臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1729號上 訴 人即 被 告 李其朋指定辯護人 康春田律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院99年度重訴字第6號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4744號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李其朋犯強盜罪而強制性交，累犯，處有期徒刑拾叁年陸月。
犯罪事實
一、李其朋於民國97年間曾犯施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院97年度審投刑簡字第151號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年6月22日執行完畢。詎其猶不知悔改，復因認識已成年之甲女（代號00000000，真實姓名年籍均詳卷）之配偶乙男（代號00000000A，真實姓名年籍均詳卷）多年，知悉乙男之工作地點及乙男上班時間大多為晚班，夜間常僅有甲女與其女兒單獨在家，遂興起利用乙男上班不在家之際染指甲女之意，而於99年11月16日19時許，駕駛其竊得之車牌號碼0000-00號營業小貨車（所涉竊盜部分另案審理），並攜帶客觀上具有危險性可供兇器使用之刀器（未扣案無法認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之刀械）一支，前往甲女、乙男位於南投縣南投市之住處（地址詳卷），趁無人注意時，踰越該住處圍牆進入庭院隱身等候機會。甲女於同日21時許，與其女兒自外返回上址，並於21時40分許，帶其女兒上二樓睡覺。至翌日即99年11月17日零時許，李其朋即基於強制性交之犯意，僅穿著四角內褲進入甲女之臥房內，並躺在甲女身旁，甲女因而驚醒，因當時屋內昏暗致甲女誤認李其朋為乙男，甲女慮及其女兒仍在睡夢中，乃向李其朋稱：「到隔壁房間講話」等語，李其朋即側著臉並以半捉半抱之方式將甲女帶往隔壁房間，斯時甲女察覺其人體型與乙男明顯不同，遂質問李其朋為何人，李其朋即以身體壓制甲女，並隨手拿取甲女女兒之襪子塞住甲女嘴巴，又持所攜帶之刀器指向甲女，向甲女恫稱：「不要叫」等語，甲女因顧及其女兒之安危，即將塞住嘴巴之襪子拿掉，並對李其朋稱：「不然我們來樓下」等語，李其朋則以一手反制甲女之手臂，一手將該刀器抵住甲女頸部、後背之方式，將甲女自二樓押往一樓。甲女至一樓後，為求脫身使被告離去，遂向李其朋告以：「我拿錢給你，你出去」等語，惟因李其朋已性慾難耐，乃不為所動，仍將甲女推入其公公原先居住之空房內，無視甲女之反抗，再度壓制甲女身體，並強行脫去甲女睡衣、睡褲及胸罩後，強行沿著甲女頸部往下親吻，並以手指隔著甲女內褲，撫摸甲女下體，再以手指連同甲女內褲插入甲女陰道內，以此強暴方式，對甲女性交得逞，後因甲女一再反抗，李其朋再持該刀器向甲女脅稱：「不要反抗，現在只有妳跟妳女兒在家，不要弄到最後連妳女兒我都一起接收」等語，至使甲女恐懼至極，不敢呼救，不能抗拒，李其朋即接續脫去甲女內褲，再以其陰莖摩擦甲女下體外面，惟於未及進入甲女陰道內便忍不住射精，李其朋即拿取甲女被脫下置放在旁邊之紅色內褲擦拭精液。李其朋對甲女強制性交甫完成後，於甲女尚處於遭被告強暴脅迫之恐懼中至不能抗拒之狀態下，另興為自己不法所有之強盜犯意，問甲女：「妳剛剛說要拿錢給我，現在妳要拿多少給我」等語，經甲女告以皮包在抽屜，要拿自己去拿後，李其朋再向甲女恫稱：「去拿錢，妳女兒在樓上，家裡沒有其他人在」等語，命甲女取出其皮包內之現金新臺幣（下同）2800元交付，李其朋取得前開現金後，即命甲女上二樓，甲女唯恐其女兒遭到被告傷害懼而聽命上樓，李其朋再繼續拿取甲女住處冰箱內之養樂多、蔓越莓飲料各1瓶，並當場喝掉該瓶養樂多，將空瓶丟在甲女住處客廳之垃圾桶內後，帶著該瓶蔓越莓飲料離去（其為滅跡另將擦拭其精液之甲女紅色內褲一併攜離）。甲女於確定李其朋業已離去後，旋於99年11月17日凌晨零時51分許，打電話告知正在上班之乙男，乙男隨即返家，並於當日凌晨1時許打電話報警處理，嗣經警循線於99年12月3日20時30分許，在南投市○○路與復興路口，將李其朋拘提到案。
