臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第1797號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 江傳弘選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3484號中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17943號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江傳弘之繼父為甲女（真實姓名年籍均詳卷）之伯父，被告之母即丁女（真實姓名年籍均詳卷）為甲女之伯母，甲女與被告自幼認識。於民國（下同）99年2月16日（農曆春節初三），甲女之母即丙女（真實姓名年籍均詳卷）邀請乙女（即丙女之妹妹，真實姓名年籍均詳卷）、丁女及被告等人前來丙女位在臺中縣大里市之住處（地址詳卷，即甲女娘家）作客，眾人在1樓客廳喝酒、玩牌至深夜，因甲女先喝醉，遂由其他人攙扶到2樓房間睡覺，乙女則於99年2月17日凌晨0時許至2樓房間與甲女同睡一房，丁女與喝醉之被告則睡在1樓客廳沙發上。於99年2月17日凌晨4時許，甲女醒來而起床飲水，並服用治療其重憂鬱症及失眠之抗憂鬱症藥2顆、安眠藥Modipanol（俗稱FM2）2顆及胃藥1顆等藥物，然而甲女想起丁女一家人來家中作客，不知睡在何處，遂下樓看到丁女與被告睡在客廳沙發上，因甲女所睡之2樓房間內為雙人床1張併單人床1張，尚空有1床位，甲女遂問丁女有無意願至2樓房間睡覺較為舒適，丁女表示不用，甲女遂攙扶被告上2樓房間睡覺，被告睡在內側，甲女睡中間，乙女則睡在外側，甲女躺下後不久，即因FM2藥效發作而陷入昏睡狀態，詎被告竟基於乘機性交之犯意，利用甲女已陷入昏睡而不能抗拒之機會，趴在甲女身上，以生殖器插入甲女陰道抽動之方式，對甲女為性交行為，嗣抽動約2分鐘後，睡在一旁之乙女因感覺床在搖晃震動而驚醒，乙女遂起身將甲女所蓋之棉被掀開，並隨口問：「你們在做什麼」等語，然竟看到被告趴在甲女身上為性交行為，2人均有穿上衣，但都沒有穿褲子，乙女感到不知所措，馬上跑到隔壁房間敲丙女之房門，因丙女腳受傷且有打石膏，乙女、丙女花了一點時間回到甲女房間時，看見被告則已穿好褲子躺在床上並蓋著棉被裝睡，不理會乙女、丙女之質問，另乙女、丙女將甲女搖醒起身，但甲女神情仍迷迷糊糊，丁女則因聽到2樓爭吵聲，遂上樓查看，丁女得知被告與甲女有發生性行為之爭議後，隨即於同日凌晨5、6時許，與被告離開甲女之住處，甲女則因藥力發作又睡著，至同日下午4時許始醒來。案經甲女委由楊雯齡律師、陳淑卿律師訴請偵辦，因認被告所為，涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院87年度臺上字第2176號、81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。復按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248條之1、第271條第2項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院93年臺上字第6578號判例：「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」。旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158條之3之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」（最高法院95年度臺上字第6017號判決可資參照），合先敘明。
