臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第2516號上 訴 人即 被 告 00000000C.選任辯護人 黃柏霖律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第61號中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第20196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
00000000C對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。又成年人故意對少年犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、代號00000000C（真實姓名詳卷，民國00年0月出生，為成年人，下簡稱甲男）係代號00000000（真實姓名詳卷，00年00月出生，下簡稱Ａ女）、代號00000000（真實姓名詳卷，00年0月出生，下簡稱Ｂ女）之姨丈，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定三親等旁系姻親之家庭成員關係。甲男明知Ａ女係未滿14歲之女子，Ｂ女係14歲以上未滿18歲之少女，竟對Ａ女及Ｂ女分別為下列之行為：
㈠、甲男於97年11月間某日上午11時許，駕駛車牌號碼0000-**號大貨車搭載Ａ女前往高雄送貨之回程途中，在嘉義縣水上交流道附近之路邊停車後，竟基於強制猥褻之犯意，先爬到Ａ女乘坐之副駕駛座後方，再強行將手伸入Ａ女之上衣內撫摸其胸部，Ａ女驚而將甲男的手推開，並往前坐，而予抗拒，惟甲男猶繼續將自己的長褲及內褲脫到大腿處，並強行抓拉Ａ女的手去撫弄其露出之陰莖，以此強暴方式，對Ａ女為強制猥褻行為得逞。嗣因Ａ女立即將手自陰莖處抽回來，且哭泣不止，甲男遂停止其猥褻行為，並於到家之前，交付現金新臺幣（下同）1000元予Ａ女，囑其返家後轉交其中500元予其母親即代號00000000A（真實姓名詳卷，下簡稱Ｃ女）、300元予Ｂ女，藉以安撫Ａ女之情緒。
㈡、甲男對Ａ女為前揭強制猥褻行為後，另於97年底某日上午（起訴書誤載為97年間某日上午）某時許，在其位於臺中市大肚區之住處（地址詳卷），基於強制性交之犯意，先在該住處之洗衣間內，將自己的長褲及內褲脫到大腿處，再叫喚正在該住處客廳看電視之Ｂ女到洗衣間來，並於Ｂ女進入洗衣間後，立即強行將Ｂ女之頭部往下壓，欲強迫Ｂ女對其為口交，同時將100元塞入Ｂ女之胸口，因Ｂ女不從，奮力抵抗，甲男欲使Ｂ女口交之行為，遂無法得逞，而甲男因性慾尚未得到滿足，仍不罷手，猶繼續強行撫摸Ｂ女之胸部，於Ｂ女反抗欲逃離時，甲男復抓住Ｂ女之手不放，然仍經Ｂ女奮力掙脫，哭著逃到屋外，甲男以此強暴方式，對Ｂ女為強制性交始未得逞。嗣甲男為安撫Ｂ女，便叫喚Ｂ女進去屋內，欲給Ｂ女500元，但為Ｂ女所拒絕。
二、案經Ａ女及Ｂ女訴由彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。本案證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女，於警詢時之陳述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人Ａ女及Ｂ女於偵查中所為之證述（因均尚未滿16歲，依法均無須具結），被告及辯護人並未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭犯罪事實業據被告甲男於原審及本院自白不諱，此有各該筆錄在卷可稽。
二、證人Ａ女①於98年6月4日在警詢中證稱：「途中甲男將車子停在路邊，然後他爬到後座（我當時在前座），問我要不要讓他摸胸部，我說不要，但他就直接伸手到我衣服裡面摸我的胸部，我當時被他摸胸部之後就馬上哭出來，並且馬上推開他的手，他的手被我推開後，就叫我不要哭，回去會被媽媽知道。當我一直哭的時候，甲男將我的手拉去摸他的生殖器官，甲男當時有將他的長褲脫到大腿處，我又馬上將我的手抽回來，甲男就在後座睡了一下下，不久之後他就回到前座開車載我回家。那天是97年11月（正確日期忘記了），時間在中午左右。」等語（參警卷第12頁筆錄），②於98年11月17日在檢察官偵訊中證稱：「我坐在副駕駛座，甲男從駕駛座爬到後面問我要不要讓他摸，我說不要，他就把手伸到我的衣服裡面摸我胸部，我就往前坐，然後一直哭，他就叫我不要哭，不然回去媽媽就會知道，那時他有脫褲子，還有拉我的手去摸他的生殖器，我就把手抽回來，之後就載我回家，在還沒到家前，他把車停下來，然後拿1000元出來給我，我有收，後來還把錢拿給媽媽，甲男跟我說300元給姊姊，500元拿給媽媽，我就照他說的把錢給姊姊和媽媽。」等語（參第7923號偵卷第20-21頁筆錄）。
三、證人Ｂ女①於98年6月6日在警詢中證稱：「時間是在我國中
