臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1531號上 訴 人即 被 告 洪嘉成選任辯護人 羅豐胤律師
蘇若龍律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第8號中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第3897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪嘉成對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑拾月。
又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年叁月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年叁月。又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、洪嘉成於民國99年7月初經由網際網路交友網站結識Ａ女（85年將近年底生，代號0000-0000，真實姓名詳卷），並交往成為男女朋友。其明知Ａ女於99年7月間仍為未滿14歲之少女，尚未具有完全成熟之性自主能力及判斷能力，竟分別為下列犯行：
㈠、基於猥褻之犯意，於99年7月8日上午，在南投縣草屯鎮某KTV包廂內，於徵得Ａ女之同意後，親吻Ａ女，並將手伸入Ａ女上衣、褲子內，撫摸Ａ女之胸部及陰部，對Ａ女為猥褻之行為。
㈡、基於性交之單一接續犯意，於99年7月9日上午，在其位於○○鎮○○路313之1號之住處房間內，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為，接續於同日下午，在上開地點，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為。
㈢、基於性交之單一接續犯意，於99年7月17日上午，在其上址住處房間內，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為，接續於同日下午，在上開地點，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為。
㈣、基於性交之單一接續犯意，於99年7月24日上午，在其上址住處房間內，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為，接續於同日下午，在上開地點，於徵得Ａ女之同意後，以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女為性交行為。
㈤、嗣因Ａ女在網路上與網友討論性經驗之情形，經網友通報Ａ女就讀之學校，由學校老師向Ａ女詢問後，再通知Ａ女父母報警處理，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人Ａ女之母（姓名年籍均詳卷）於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人Ａ女於偵查中所為之證述（因未滿16歲，依法不得令其具結，而未具結），被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。其立法意旨在於從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書，醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關訂定」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參最高法院95年度臺上字第5026號判決）。查本案財團法人彰化基督教醫院99年7月29日所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係醫師依據性侵害犯罪防治法第6條、第10條第1、3項、第11條等特別規定，為保護被害人權益而對其驗傷及取證所製作，醫師如出具與事實不符之診斷書，最重尚得依醫師法第28條之4規定廢止其醫師證書，足以擔保該診斷書之正確性，依前揭說明，屬傳聞證據之例外，具有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告洪嘉成，固坦承經由網際網路交友網站結識Ａ女，而與其交往成為男女朋友，並於99年7月8日上午在南投縣草屯鎮某KTV包廂內以前揭方式對Ａ女為猥褻之行為，於99年7月24日下午在其前揭住處房間內以前揭方式對Ａ女性交等事實，惟否認於99年7月9日、7月17日、7月24日上午有對Ａ女為性交之行為，辯稱：99年7月9日及7月17日，伊只有在前揭住處房間內對Ａ女為親吻、撫摸胸部及陰部等猥褻行為，99年7月24日上午伊記得有載Ａ女出去，伊且不知道Ａ女未滿14歲云云。