二、案經甲女訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲女、乙男於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且均於原審經交互詰問，自均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告李其朋，固坦承認識乙男多年，之前有去過乙男住處，並有於前揭時間，進入告訴人甲女住處，對甲女為強制性交，及甫對甲女強制性交完畢後，在甲女住處喝掉養樂多飲料1瓶，並取走現金2800元、蔓越莓飲料1瓶等事實，惟否認有持刀器到現場對甲女施以強暴、脅迫，辯稱：本件甲女並未受有刀傷，也未扣到刀器，如何證明伊有持刀器，當時伊是以徒手及身體壓制甲女之方式，對甲女性交得逞，且伊是在甲女上二樓後，於甲女不知情之下，自行在樓下客廳椅子旁的抽屜翻內找到該些現金，及在冰箱內拿取該些飲料，所為與強盜要件不合云云。
二、經查：
㈠、前揭犯罪事實業據證人甲女及乙男於檢察官偵訊、原審審理中具結證述綦詳（參偵卷第26-29頁、原審卷第177-182頁筆錄）。並有甲女於99年11月17日至行政院衛生署南投醫院驗傷之診斷書、南投縣政府警察局南投分局刑事案件證人代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局南投分局刑事案件家屬代號與真實姓名對照表（以上均置於警卷第40頁之證物袋內），南投縣政府警察局南投分局管轄00000000遭妨害性自主、強盜等勘察報告（參警卷第43-44頁），案發現場及乙男在其住處附近草叢中尋獲遭被告棄置之甲女紅色內褲、蔓越莓飲料空盒照片合計63張（參警卷第45-60頁），甲女住處室內電話之通聯紀錄及乙男使用之行動電話查詢單，內容顯示該室內電話於99年11月17日凌晨零時51分許撥打到乙男之行動電話，於同日凌晨1時許撥打到110報案（參原審卷第78-79頁）等在卷可稽。
㈡、被告雖辯稱其當時並未攜帶刀器等語。惟證人甲女①於99年12月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「我在當日21時40分許去二樓上床與我女兒睡覺，至24時許，我突然醒來發現有一個男人睡在我旁邊，全身只穿一四角內褲，原先我以為是我先生回家，後來發現不是我先生，那個男人就突然整個人撲到我身上，我就開始叫，被告就隨手用一塊布塞到我嘴巴，又拿出一把刀子來，我不知道被告刀子從何而來，被告拿著刀子指著我叫我不要叫，從二樓到一樓時，被告用手反制我的手臂，刀子放在我後面，從一樓要進去我公公原先住的房間內時，我已經沒有看到刀子，被告從後面把我推進去房間內，並用身體將我壓在床上，我一直反抗且說不要，被告就說不要反抗，並把刀子拿出來對我說：現在只有妳與妳女兒在家，不要弄到最後連你女兒我都一起接收」等語（參偵卷第26-27頁筆錄），②於100年6月22日在原審審理中具結證稱：「當天被告有帶小刀，我大概23時左右，在二樓看到的，我看到只有前半段刀刃的部分，約長7.5公分，類似前尖後寬，因當時很暗看起來像白色，後半段握著部分我沒有看到，因為被告說我手上有拿刀妳不要亂動，被告並有使用該把刀子抵住我的頸部及後背，但並未很用力抵住，而且我後來有看到刀子，我看到被告手上拿刀子，是在窗戶邊稍微有光線的地方看到的，所以我有看清楚該把刀子，被告在二樓有使用過該把刀子，在一樓的部分那個時候我被嚇到沒有很注意，在二樓的時候被告也有拿一塊布塞住我的嘴巴，事後我才知道被告是拿我女兒的襪子。」等語（參原審卷第178-180頁筆錄）。足見：被告當時確有持刀器，甲女始能對該刀器之長度、被告取出刀器之情景、被告如何以刀器為強制性交之手段等各項細節清楚描述，且前後證述一致。至甲女就被告何時取出刀器，雖有偵訊中為24時許、原審審理中為23時許之些許差異，以及被告在一樓對其為強制性交時是否尚有取出刀器，於原審審理中為記憶不清之陳述。然無論是23時或24時均屬概述，且兩者差距甚小，本件被告復確實有在該段時間中對甲女強制性交，是以自非能據此彈劾甲女之證詞。另甲女於偵、審中作證，相距達半年之久，甲女自可能因拒絕記憶傷痛，或因時間流逝，而淡忘詳細情節，故其於原審審理中證稱「在一樓的部分那個時候我被嚇到沒有很注意」等語，與常情並不違背，參諸甲女於偵訊中若係刻意誣指被告持刀，其於原審自無就被告在一樓有無持刀部分故為記憶不清之陳述之理等，本院認甲女在原審之該句證詞，並無損其證詞之可信性。反觀被告於警詢、偵訊、檢察官聲請羈押經原審法官訊問初時，均供稱其與甲女是兩情相悅發生性交等語，但甲女若與其兩情相悅，焉有於其甫離去後，立即打電話告知乙男，而自暴姦情之理，顯見被告不僅侵害甲女之身，還要污甲女之名節，惡性重大，是其所述之信用性已顯薄弱，再核諸甲女前揭所證，本院認被告謂其並未持刀器乙節，並不可採。
