臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1796號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 000000000.指定辯護人 江來盛律師上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第48號中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7780、8554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告0000000000B（真實姓名及年籍詳卷，下稱B男）係被害人0000000000（民國00年0月0日生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲幼女）之外祖母0000000000C（年籍、姓名詳卷，下稱C女）之同居人，自99年間某日起，與C女及甲幼女一家人等同住（地址詳卷），甲幼女平日稱呼被告B男為「阿公」。詎被告B男竟利用甲幼女年幼欠缺性意識能力而不知拒絕，分別於附表編號三、五所示之時間（附表編號一、二、四等各件，業經原審依序判處有期徒刑3年2月、3年2月、3年6月均確定），趁C女及甲幼女之母0000000000A（年籍、姓名詳卷，下稱A女）外出而託請被告B男看護甲幼女時，在附表編號三、五所載上開住家客廳內、C女與被告B男之臥室內，利用甲幼女無法辨識其行為用意及違反甲幼女在家遊戲等活動之本意，以附表編號三、五所揭即告知其脫下內褲，並以手褪去其外、內褲後，再以口舔及手撫摸甲幼女生殖器等違背其意願之方式，對未滿14歲之甲幼女為強制猥褻各1次。嗣於100年3月29日下午7時30分許，被告B男以帶甲幼女外出購買零食為由，將甲幼女帶出C女與A女共同經營之飲食店（地址詳卷內密封袋）外，使甲幼女乘坐於其所駕駛之自小客車內（車牌號碼詳卷內密封袋）駕駛座旁座位上，隨意短暫繞行後返回飲食店附近約數公尺外之馬路上，停車後在座車內將座位椅背調整平放而使甲幼女平躺，復以相同手法告知脫下褲子後，以手褪去其外、內褲後，再以手撫摸及口舔其生殖器之方式，對之為強制猥褻行為（此部分在上開自小客車內之犯行，業經原審判處有期徒刑3年2月確定）。適被告B男坐在駕駛座上俯身側壓於平躺之甲幼女身上、口舔生殖器時，為發現甲幼女不在店內而外出尋覓車輛之A女發現，當場開啟車門阻止詢問並報警，進而查悉上情。因認被告B男就附表編號三、五等所示部分，均涉有刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號等判例要旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件在下列判決理由中所載被告以外之人在審判外之陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告B男及其辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故以上被告以外之人於審判外之陳述，自有證據能力。
四、實體方面：㈠公訴意旨認被告B男涉有詳如附表編號三、五等所示對未滿
14歲之女子犯強制猥褻等罪嫌，無非係以被害人甲幼女於偵查中之指述為其主要論據。訊據被告B男堅決否認除原審已判決確定之4件犯行外，尚有如附表編號三、五等所載對甲幼女強制猥褻之行為，辯稱：其對甲幼女所實施之犯行，均已於原審供承在卷，而絕無附表編號三、五等所載強制猥褻之行為，甲幼女於偵查中對其所為不利之指訴，應係記憶不清所致等語。
㈡本院查：
⒈有關公訴人所指被告涉有如附表編號三、五等所示犯行，究
竟被害人甲幼女於偵查中如何指訴，此經原審法院勘驗甲幼女於100年3月31日經檢察官訊問時之陳述，其證述之情節如下：「（檢察官問：阿公在家裡客廳這樣弄你幾次，用嘴巴用你用幾次？想一想好不好？‧‧‧你想一想有沒有5次？在客廳喔？）（甲幼女點頭）（檢察官問：有喔，12345？）沒有超過5次。（檢察官問：喔，沒有超過5次，有3次嗎？）有，有時候有。（檢察官問：有，那個是冬天還是夏天？）我不知道。（檢察官問：你穿長袖還是穿短袖？）穿短袖。（檢察官問：穿短袖的時候喔）嗯，還有穿長袖。（檢察官問：穿短袖跟穿長袖的時候？）（甲幼女點頭）（檢察官問：那在阿嬤的房間呢，有幾次？）3次。（檢察官問：