二、經查：
㈠、前揭犯罪事實，業經證人Ａ女於100年6月15日在原審審理中證稱：「我是99年國一升國二的暑假剛開始時在網路交友網站認識被告，大約是7月，99年7月8日那天是我們第一次出去，第一次見面我有告訴被告我現在未滿14歲，要升國中二年級，當時我與被告是男女朋友，99年7月8日上午在KTV包廂內，被告有親吻我，他的手直接伸入我的衣服直接碰觸撫摸我的胸部、陰部，我於99年7月9日、17日、24日三天的上午及下午都有與被告發生性行為，這三天被告陰莖都有進入我的陰道，上、下午各一次，這三天被告陰莖也都有進入我的口腔，上、下午各一次，被告沒有強迫我，被告都沒有戴保險套。」等語甚詳（參原審卷第61-72頁筆錄），核與其於檢察官偵訊時所證與被告相識之過程，及被告於99年7月8日對其為猥褻行為，於99年7月9日、17日、24日均有對其為性交之行為等情大致相符（參第3897號偵卷第5-6頁筆錄）。並有財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（內載Ａ女於99年7月29日驗傷時，其處女膜在2點、3點、4點及7點鐘方向有陳舊性裂傷，資料置於第8103號偵卷之證物袋內）、Ａ女指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警卷第13頁）、被告持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（參警卷第16-18頁）、被告住宅房間照片（參警卷第22-23頁）等在卷可稽。
㈡、雖然Ａ女於警詢及檢察官偵訊時均未提及被告於99年7月9日、17日、24日之下午亦有對其為性交行為，於警詢時復未言及口交部分。惟Ａ女自警詢、偵訊迄原審審理時，就被告有於99年7月8日在草屯鎮某KTV內對其為猥褻行為，又於同年7月9日、17日、24日在被告住處內與其發生性交行為乙情，前後指訴始終一致，僅就其與被告發生性行為之過程細節部分，前後證述繁簡有別。而觀諸Ａ女之警詢、偵訊、原審筆錄，可知於警詢及偵訊中，均係任由Ａ女連續陳述，並未就有無口交、一天性交幾次予以各別詢（訊）問，迄於原審審理中，因辯護人問：「當天發生性行為，妳有無印象是在上午還是下午發生」時，Ａ女才更進一步說明上下午都有性交（參原審卷第63頁筆錄）。茲Ａ女於警詢及偵訊當時僅係未滿14歲之少女，其於無人特別提問下，僅陳述遭性侵害之時間、地點、身體何處遭猥褻、對方有無以陰莖插入其陰道內等主要部分，而未詳盡敘述口交及下午也有性交部分，與常情並無違背，況被告於本院亦承認99年7月24日與Ａ女性交時，除了以陰莖插入Ａ女陰道內，尚有口交部分（參本院卷第47頁筆錄），於原審承認當天早上有與Ａ女性交（參原審卷第73頁筆錄），於本院承認當天下午有與Ａ女性交（參本院卷第95頁筆錄）。是以尚非能以Ａ女前後證述繁簡有別，而謂其前後所述不一，所言不足採信。
㈢、本件係因Ａ女在網路上與網友討論性經驗之情形，經網友通報Ａ女就讀之學校，由學校老師向Ａ女詢問後，再通知Ａ女父母報警處理，始查悉上情乙節，業經證人即Ａ女之母於警詢（參警卷第14-15頁筆錄）、何玉莉即Ａ女之老師於原審審理中（參原審卷第75頁筆錄）證述明確，並有Ａ女就讀學校之家庭聯繫與個別談話記錄表在卷可佐（參原審卷第34頁）。又①Ａ女於案發後曾向何○○老師表示「7月8日第一次和草屯的網友（即被告）外出見面，7月9日就和對方發生關係，之後每星期六皆和草屯網友發生性行為」等情（參原審卷第35頁Ａ女就讀學校之家庭聯繫與個別談話記錄表之記載），而99年7月17日、24日確均為星期六，②證人何○○於原審審理中具結證稱：「我有印象被害人向我提到她與草屯網友見面第二天就發生性行為，我當時還罵她，怎麼這麼快，被害人提到與她發生性關係的草屯網友時，被害人蠻護著他的，被害人覺得被告是她的男朋友，覺得可以與他談心。」