三、證據能力之說明：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人甲女、乙女、丙女於偵查中具結證述之內容，被告江傳弘及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且上開三位證人於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對上開三位證人詰問之機會，則上開三位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈡次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查被告及證人甲女、丙女、丁女之個人戶籍資料各1份、證人乙女之戶役政連結作業系統個人基本資料1份、國軍臺中總醫院99年8月25日醫中企管字第0990003854號及100年1月19日醫中企管字第1000000263號函各1份、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1份、存摺內頁明細1份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第1860、6842號判決要旨可參）。查法務部法醫研究所100年5月13日法醫理字第1000001053號函及鑑定書1份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。㈣復按檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第213條所列之各
項處分，依同法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依本法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之勘驗筆錄，本乎同法第159條之1第2項規定意旨，除顯有不可信情況者外，得承認其證據能力。是以卷附之檢察官勘驗筆錄1份，依上述說明，即有證據能力。
㈤另賠償同意書、和解書各1份，屬於文書證據，係以其「物
之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，係以被告坦承有與甲女發生性交行為之供述，及甲女於偵查中之證詞，另乙女發現被告對甲女為性交行為，即找丙女過來甲女房間處理，乙女與丙女叫醒甲女時，甲女意識迷迷糊糊，且甲女平日確有服用安眠藥物之習慣等情，已據乙女、丙女於偵查中證述明確，並有甲女長期因重鬱症及失眠症就診之病歷影本在卷可稽，復且被告與甲女於99年3月12日之電話錄音光碟及譯文，業經檢察官勘驗無訛，有勘驗筆錄1份在卷可憑，此外，並有被告與甲女之夫簽定之賠償同意書影本1份附卷可佐，為其主要論據。訊據被告固坦承於上揭時、地與甲女發生性交行為，惟堅詞否認有何乘機性交之犯行，辯稱：當天伊喝醉酒在沙發上睡覺，是甲女攙扶伊至2樓房間，上樓後不到10分鐘內，伊與甲女就發生性關係，甲女當時穿著牛仔褲，除非她自願，否則不容易脫下，且是甲女先摩蹭引誘伊，才發生性關係，這是兩情相悅的情況下發生的，伊知道甲女有丈夫，伊年輕未婚，喝醉時克制不住才發生性交行為，伊承認有道德上的瑕疵，才與甲女丈夫和解等語。被告之選任辯護人則為被告辯稱：案發當時，尚有乙女睡臥在該床，被告縱然至愚，亦斷無在身旁尚有甲女親人同在之際性侵甲女；倘偌甲女係遭被告性侵，豈有於親人發現、質問之際，毫無驚慌害怕或哭訴之情；況甲女事後在與被告電話通話中提及「只不過後面的控制我受不了」、「還是叫我老公告我們通姦」等語，可證被告與甲女是因身體碰撞而在情不自禁下合意發生性交行為等語。
五、經查：㈠被告之繼父為甲女之伯父，其母丁女為甲女之伯母，丙女為
甲女之母，乙女則為丙女之妹妹等情，有被告及證人甲女、丙女、丁女之個人戶籍資料各1份暨證人乙女之戶役政連結作業系統個人基本資料1份存卷可稽（見他卷第9至13頁，本院卷證物袋）。又被告與甲女自幼熟識，被告與其母丁女等人於99年2月16日前往丙女住處即甲女娘家作客，於共同飲酒後，於翌日凌晨0時許，甲女與其阿姨乙女在2樓房間睡覺，被告則與其母丁女睡在1樓客廳沙發上，嗣甲女於翌日即99年2月17日凌晨4時許醒來後，甲女下樓詢問丁女是否願至2樓房間睡覺，惟遭丁女婉拒等情，業經被告供承在卷，並經甲女於偵查中證稱：伊半夜醒來後，想到來伊家中作客的丁女等人不知睡在何處，而伊與乙女睡的房間是1張單人床與1張雙人床合併在一起，還有空位可睡，伊遂下樓詢問丁女願否上樓睡覺，丁女說不要等語明確（見他卷第39頁），復經丁女於原審審理時證述當天晚上被告喝酒醉跟其在樓下睡，甲女下來問要不要去樓上睡，其說不用等語屬實（見原審卷第89頁背面至90頁），堪認甲女於99年2月17日半夜醒來後，其意識尚清楚可自行下樓查看丁女並與之對話無訛。㈡甲女於遭丁女婉拒後即回2樓房間，嗣被告在該房間內與甲
