特殊情形下施行急救，無法製作病歷者，不在此限。91年1月16日修正公布之醫師法第12條復規定：醫師執行業務時，應製作病歷，病歷內容，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。準此，縱認為被告於91年1月9日第1次開立Tegretol藥物予蔡連壽服用時，法律上尚未規定病歷上應記載用藥情形，至遲於91年2月6日被告再次開立Tegretol藥物予蔡連壽服用時，依斯時生效施行之醫師法第12條規定，被告即應對於蔡連壽服用Tegretol藥物情形予以記載，然查蔡連壽該2次門診病歷資料，均未記載其服用Tegretol藥物情形而付之闕如，此亦為被告所自承在卷(見原審卷(二)第347頁)，亦無從藉病歷資料查悉被告已盡其告知義務。
9.告訴代理人即蔡永潔之妻洪麗玲於偵查中供稱：伊有問被告有無問伊公公有無過敏，被告回答說沒有等語(見偵查卷(二)第137頁)，於原審證稱：伊有為死者之事到光田醫院開好幾次(大約有4次)協調會，大約是91年2月26日那幾天某日(時間太久日期不確定)傍晚將近5點，光田醫院有副院長、內科主任、公關主任及被告出席，伊有問被告有無問患者有無過敏病史，被告說他沒有問(見原審卷(一)第365至368頁)，核與證人蔡永潔於偵查中證稱：在91年2月26或27日下午4點多，在光田醫院之會議室，是要問醫生為何其父親會死掉，院方有被告、1位公關、內科主任及光田醫院副院長，其記得在洪麗玲問被告開這藥有無問病患有無過敏之情況時，被告有親口說未問有無過敏即開處方等語(見偵查卷(二)第133至134頁)，於原審證稱：在91年2月26日在光田醫院有副院長、內科主任、王姓公關及被告出席，其妻李麗玲有問被告有無問其父親有無過敏病史，被告答沒有，當日到底是26日或27日其已經忘記，但確實有協調等語(見原審卷(一)第360至362頁)；證人即陪同告訴人蔡永潔夫妻前往光田醫院協調之王佑任於偵查中證稱：因為蔡永潔對其父親之死因非常不能諒解，要得到1個明確答案，希醫生合理之解釋，在光田醫院樓上之會議室，時間是91年2月26日下午3、4點或4、5點左右，醫院有副院長、1位主任、1位公關及被告，當時洪麗玲有問被告有無問過蔡連壽有無過敏之病史或吃這個有無過敏現象，被告回答說沒有問過等語(見偵查卷(二)第134至135頁)，於原審證稱：其有陪告訴人去光田醫院協調2次，第1次是91年2月26日左右，光田醫院有副院長陳宗瀛、內科主任林醫師、公關主任王瑞昌及被告出席，洪麗玲當場有問被告有無問過蔡連壽有無過敏之病史，被告答說沒有問有無過敏之病史等語(見原審卷(一)第370至372頁)；證人即被害人之女婿洪炳煌於偵查中證稱：在其岳父去世後沒幾天，蔡永潔跟醫師在光田醫院之小會議室做醫療說明，正確時間已忘記，是在傍晚晚餐前，約4、5時左右，當時在小會議室內有被告及其亦是醫生之主管，1位公關室人員，當日去醫院是要問其岳父為何會死，洪麗玲有質疑被告知道這藥不能混合著吃，有無問病患有無過敏，而被告說沒有問患者等語(見偵查卷(二)第130至131頁)相符。被告雖提出光田綜合醫院91年2月份之門診時間表及91年2月26日施作心導管手術時間表，辯稱其於91年2月26日整天在大甲分院為病患進行心導管手術，副院長陳宗瀛則於當日下午在沙鹿總院看診，不可能同時與告訴人及證人王佑任進行協調會云云，然上開證人就其等就確有就被害人蔡連壽之死因與被告及其主管等人進行會談，被告確有承認並未詢問被害人有無過敏等情證述明確，且光田醫療社團法人光田綜合醫院確有與被害人蔡連壽之家屬安排病情說明並無協調會之紀錄，此有該院99年4月20日(99)光醫行轉字第9900300號函1紙在卷可稽，是上開證人所證內容應屬可採。雖其等就開會之日期是否為91年2月26日說法不一，然此係因時日久遠記憶模糊所致，僅能認定其等開會之日期不一定為91年2月26日，但並不能據以否定光田醫院院方人員有與被害人家屬碰面說明病情之事實，是被告上開所提出之證據，尚難據為其並未參與會議之根據。
(三)被告林茂仁違反前揭告知義務，是否即該當於刑法上業務過失致死罪責？按醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，原則上固以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。然就醫師之告知說明義務而言，醫師於執行處置或治療前，如就可能嚴重引發副作用之藥物，未注意使用該藥物之必要性，並將其利、弊得失及可能引致風險先行告知病患，使評估有無其他選擇之可能性，並因而致病患發生死亡之結果者，自難謂其已盡注意義務而無任何疏懈怠忽之責。查上開第一次鑑定結果，認定「病患患有臨床上極為罕見的史蒂文強森症候群殆無疑問，...導致史蒂文強森症候群的原因相當多，...雖然引起史蒂文強森症候群此一極為罕見疾病之原因，並不僅限於藥物，但以病患之用藥史及發病過程，Tegretol確實是最可能導致其嚴重病症之原因。