等語（參原審卷第74-75頁筆錄），③Ａ女於警詢、偵訊及原審審理中之證述，一再表示被告為其男朋友，其係自願與被告為性交，於原審審理中並證稱有時係其主動與被告發生性行為等語（參原審卷第66頁筆錄），④被告於警詢中供稱：「Ａ女有事先告知我她父母親已經報案了。」等語（參警卷第3頁背面筆錄），Ａ女於原審審理中證稱：「（問：妳為何要跟洪嘉成講報警這件事？）因為我會擔心他。」等語（參原審卷第71頁筆錄）。綜上足見：本件並非Ａ女主動向師長或家長或警方指訴遭被告性侵害，於Ａ女父母報案後，Ａ女尚且因擔心被告而予通知，並於與老師言談中或司法程序訊問中，均表現出對被告迴護之情。是可信Ａ女應無誣指被告之虞，其對老師陳述之內容復與其之後在司法程序中所陳述之情節互核相符，本院因認Ａ女對本件性侵害之證述為真，堪以採信。
三、次查，被告雖以前詞置辯，惟被告①於警詢時先供稱：「沒有與Ａ女發生過性行為，但有發生過像接吻、撫摸胸部之行為二次，第一次約在99年7月17日，第二次在99年9月24日，兩次都在KTV包廂內。」等語，經員警質疑為何Ａ女能正確說出被告住處陳設時，被告再供稱也有在其住處撫摸Ａ女，但否認知道Ａ女為國中生（參警卷第2-4頁筆錄），②於檢察官偵訊中供稱：「當時Ａ女有跟我說她要升國二，她網路上資料是寫13歲，7月8日我與Ａ女確實有去草屯某KTV，有與她接吻，有觸摸到她的胸部，但是沒有摸到她的私處，7月9日、17日、24日我有帶Ａ女去我家，但是沒有對她為性交行為，只有接吻及撫摸她的胸部。」等語（參第3897號偵卷第8-9頁筆錄），③於原審準備程序中承認99年7月8日有撫摸Ａ女陰部，並表示對於「知悉Ａ女於97年間為國中一年級將升二年級之國中生，尚未滿14歲」部分不爭執，但仍否認有於7月9日、17日、24日對Ａ女為性交之行為（參原審卷第48-49頁筆錄），④於原審審理中供稱：「99年7月24日上午有以陰莖進入Ａ女陰道之方式對Ａ女性交，下午有發生猥褻行為，好像沒有與Ａ女為性交，99年7月9日、17日好像沒有與Ａ女發生陰莖進入陰道的性交行為，也好像沒有與Ａ女發生陰莖進入口腔的性交行為。」等語（參原審卷第73頁筆錄），⑤於本院準備程序中供稱：「我只有在7月24日才有與Ａ女發生性交行為，是以陰莖進入陰道及口交的方式，7月8日、9日、17這三天我只是跟Ａ女有猥褻行為。我最初看Ａ女網路資料她有寫她是14歲。」等語（參本院卷第46頁背面-47頁筆錄），⑥於本院審理中供稱：「99年7月24日只有下午與Ａ女性交一次，上午我有載她出去。」等語（參本院卷第95頁筆錄）。綜上足見：被告對於性侵害Ａ女部分，如擠牙膏一般，一次擠一點，慢慢與Ａ女所證相符，甚至以「好像沒有」來模糊案情，且對於7月24日當天到底是上午或下午與Ａ女性交，在原審及本院說法兩樣，另對於是否知悉Ａ女當時未滿14歲部分，原稱Ａ女網路資料寫13歲，後改稱寫14歲，原稱不知Ａ女為國中生，後改稱Ａ女有跟他說要升國二。茲被告係一20幾歲之正常年輕人，與Ａ女為男女朋友，親密行為四次，並不至於多到讓其記不清每次的細節，於99年8月17日警詢時距案發時間不到一個月，亦無時間久遠不復記憶之情形，是可信其前後所述不一甚至產生混亂，顯係欲避重就輕所致，其所辯並不足採。
四、Ａ女係85年將近年底出生，此有其年籍資料在附卷可憑，於本件案發時為未滿14歲之女子，依被告前揭供詞，被告看過Ａ女網路資料寫13歲，被告也知Ａ女將由國一升國二（案發當時為國一暑假），被告於本院復供稱：「有一次Ａ女告訴我，她是13歲，我有告訴她，不可能吧。」等語（參本院卷第95頁筆錄），Ａ女於原審審理中亦證稱：「第一次見面我有告訴被告我現在未滿14歲，要升國中二年級。」等語（參原審卷第67頁筆錄）。足見被告已經得到Ａ女未滿14歲之充分資訊，自已知悉Ａ女為未滿14歲之女子，而既已知悉，自非能以不相信卸責。
五、綜上，本件被告明知Ａ女為未滿14歲之女子，而對其猥褻及性交之各次事證均已臻明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。