女發生性交行為乙節，亦為被告供承在卷，核與同在該房間睡覺之乙女於偵查中、原審審理時證稱：凌晨0時許，甲女與被告都喝醉了，甲女與伊一同睡在2樓房間，約凌晨4時許，伊知道甲女有起床，伊認為甲女是起床上廁所，伊就繼續睡，不知睡了多久，因床鋪震動，伊以為發生地震，伊驚醒時看到甲女的棉被蓋著，伊就把甲女的棉被掀開，看到被告趴在甲女的身上，二個人有穿上衣，但都沒有穿褲子等語大致相符（見他卷第31至32頁），是被告有對甲女為性交行為，亦堪認定。
㈢按刑法第225條第1項之乘機性交罪，所謂「其他相類之情形
」，係指被害人受他人為性交行為時，心意模糊，既無同意性交之理解，又無抗拒性交之能力，如昏暈、酣眠、泥醉等是（最高法院73年臺上字第2526號判決要旨參照）。是該罪之成立，必須被害人因其身心障礙、缺陷或上開相類之情形，使其精神狀態及身體、言語反應均非正常致無從或難以表達性自主決定意思之程度而言。本件關於甲女於案發當時之精神狀況及是否有遭被告乘機性交之過程，雖據甲女於偵查中證稱：當天我與我阿姨睡，旁邊還有一個空位，因伊喝威士忌會口渴，大約凌晨3、4點起來喝水，順便吃抗憂鬱症藥及FM2安眠藥各2顆與胃藥1顆，吃完藥後本想回去睡，在房間躺一躺，想說伊有約被告他們一家人過來，因來者是客，房間還有空位，就下樓問丁女要不要上樓睡覺，丁女說不要，伊沒有問被告要不要上來睡，伊只是看了他一下，伊就回房間睡了，伊沒有將被告扶到樓上，伊不可能扶被告，伊自己走路也沒什麼力氣，伊的藥效大概20分鐘就發作了，會整個人無力、還有點意識，就發現伊被人摸胸部及下體，感覺到對方在伊身上搖晃，也有插入伊陰道，伊是不願意的，因被摸時伊就有擋，但沒有力氣，後來伊阿姨睡旁邊，感覺床有在動，伊阿姨就大叫一聲說你們在做什麼，被告就馬上把伊的生殖器抽出來，伊那時就有睜開眼睛，看到被告沒有穿褲子，後來伊阿姨叫伊媽媽、姊姊過來時，因伊藥效發作就睡著了，到隔天下午才醒來等語（見他卷第39至40頁）。然：
1.被告堅稱：當天伊與伊母丁女睡在1樓客廳沙發上，於半夜時，甲女到1樓客廳將伊扶到2樓房間，伊睡在內側，甲女睡中間，乙女睡在外側，因甲女磨蹭伊下體，伊酒後控制力變差，才與甲女發生性交行為等語；觀之本案案發後被告與甲女於99年3月12日電話通話中，有如下之對話：「甲女：就先問你媽，要不要去樓上睡，我旁邊還有一個位置，這樣而已，因為我起來的時候旁邊好像還有一個位置，我想說不好意思讓你媽睡在樓下，你媽跟我回答說不用，怎樣怎樣，所以，好，好，那就不要了，然後我又想說，因你是我堂哥嘛，我是覺得說應該沒關係吧，這樣子吧，然後我就，你是我扶上去的，因為我也沒有這麼大的力氣扶你上去啊，要不是我用力『攙』上去的吧，而且那時候我也迷迷糊糊的，而且那時候也剛…可是…好像酒醒一下那樣子。被告：嗯。甲女：只不過後面的控制我受不了。被告：啊。甲女：只不過後面的控制我覺得我受不了。被告：那件事是誰先開始的？甲女：什麼叫誰先開始的，我怎麼知道吧。你現在是要套我的感覺，套我的意思是不是？」等情，業經檢察官勘驗無訛，並製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見偵卷第16頁），則由事後之上開電話通話內容，甲女已自述是其攙扶被告上樓去2 樓房間睡覺，是甲女於偵查中及原審審理時證述：伊沒有將被告扶到樓上，伊不可能扶被告，伊自己走路也沒什麼力氣，其不知道被告如何上樓云云（見他卷第39至40頁，原審卷第
76、77頁背面），是否屬實，顯有可疑。再參以案發當時甲女身高為158公分、體重55公斤，被告身高為153公分、體重50公斤（見原審卷第14、79頁），可見甲女之身材較被告高大，非孱弱無力攙扶被告至2樓之人。是甲女於偵查中及原審審理時證稱：其未攙扶被告上2樓房間，其不知道被告如何上2樓云云，核與事實不符，不足採信。