...在91年當時，許多醫師確曾使用Tegretol治療周邊神經病變之疼痛症狀，此即稱為藥物許可適應症以外之使用方式…依一般醫療常規在使用藥物前需特別注意藥物使用的必要性，並應充分向病患說明使用藥物之好處與壞處，且在徵得病患之同意後才可使用…如未告知，且未經病患同意即使用，即難謂無疏失之處。」、「除非有資料足以證明林醫師(被告)於用藥前曾充分向病患解釋使用該藥物之利弊得失，並徵得病患之同意後方使用該藥物外，否則林醫師對於該病患之處置，確實是有疏失。」(見偵查卷(三)第113至115頁、第117頁)；又該會第二次鑑定意見則認：「此案之重點，…醫師…事先是否有告知病人且經其同意使用，則是關鍵」、「此案(病人之死亡)以Tegretol引起史蒂文強森症候群的可能性最大...此案以Caramazepine(即Tegretol)之可能性最大」、「本案林茂仁醫師於用藥前，是否曾向病患蔡連壽先生充分說明使用Tegretol可能之嚴重副作用及應注意之處，…。如未告知，且經病患同意即使用，則難謂無疏失之處」、「林醫師於病患之診治過程中，確有不符醫療常規之處，而有關藥物Tegretol之使用時機，亦不符合該藥物核准之適應症。由於病患發生史蒂文強森症候群及最終不幸死亡，與使用Tegretol該藥物間極可能有因果關係，因此除非有資料足以證明林醫師於用藥前曾充分向病患解釋使用該藥物之利弊得失，並徵得病患之同意後方使用該藥物外，否則林醫師對於該病患之處置，確實是有疏失。」(見原審卷(二)第46、47、49、51頁)。查Tegretol此一藥物之適應症，既不包括周邊神經疼痛，則被告使用Tegretol藥物治療病患蔡連壽周邊神經病變之疼痛症狀，此種藥物許可適應症以外之使用方式(off-labeluse)，雖無法令規定禁止，但依一般醫療常規在使用藥物前需特別注意藥物使用的必要性，並應充分向病患說明使用藥物之好處與壞處，且在徵得病患之同意後才可使用。因此，被告於用藥當時本應注意須告知病患蔡連壽且充分說明其利弊，依當時客觀情形又無不能注意之情事，未注意告知病患即逕予開藥使用，且未注意使用藥物後之結果如何，並告知病人要注意，導致病患因而發生史蒂文強森症候群死亡。被害人之死亡實係被告違背應負之上開注意義務所致，故被害人死亡結果之發生與被告之過失間，具有相當因果關係存在，堪以認定。
(四)被告林茂仁開立Tegretol予蔡連壽服用與嗣後蔡連壽死亡結果間有無因果關係中斷情形？
1.依第一次鑑定書記載：「依據所附之卷證、光田醫院與臺中榮民總醫院兩家醫院之病歷資料及相關照片，病患(即蔡連壽)患有臨床上極為罕見的史蒂文強森症候群殆無疑問...導致史蒂文強森症候群的原因相當多...以病患之用藥史及發病過程，Tegretol確實是最可能導致其嚴重病症之原因，至於降尿酸藥物因已使用多年，而止痛藥物Voren係在發病後才再度使用，因此與史蒂文強森症候群應無相關性」(見偵查卷(三)第113至114頁)，第二次鑑定書記載：「鄭地明皮膚診所及蕭英宗耳鼻喉科診所，對病人診治用藥包含皮膚藥膏、退燒藥(acetaminophen)及抗組織胺，理應與本件史蒂文強森症候群發病及病人死亡無因果關係」(見原審卷
(二)第45頁)、「此案以carbamazepine(即Tegretol之可能性最大，並無法證明allopurinol及diclofenac加重危害」(見原審卷(二)第47頁)，是以，經行政院衛生署醫事審議委員會綜合蔡連壽就診相關資料，分析、排除本件史蒂文強森症候群致病之可能性，進而研判蔡連壽發生史蒂文強森症候群，導因於服用被告所使用之Tegretol藥物，而服用Tegretol藥物足以產生史蒂文強森症候群之可能結果，發生機率雖微，然為本案二次鑑定意見所肯認，是認被告開立Tegretol予蔡連壽服用與其嗣後發生史蒂文強森症候群之結果間，存有相當因果關係，應堪認定。而國立臺灣大學醫學院亦就病患蔡連壽病史判斷，其因使用Tegretol引起嚴重的史蒂文生強生症候群之副作用，在2月11日急診求診後立即停藥，雖經後來各種治療，包括抗生素、類固醇、清創術、人工皮覆蓋等等，最後仍因敗血症引發多重器官衰竭而死亡，其係因嚴重的史蒂文生強生症候群引起的大面積皮膚破壞，造成感染，繼發敗血症引起多重器官衰竭而死亡，此有該院99年9月13日(99)醫祕字第1436號函1份在卷可稽，益徵被告之用藥與被害人之死亡間有相當因果關係。