故核被告所為，就犯罪事實㈠部分，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，就犯罪事實㈡㈢㈣部分，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又①被告於99年7月9日、17日、24日，於同一日之上午及下午，分別以其陰莖進入Ａ女陰道及以其陰莖進入Ａ女口腔之方式，對Ａ女所為多次性侵入行為，均係基於一次滿足性慾發洩之目的，自同日上午繼續至下午，地點相同、時間密接，而侵害同一法益，被告於同日所為各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，均以視為數個舉動之接續施行，較為合理，是被告基於單一犯意，於同一日內多次對Ａ女為陰莖進入陰道及口腔之性交行為，均應屬接續犯，而分別構成包括之一罪。②起訴書僅載及99年7月9日、17日、24日被告對Ａ女為性交之行為，並未載明此三日之性交係發生在上午或下午，或上下午都有，而因Ａ女於偵訊中並未詳敘該三天被告於上午及下午均有對其性交，是起訴書之記載或未及上午下午均有性交，惟起訴書未及部分，屬起訴事實之擴充，本院自得併予審理。③本件二罪名均係針對被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑。④按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。而觀諸刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14歲之女子性交及猥褻罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開罪責，難認係集合犯。又被告與Ａ女雖係男女朋友，亦非能將多次約會而發生之猥褻或性交行為，均視為係基於單一之犯意，否則即與刑法修正後刪除連續犯，採一罪一罰之立法本旨相違。是以起訴書記載被告前揭四次所為係屬集合犯，應依一罪處斷，且99年7月8日之猥褻行為應為其他性交行為所吸收等，均有未洽。本件被告四次犯行，應係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。⑤刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告犯後並未完全坦承犯行，且於99年7月初在網路與Ａ女結識後，尚無何深厚感情基礎，旋於99年7月8日第一次與Ａ女見面時，即對Ａ女為猥褻之行為，並於之後之約會中即9日、17日、24日，進而對Ａ女為性交之行為，其心態及性觀念均不足取，在客觀上並不足以引起一般同情，殊無堪資憫恕可言，而不適引刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
二、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決起訴書記載被告四次犯行屬集合犯，原審未予論述如何不可採，且未論述本件應予分論併罰，即遽定應執行刑，顯有未洽，被告雖然犯後未完全坦承犯行，所為並應受譴責，但本件誠如Ａ女前揭所述，其也有主動的部分（參原審卷第66頁筆錄），Ａ女於偵訊中並稱本事件不致影響其正常生活及交友（參第3897號偵卷第6頁筆錄），亦即Ａ女諒未因此事件身心受到重創，所造成之損害尚非極為重大，且被告已於100年2月12日與Ａ女父母達成和解，給付新臺幣10萬元之慰撫金（參原審卷第29頁之彰化縣員林鎮調解委員會調解書），讓Ａ女及其父母省卻民事求償訴訟之奔波辛勞，是以原審定被告應執行刑為有期徒刑7年6月，尚嫌過重，而有未當。本件被告仍執前揭辯詞提起上訴，否認犯罪，及請求援引刑法第59條酌減其刑，雖均無理由，然其請求從輕量刑，則有理由，且原審判決另有前開可議之處，本院自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯後未坦承全部犯行，對於網路認識無深厚感情基礎之幼女，於初次見面即予猥褻，二次見面即予性交，其性觀念及心態均不足取，雖對Ａ女身心諒未造成重創，但所為仍有影響Ａ女之身心健康與人格發展，及並無前科紀錄素行良好（參臺灣等法院被告前案紀錄表），已與Ａ女父母達成和解給付慰撫金，與Ａ女係男女朋友關係，惡性尚輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌原審蒞庭檢察官請求判處有期徒刑4年之意見（參原審卷第85頁筆錄），定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 100 年 10 月 13 日附錄本案論罪法條：
刑法第227條第1項、第2項：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。