有3次喔，那時候是穿長袖還是穿短袖？）長袖，長袖3次。
‧‧‧（檢察官問﹕喔，有時候會來用妳，有時候不會，是不是，大概幾天來用你幾次？）應該有超過5天。（檢察官問：有超過5天？）好像有6次。（檢察官問：你想一想有6次喔？）嗯。（檢察官問：是在哪裡弄你？）在客廳，還有在他們房間，還有在車子上。（檢察官：喔）車子上就一次。（檢察官：好好好）客廳比較多，然後房間比較少。」（見原審卷第27至29頁）。
⒉惟證人甲幼女於原審法院100年7月1日審理時，係證稱：「
（檢察官問：被告總共在客廳弄你尿尿的地方幾次？）我記得的有5次。‧‧‧（檢察官問：記得阿公在房間弄你尿尿的地方幾次？）兩次。‧‧‧（辯護人問：剛才阿姨問你的次數，你怎麼那麼厲害，怎麼記得的？）用想的。（辯護人問：怎麼馬上問你，你馬上就想得出來？）我不知道。（辯護人問：是否記得剛才阿姨問你的5次，你記得次數，是否記得是在何時發生？）我不記得。（辯護人問：在春天、夏天、秋天、冬天的何時發生？）我不知道。（辯護人問：是否不記得時間，只記得次數？）是。」等語（見原審卷第43頁至第44頁反面）。
⒊經參被害人甲幼女上開先後所證述之情節，可知其就被告在
住處之客廳及C女之臥房內，對其為強制猥褻犯行之次數，前後所述非盡一致，已有瑕疵可指；尤其，被害人甲幼女於偵訊中係陳述「好像有6次」，顯然並非確定之記憶，極可能係基於粗略之印象即脫口而出，難期必為事實無誤。復依一般客觀存在之經驗法則，也不難索見被害人甲幼女於本件案發時年僅6歲，以其當時年齡之心智狀態，對於此等犯罪情狀所發生之次數，恐因年幼懵懂，而未特別深記，是確有相當可能會發生記憶錯誤或混淆之情形。故公訴人僅以被害人甲幼女於偵查中所為存有上述瑕疵之指訴，即欲論斷被告應有附表編號三、五所示之犯行，顯無法說服常人均可信至無所懷疑之程度。
⒋況被告B男對於被訴如附表編號三、五等所示之罪嫌，始終
堅決否認。復經通觀卷證，亦無其他適合之佐證可資擔保被害人甲幼女前揭於偵查中所言確為事實無訛。
⒌從而，原審以檢察官就附表編號三、五等所示部分之舉證，
存有合理懷疑，不足使人確信被告B男尚有此等犯行，遂基於罪疑唯輕，而就此等部分諭知被告無罪之判決，核無不合，應予維持。
㈢檢察官雖就上開經判決無罪部分提起上訴，理由略以：「證
人甲幼女在偵查中證稱被告曾在其住處客廳猥褻其3次、房間猥褻其3次，於原審審理時證稱被告在客廳猥褻其5次、在房間猥褻其2次，另外還曾在浴室對其為猥褻行為；雖甲幼女對於遭被告猥褻之次數，證述內容有不一致之處，然此係因案發迄今已經過一段時間，且甲幼女年僅7歲，其口語表達及對數字、時間之概念，均不若成年人清楚所致，如何能依成年人之智識、記憶、經驗所為回應之情形，為同一基礎或標準之評斷，而為證據價值之取捨，如此顯有為證據法則與經驗法則之客觀正確通用。且但綜合甲幼女前、後2次之證述，應可認定被告除於100年3月29日下午7時30分許，在自小客車內猥褻甲幼女外，至少曾於甲幼女住處客廳猥褻甲幼女3次、房間2次，與起訴書附表編號一至五所載之犯行一致。況被告為甲幼女外祖母之同居人，與甲幼女自99年間起即共同居住，迄案發時止至少已有數月之久，原極易利用共同居住之機會，反覆、多次對甲幼女為猥褻行為，甲幼女於偵查及原審之證述，與常理及經驗法則，並無違背之處。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」等語。惟按「被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決要旨參照）；查檢察官前揭上訴意旨，核係依其所見，爭執甲幼女前後之證詞縱然不一，仍可證明被告B男確有附表編號三、五所示犯行；然參上開說明，即令甲幼女前述於偵查中之證詞並無瑕疵，也需有補強之證據，但本件上訴意旨並未再提出任何補強之佐證以證實甲幼女在偵查中之指訴為真，即不足推翻原審就附表編號三、五等所示部分予被告無罪之判決。