2.再參諸第一次鑑定書記載：「根據光田醫院及臺中榮民總醫院兩家醫院所附之病歷，可知病患(即蔡連壽)在91年2月11日初入院時，當時之病情應該還不須住進燒燙傷中心，但在2月16日時，其狀況確實應已符合住進燒燙傷中心之嚴重度；因此，光田醫院在病患住院後期之處置上確有不妥之處。只不過如考量病患轉診至臺中榮總後的疾病過程、病患之年齡、及其原有之諸多疾病等可能影響預後之因素，此種處置上之缺失究竟是否足以影響病患最終之預後，其間之因果關係實難以論斷」(見偵查卷(三)第116至117頁)、第二次鑑定書記載「( 告訴人質疑稱光田醫院在病患住院期間(91年2月11日至16日)未將其置於燒燙傷中心或無菌室，處置不當，是否正確？)原則上皮膚病變面積大於體表20~30%即可考慮送入燒燙傷中心。不過是否進燒燙傷中心仍由主治醫師判斷，患者在住院時醫師已開立相關藥物治療，所以並無法確定其處置不當」、「(被告質疑稱臺中榮民總醫院於91年2月16日對病患後所為處置(施以清創術治療)，處置不當，是否正確？)病人是否需要施以清創術治療，要依據當時的病情而定，依文獻(Marvin JA, et al. Improved treatment of
the Stevens-Johnson syndrome. Arch Surg 1984:119:601-5)報告，合宜的清創術對嚴重的史蒂文強森症候群有正面的效果，臺中榮民總醫院經專業判斷，於91年2月16日對病人施以清創術治療，其處置並無不當」等字句(見原審卷(二)第46頁)。上開鑑定意見對於蔡連壽發生史蒂文強森症候群送院治療後之相關醫療行為，肯認臺中榮民總醫院所實施之清創術並無不當之處，且國立臺灣大學醫學院亦認史蒂文生強生症候群之傷口如何處理，各家醫院不同，有的主張清創術，有的主張保留皮膚當作覆蓋物，避免清創術，事實上這兩個治療方法的存活率相近，並無何者較優。而大面積皮膚壞死本身就會引起感染，也是清創術之適應症，而清創後之傷口也極易感染，因此因果關係考慮，不可認臺中榮總對本案蔡連壽實施兩次清創術，且清創後併發傷口感染及化膿就是清創術有疏失(見該院99年9月13日(99)醫祕字第1436號函)。而就在將蔡連壽送至臺中榮民總醫院之前、亦即在光田醫院住院時，就蔡連壽是否需送至燒燙傷中心一節，上開鑑定書亦認無法確定光田醫院處置不當。是以，本件臺中榮民總醫院、光田醫院、鄭地明皮膚診所、蕭英宗耳鼻喉科診所對病患蔡連壽所為之醫療行為，既無法認定有過失而足以中斷因果關係之進行，則被害人蔡連壽之死亡結果，仍可認係因被告使用Tegretol藥物所致，其因果關係足以認定，被告辯稱其用藥與被害人之死亡間無因果關係云云，並不可採。
(五)末按刑事法院審理犯罪事實並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法與犯罪事實有重要關係，仍應予以調查，就其所得心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之證據判斷，逕援為刑事判決之基礎。本件告訴人等以被告林茂仁醫療行為涉有過失，而訴請被告及所屬醫院賠償損害，雖經本院另案以95年度醫上字第3號民事判決，認並不能證明被告有何醫療上之過失，致告訴人等受損害為由，駁回告訴人等之請求，復經最高法院以96年度臺上字第2410號判決維持原判決確定，然本院審理犯罪事實既不受民事判決之拘束，故上開民事判決尚無從據以認定被告並無過失，附此說明。
(六)綜上所述，被告所為辯解，均無可採。本案事證明確，被告業務過失致死犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告林茂仁行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，且裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是以：