㈢、被告雖辯稱本件甲女並未受有刀傷，也未扣到刀器，如何證明其有持刀器等語。惟甲女自始至終均未證稱被告有持刀器對其砍刺，且於原審證稱：被告有使用該把刀子抵住我的頸部及後背，但並未很用力抵住等語（參原審卷第190頁筆錄），是以甲女身上未受有刀傷自屬合理。又被告並非犯後立即被逮獲，其自99年11月17日案發迄99年12月3日經警拘獲，已相距半個月有餘，被告自極有可能已將該刀器丟棄滅跡。從而，甲女身上無刀傷，未扣得該刀器等項，均無法據為被告未持刀器之有利認定。
㈣、被告雖辯稱其是在甲女上二樓後，於甲女不知情之下，自行在樓下客廳椅子旁的抽屜內翻找到該2800元等語。惟證人甲女①於99年12月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「被告射精之後就向我要錢，他說：妳剛才說要拿錢給我，他一直強調他是通緝犯，我是怕他對我及我女兒不利，所以我就跟他說錢放在一樓抽屜皮包內，要他自己去拿，我不能反抗，因為他有刀子，且我怕他對我及我女兒不利，後來他就叫我自己拿錢給他，我從皮包內拿出約2800元給他，他叫我去樓上，他在一樓翻東西，約過5分鐘他就從大門出去，我才敢下來。」等語（參偵卷第27-28頁筆錄），②於100年6月22日在原審審理中具結證稱：「被告跟我講說：妳剛剛說要拿錢給我，現在妳要拿多少給我，我就跟被告說皮包在抽屜，要拿你自己去拿，被告就逼我著我說妳去拿，被告一直逼我說不要耍手段、報警，妳女兒在樓上，家裡沒有其他人在，我只好從皮包內拿錢給被告，皮包我放在一樓的客廳抽屜，我拿2000多元給他時，被告嫌少問我還有無其他的，我跟被告說這是買菜錢，且我也不是臺灣人，錢都是我先生給我的，我沒有其他錢，被告說他現在是通緝犯，妳那麼一點點錢，給我跑路都不夠。被告拿到2800元後，叫我先上二樓去，因為我女兒還在樓上，我怕我女兒受傷害，所以我被逼只有聽被告的。」等語（參原審卷第178-180頁筆錄）。此核諸被告在本院供稱：「（問：在一樓的時候，被害人在沒有被性交之前，她是不是有說要給你錢，你出去等語？）好像有。」、「（問：被害人既然有這樣講了，你為何還沒有接受，繼續強姦？）忍不住。」等語（參本院卷第48頁背面筆錄）。
足見：當時確係被告以脅迫方式令甲女交付該2800元，甲女始能對於此部分情節清楚具體描繪，且前後證述一致。又甲女於遭被告強制性交前，為求脫身，曾向被告表示願交付金錢以求得被告離去，不僅合乎常情，亦為被告所不否認，而被告於滿足性慾後，有暇顧及其他需要時，憶及甲女上開所言，再向甲女強索金錢，亦極合理。從而，本院認甲女前揭證述為真，被告所辯不足採信。
㈤、按刑法上強盜罪之所謂不能抗拒，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，足以喪失其意思自由而言。如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（參最高法院99年度台上字第4992號判決）。查被告所持之刀器雖未扣案，無法認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「刀械」，但依甲女歷次之指訴，足認該刀器有刀刃且尖銳，則其客觀上仍具有相當之危險性，可供兇器使用，自屬顯然，故被告於為本件強制性交犯行時，曾持刀器近身抵住甲女之頸部、後背，且以身體壓制甲女，復以對甲女女兒不利等詞脅迫甲女，至使甲女不能抗拒，任其強制性交得逞，其於對甲女甫強制性交完畢後，在同樣的環境氛圍中，再密接的以甲女之女兒安危脅迫甲女交出金錢，並命甲女上二樓，而甲女為一弱女子，當時三更半夜毫無奧援，甫遭被告持刀強制性交，且唯恐被告傷害自己及其女兒，雖其並無實際抗拒行為，但在客觀上已足認其交付金錢、上二樓等行為，均係在被告之脅迫中，因恐懼無法抗拒下，聽命行事而為，是以被告叫甲女交付金錢，於甲女上二樓後，在一樓繼續拿取養樂多、蔓越莓飲料等行為，既均係在甲女遭受脅迫不能抗拒中所為，自均屬強盜行為。