故本件檢察官之上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 陳 宏 卿法 官 莊 深 淵以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，上訴之理由以刑事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 100 年 10 月 27 日【附表】┌──┬───────┬──────┬─────────┬───────┐│編號│時間 │地點 │手段 │ 備 註 │├──┼───────┼──────┼─────────┼───────┤│一 │99年9月起至100│告訴人住家客│利用甲幼女無法辨識│此部分業經原審││ │3月29日前之某 │廳內（詳如卷│被告行為用意及違反│判處有期徒刑3 ││ │日 │內密封袋） │甲幼女在家遊戲等活│年2月確定。 ││ │ │ │動之本意，要求甲幼│ ││ │ │ │女脫下內褲，並以手│ ││ │ │ │褪去其外、內褲後，│ ││ │ │ │再以口舔及手撫摸甲│ ││ │ │ │幼女生殖器等之方式│ ││ │ │ │，對未滿14歲之幼女│ ││ │ │ │為猥褻。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────┼───────┤│二 │99年9月起至100│告訴人住家客│利用甲幼女無法辨識│此部分業經原審││ │3月29日前之某 │廳內（詳如卷│被告行為用意及違反│判處有期徒刑3 ││ │日 │內密封袋） │甲幼女在家遊戲等活│年2月確定。 ││ │ │ │動之本意，要求甲幼│ ││ │ │ │女脫下內褲，並以手│ ││ │ │ │褪去其外、內褲後，│ ││ │ │ │再以口舔及手撫摸甲│ ││ │ │ │幼女生殖器等之方式│ ││ │ │ │，對未滿14歲之幼女│ ││ │ │ │為猥褻。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────┼───────┤│三 │99年9月起至100│告訴人住家客│利用甲幼女無法辨識│ ││ │3月29日前之某 │廳內（詳如卷│被告行為用意及違反│ ││ │日 │內密封袋） │甲幼女在家遊戲等活│ ││ │ │ │動之本意，要求甲幼│ ││ │ │ │女脫下內褲，並以手│ ││ │ │ │褪去其外、內褲後，│ ││ │ │ │再以口舔及手撫摸甲│ ││ │ │ │幼女生殖器等之方式│ ││ │ │ │，對未滿14歲之幼女│ ││ │ │ │為猥褻。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────┼───────┤│四 │99年9月起至100│同上住家內之│利用甲幼女無法辨識│此部分業經原審││ │3月29日前之某 │C女與B男之臥│被告行為用意及違反│判處有期徒刑3 ││ │日 │室內 │甲幼女在家遊戲等活│年6月確定。 ││ │ │ │動之本意，要求甲幼│ ││ │ │ │女脫下內褲，並以手│ ││ │ │ │褪去其外、內褲後，│ ││ │ │ │再以口舔及手撫摸甲│ ││ │ │ │幼女生殖器等之方式│ ││ │ │ │，對未滿14歲之幼女│ ││ │ │ │為猥褻。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────┼───────┤│五 │99年9月起至100│同上住家內之│利用甲幼女無法辨識│ ││ │3月29日前之某 │C女與B男之臥│被告行為用意及違反│ ││ │日 │室內 │甲幼女在家遊戲等活│ ││ │ │ │動之本意，要求甲幼│ ││ │ │ │女脫下內褲，並以手│ ││ │ │ │褪去其外、內褲後，│ ││ │ │ │再以口舔及手撫摸甲│ ││ │ │ │幼女生殖器等之方式│ ││ │ │ │，對未滿14歲之幼女│ ││ │ │ │為猥褻。 │ │└──┴───────┴──────┴─────────┴───────┘