2.雖甲女因長期情緒困擾及睡眠問題，曾經在中山醫學大學附設醫院精神科就診，且於98年5月6日至國軍臺中總醫院初診，98年5月20日至99年2月1日期間曾至該院門診治療9次，住院過2次，每次門診開立約2至4週之Modipanol（2mg，即俗稱FM2藥），於98年11月19日、12月21日及99年2月1日開立之處方為抗鬱劑Lexapro（10mg）早晚各1次及Mesyrel（50mg）睡前1次、安眠藥Modipanol（2mg，即FM2）睡前2顆、鎮靜藥Rivotril（2mg）睡前2顆等情，有國軍臺中總醫院99年8月25日醫中企管字第0990003854號、100年1月19日醫中企管字第1000000263號函各1份在卷可佐（見偵卷第9頁，原審卷第38頁），然此僅得證明甲女平日或有服用前述抗鬱劑及FM2藥劑，尚難據此為甲女於本案案發之前（即下樓詢問丁女之前）確有吞服抗鬱劑藥及FM2藥劑各2顆，並因藥效發作而使甲女無力、還有點意識狀態之認定。況因個人體質與個人有無耐藥性（即若長期使用藥物，則對藥效之敏感度較低，即較不易達成昏迷不醒人事之程度效果）有關，若長期服用，則安眠效果可因耐藥性之累積而較不明顯，且因個人體質與病情差異性大，故應以日常習慣性及與朋友、親戚互動情形研判，一般較無法直接量化甲女於服用藥物後之嗜睡程度、叫醒程度，清醒後對服用藥物之事務能否清楚記憶之疑慮等情，業經原審向法務部法醫研究所函詢無訛，有該所100年5月13日法醫理字第1000001053號函及鑑定書1份在卷可參（見原審卷第51至63頁）。是以，縱若甲女於案發當日凌晨4時許有服用前述藥物及胃藥1顆，則以甲女長期服用藥物習慣觀之，甲女服用藥物後，於案發當時是否會已呈昏睡、身體無力、有點意識之狀態，非無疑義。
3.乙女於偵查中及原審審理時證稱：伊發現被告對甲女為性交行為時，問他們在做什麼後，伊並未叫甲女起床，而去叫伊姐姐丙女過來，約10分鐘後，丙女跟伊回到房間時，被告穿回褲子躺在床上，甲女已起來了，但意識有點迷模糊糊，伊不知道丙女過來後，有無對甲女說話，但伊和丙女在叫被告的期間，甲女是起床站在床邊，後來丁女上樓來談論一會兒後，伊就先出去了，在伊出去前，甲女仍站在床邊，伊忘記這段期間有無人跟甲女對話，只記得丙女、丁女都有質問被告，不清楚丙女、丁女有無質問甲女，從伊掀開棉被到被告母親丁女上來之後，甲女除了站在旁邊之外，也有坐一下之後再站起來等明確（見偵卷第31至33頁，原審卷第81至83頁），核與丁女於原審審理時證稱：伊到2樓房間後，被告躺在床上，甲女站在那邊等情大致相符（見原審卷第91頁），由此可知被告與甲女為性交行為遭乙女發現後，於乙女、丙女、丁女相繼質問躺在床上之被告期間，甲女既可或站在床邊，或坐一下再站起來，顯見甲女當時意識確屬清楚，並能行動自如。是甲女指稱：伊阿姨就大叫一聲說你們在做什麼，被告馬上把伊的生殖器抽出來，伊那時有睜開眼睛，看到被告沒有穿褲子，後來伊阿姨叫伊媽媽、姊姊過來時，因伊藥效發作就睡著了，到隔天下午才醒來云云，要難採信。
4.另丙女雖於偵查中及原審審理時證稱：伊進去甲女房間時，把甲女搖醒，甲女被搖醒後還不知道發生什麼事，甲女有站起來一下，伊沒有問甲女話，甲女也沒有講話，後來甲女又睡著了，直到下午才起床，因甲女當天睡前有吃安眠藥，不是清醒云云（見他卷第37至38頁，原審卷第85至86頁），然此部分核與乙女、丁女前開證稱其等在質問被告期間甲女或站在床邊，或坐一會兒再站起來之情形，及甲女自稱係半夜
3、4時許服用安眠及抗鬱症藥物云云，均不相符，不足採信。又丁女聞聲至2樓甲女房間時，甲女已醒來站在床邊，且於丁女詢問甲女為何將被告攙扶至甲女房間時，甲女對丁女表示抱歉，甲女並無哭訴遭被告性侵等情，業據證人丁女於偵查中及原審審理中證述明確（見他卷第50頁，原審卷第90至91頁），此雖與乙女前開證稱不記得甲女有何反應或有無說話及回答丁女問題云云不一致，然乙女就被告於遭伊與丙女、丁女質問過程中有無回應，及甲女於此過程中或站在床邊，或坐一下再站起來等情節，均記憶明確，卻對於同處一室之甲女有何反應或有無說話卻均稱不復記憶，實與常情有悖，是乙女此部分證詞，應係有所隱瞞而不足採信，應以丁女證詞較為可採。足認甲女於案發當時並非處於意識不清之狀態，則甲女在此無足以令其畏懼而噤聲不語之客觀環境與條件下，竟未向丙女、乙女或丁女哭訴遭被告乘機性交，要有疑義。