(一)刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪，其法定刑定有3千元之罰金刑，然被告行為後，於95年6月14日增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」且94年2月2日公布95年7月1日施行之刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：.. 五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣9萬元，最低為新臺幣3千元；而被告行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之3倍折算之」，及修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：.. 五、罰金：1元以上」，是依行為時之法律，刑法第276條第2項之業務過失致死罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣9萬元，最低為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第33條第5款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，對被告較為有利。
(二)被告於上開行為時之刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又該時之易科罰金折算標準，依據刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，係以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其折算標準（至刑法第41條雖於98年5月29日修正，並自98年9月1日起施行，然此次修正係針對被判處6月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較；又刑法第41條於98年12月30日復修正，並自99年1月1日施行，惟其中刑法第41條第1項係為求用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算標準與95年7月1日修正施行之條文相同，並未修正，亦無新舊法比較之問題，附此敘明）。
(三)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、查被告林茂仁身為醫師，係從事業務之人，其於執行業務中因過失致人於死，核其所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。原審疏未詳查，就醫師告知說明義務與防免措施二者混淆觀察，而將本件鑑定書意見內容予以割裂判斷，認被告並無任何過失，而為被告無罪之判決，自有未當。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決徹銷改判。爰審酌被告雖無任何犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，且其對病患使用Tegretol藥物，原意在治療病患周邊神經病變之症狀，並無不良意圖，然其因醫療用藥疏失，肇致被害人蔡連壽遲誤病情，因而死亡，所生之損害非小，暨其犯後始終否認犯行，尚未與被害人之家屬達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告上開犯罪之時間在96年4月24日以前，所犯罪名及科刑悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就所宣告之刑，減其刑期2分之1，並就所減得之刑，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第276條第2項、修正前第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 卓 進 仕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 99 年 12 月 2 日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第276條第2項從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。