㈥、綜上所述，本院認被告前揭所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按①稱性交者，謂非基於正當目的以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。②刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪，係將強盜與強制性交二個獨立犯罪行為，依法律規定結合為一罪，並加重其處罰。又所謂結合犯，僅須結合之二罪係相互利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，亦即二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可與結合犯之意義相當，至行為人究係先犯基本罪，抑或先犯結合罪，並非所問，亦不以行為之初具有相結合各罪之包括犯意為必要，是他罪之意思究係出於實施基本行為之初，而為預定之計畫，或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，均不生影響（參最高法院70年度台上字第959號判例、93年度台上字第947號、90年度台上字第4216號判決）。
本件被告係以強暴、脅迫方式，至使甲女不能抗拒後，以手指插入甲女陰道內之方式對甲女強制性交得逞，於強制性交甫完畢後，於緊密銜接之時間及同一地點，亦即在甲女不能抗拒之同樣氛圍中，再以脅迫方式，令甲女交付現金，並強取養樂多、蔓越莓等飲料，依前揭說明，被告之所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪。
二、又①強盜而強制性交罪係結合犯，所保護之法益係原來二個單一犯罪所個別保護之法益，結合成一罪，是被告所為縱有刑法第222條第1項或第330條第1項所定之加重事由，其加重事由亦應包含於結合犯之罪質中，無庸另論以該加重之罪名。再侵入住宅強盜或侵入住宅強制性交，因其侵入住宅之行為，已結合於所犯加重強盜或加重強制性交之罪質中，亦無另論以侵入住宅罪之餘地（參最高法院91年度台上字第6073號判決）。②被告因強制性交而剝奪甲女行動自由之行為，係強制性交行為之著手實施，自不另論妨害自由罪。再被告親吻甲女身體，並以手指隔著甲女內褲撫摸甲女下體，及以陰莖在甲女下體外面摩擦等猥褻行為，均係為達性交目的之前置行為，均為強制性交行為所吸收，亦不另論強制猥褻罪。③起訴書雖記載被告僅取走飲料1瓶，惟被告在離去甲女住處前，已逕自取出養樂多1瓶飲畢，並將空瓶丟在甲女住處客廳之垃圾桶內，此經本院調查屬實，足認被告強盜之物尚包括該瓶養樂多，而此部分係屬起訴事實之擴張，本院自得併予審理。④起訴書雖記載被告取走甲女內褲一件。惟被告於原審供稱：「因為甲女的紅色內褲有沾到我的精液，我擔心被發現，所以我就拿走，要拿去丟掉。」等語（參原審卷第146頁筆錄），此核諸該條紅色內褲嗣經被告連同該瓶蔓越苺飲料空盒一起棄置在甲女住處附近之草叢中等情（參偵卷第29頁乙男證詞及警卷第58頁尋獲後所拍攝之照片），可信被告所言為真。是被告取走該條內褲既無據為所有之意思，自與強盜罪之構成要件不符，非能認其為被告本件強盜財物之一，因此部分為起訴事實之縮減，乃不另為無罪之諭知。⑤被告於97年間曾犯施用第二級毒品罪，經臺灣南投地方法院97年度審投刑簡字第151號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年6月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告拿取甲女住處蔓越莓飲料1瓶之行為，係屬強盜行為，原審判決卻認屬竊盜行為，尚有未洽，被告強盜之財物中尚包括養樂多飲料1瓶，原審判決卻未予擴張認定，亦有未當。本件被告仍執前揭辯詞提起上訴，否認犯強盜而強制性交罪，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承部分犯行，高職畢業之智識程度（參警卷第4頁），強盜所得之財物價值不多，及覬覦並侵害友人乙男之妻，無義又不該，深夜攜帶兇器侵入民宅對甲女強制性交及強盜，嚴重破壞社會治安，並使甲女身心受到重創，於警詢偵訊中還辯稱係甲女自己願意，而毀人名節，惡性重大，迄未賠償甲女所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告犯罪所用之該支刀器並未扣案，被告復否認有該刀器之存在，亦即無證據證明係屬被告所有，與沒收條件不合，乃未併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第332條第2項第2款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 100 年 10 月 20 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第332條第2項犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。