5.再者，甲女為已婚婦女，對於男女情事應非不解，其於半夜攙扶被告至房間共眠，其目的為何，實令人猜疑；又依甲女於99年3月12日與被告電話通話譯文中對被告言及「我沒有說你（指被告）心機很重啊，所以後面我是說把你當成可以談的朋友，這樣而已啊，所以有時候情緒化，當然會打電話給你。還是覺得說你可以互相，我們彼此可以互相交談這樣子而已，那天我只不過，我會覺得說我的好意變成這樣子，然後讓我破了一個家，你知道我媽怎麼罵我，我爸怎麼趕我」、「我殺了你算了，好不好？我去坐牢也算了，好不好？還是叫我老公告我們通姦就好了，我不要錢啦！」等語，業經檢察官勘驗無訛，製有勘驗筆錄1份存卷可按（見偵卷第16頁，他卷第27至28頁），及甲女於案發後尚站在床邊對丁女表示抱歉等情，益徵於本案案發當時甲女意識尚屬清楚，且能自主行動，而非所謂全身無力、意識不清之狀態甚明。
6.再者，於本案案發前，甲女因憂鬱病症長期住在娘家，於本案案發後，竟遭其父母驅趕而另租屋居住乙節，為丙女（原審判決誤載為丁女）於原審審理時證述無誤（見原審卷第86頁背面至87頁），則倘若甲女係因服用藥物陷於意識不清、全身無力之狀態下遭被告乘機性侵，基於骨肉親情，甲女父母理應對罹患有憂鬱症且在娘家遭性侵之甲女更加憐惜，豈可能反驅趕甲女離開娘家之理。
7.被告雖於本案案發後，即於99年2月18日同意賠償新臺幣（下同）46萬元，並已於99年3月8日匯款10萬元，此有賠償同意書、存摺內頁明細各1份存卷可稽（見他卷第6至7頁），嗣並於原審審理時再與甲女及甲女之夫重新以76萬元達成和解，此有和解書1份在卷足憑（見原審卷第43頁），惟被告既知乙女為有夫之婦，其與甲女為性交行為，在法律上構成通姦罪，甲女之夫依法可對被告提出告訴並要求賠償，是被告辯稱其為此原因而與甲女及甲女之夫和解，核與常情無悖，尚難據此和解書而認被告有公訴人所指乘機性交之犯行。
8.又甲女雖於99年5月31日有割腕之行為，此有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1份在卷可稽（見他卷第8頁），然審之其割腕之時間，距離99年2月17日與被告發生性行為之時間，已逾3個月，且甲女於本案案發前即罹有重鬱症，長期有情緒困擾及睡眠問題，為甲女所證述無隱（見他卷第40至41頁），復有國軍臺中總醫院99年8月25日醫中企管字第0990003854號、100年1月19日醫中企管字第1000000263號函各1份在卷可佐（見偵卷第9頁，原審卷第38頁），又因本案遭其父母指責而驅離娘家，已如前述，另證人丙女於偵查中證稱：99年2月間以46萬元和解後，被告有匯10萬元，之後一直打電話給甲女要要回本票，甲女受不了就割腕自殺，有送去澄清醫院急救等語無訛（見他卷第38頁），可見甲女縱於99年5月31日有割腕，此或為甲女自身之情緒障礙所引起，或因本案與被告有性交行為不獲諒解，或因賠償金給付過程不順利所致，尚難以此資為被告與甲女發生性行為非出於兩相情願之證明。
㈣綜上所述，並無積極證據證明甲女於半夜酒醒後，有服用FM
2安眠藥物，且依證人乙女、丁女之前開證詞，益徵甲女於案發後係可自主行動，意識清楚向丁女表達歉意，而非處於FM2藥物作用後之昏睡、全身無力、意識不清之狀態，可認甲女當係自願與被告為性交行為，自無所謂乘機性交之問題。另外，本案除甲女之指證外，並無其他補強證據足以證明被告係於甲女服用FM2藥物不能抗拒之狀況下而乘機為性交行為，且甲女之指證又與證人乙女、丁女之證詞不符之處而有重大瑕疵，自難僅憑甲女具有重大瑕疵且與常情有違之證詞，即遽論被告有乘機性交之犯行。
六、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有對甲女趁機性交之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有趁機性交之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 11 月 17 日