一、二年級時的某個假日上午，當天我跟我妹妹（即Ａ女）、表妹在甲男家中的一樓客廳看電視，他突然在客廳旁的洗衣間叫我過去，所以我就過去他身邊，我看到他褲子是脫掉的，生殖器官露在外面，然後他就把我的頭往下壓，要我幫他口交，我當時有反抗，在我反抗時他就摸我胸部，他摸我胸部之後我要跑去客廳，他就拉我的手不讓我出去，後來我推開他，哭著跑到客廳，我到客廳時我妹妹有看到我哭，後來因為聽到房子外面有豬叫，我就跑到屋外。甲男當時叫我到洗衣間將我的頭壓下去時，有塞100元到我的胸部，在我哭著跑出去後，他又要拿500元給我，我沒有收他的500元和100元。」等語（參警卷第19-20頁筆錄），②於98年11月17日在檢察官偵訊中證稱：「我忘記確切時間，但是我應該已經滿14歲，甲男在他家的後面摸我的胸部，當時我與Ａ女在他家看電視，他就叫我到後面，我就去了，他就摸我胸部，他就抓住我，本來要把我的頭壓到他的生殖器官，我有反抗掙扎，甩開他的手，我要跑到客廳，他就一直抓我的手不讓我出去客廳。」等語（參第7923號偵卷第21-22頁筆錄），③於100年9月28日在原審審理中具結證稱：「（問：被告在他住處對妳不禮貌，及對妹妹不禮貌的事情，何者先發生？）妹妹的事情先發生，但我不記得隔多久才發生我這件事，但我確定不是同一天的事情。」、「（問：當天被告是先摸妳的胸部，還是先壓妳的頭要強迫妳幫他口交？）順序現在忘記了，但我確定被告這二件事都有做，有摸到我的胸部。」、「（問：這次實際上被告並未把生殖器放在妳口腔裡面？）是的，因為我一直反抗。」等語（參原審卷第49-50頁筆錄）。而被告到底是先強制Ｂ女對其口交，或先強行撫摸Ｂ女胸部，雖然Ｂ女於警詢及偵訊中證述之順序有異，惟本院忖諸⒈警詢時間距離案發當時較近，一般記憶應較清晰，⒉Ｂ女於警詢中描述的情節，比偵訊中詳細，⒊Ｂ女於警詢中證稱其進去洗衣間時，被告的褲子已經脫掉，被告立即將其頭部往下壓，要其幫被告口交，合情合理，⒋被告對此順序並無異議，且表示認罪等情，認此部分應以Ｂ女於警詢中所述為準。
四、證人Ｃ女於98年7月19日在警詢中證稱：「Ａ女回來時，向我說姨丈給她錢。Ｂ女有跟我說甲男要她對他口交，及撫摸胸部的事情。」等語（參警卷第6-7頁筆錄）。
五、綜上，足見被告之自白與事實相符。此外，本件復有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、被告個人戶籍資料、被告於偵訊時手繪之現場圖各1份在卷可佐，事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項前段，其中對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（參最高法院96年台上字第6028號判決）。又兒童及少年福利法已於100年11月30日修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，並於100年12月2日施行，舊法之第70條，挪至新法之第112條，內容完全一樣，故無庸比較新舊法，應逕適用新法之規定。
二、所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，客觀上足以刺激或滿足性慾而言。本件被告上開撫摸Ａ女胸部，並拉Ａ女的手撫弄自己陰莖之行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，自屬猥褻行為甚明。
三、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。刑法第10條第5項第1款定有明文。是以被告欲使Ｂ女對其口交，自屬刑法所定義之性交行為。又被告強制Ｂ女對其口交未得逞後，因性慾尚未得到滿足，繼續強行撫摸Ｂ女胸部之行為，因同是基於滿足該次性慾之意思，在同一地點，緊接於強制口交未遂後發生，自應認屬該次強制性交未遂之部分行為。
四、被告係00年0月出生，為成年人，Ａ女係00年00月出生，Ｂ女係00年0月出生，此有渠三人之真實姓名年籍對照表在卷可考，被告明知Ａ女未滿14歲，Ｂ女未滿18歲，卻仍對渠二人為前揭性侵害行為，核其所為，就侵害Ａ女部分，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，就侵害Ｂ女部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第2項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，起訴書記載此部分係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交未遂罪，尚有未洽，而因檢察官就此部分起訴之社會基本事實與本院認定之事實相同，本院自應變更起訴法條予以審理。又被告與Ａ女、Ｂ女具有家庭暴力防治法第3條第4款所定三親等旁系姻親之家庭成員關係，其所為即屬家庭暴力防治法第2條第1款、第2款所規定之家庭暴力罪。
五、又①刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，係針對被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告對Ａ女為強制猥褻之犯行，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑。②被告對Ｂ女強制性交未遂部分，應先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑後，再依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑。③被告所犯二罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。④被告對Ａ女強制猥褻部分，因Ａ女尚未滿14歲，依法固應受較重刑罰之處罰，惟就本件侵害Ａ女及Ｂ女之情節比較，被告侵害Ａ女之程度，並未較侵害Ｂ女為重，且侵害Ｂ女部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑後，其最輕法定本刑得加重至4年6月，較侵害Ａ女之最輕法定本刑有期徒刑3年為重，但被告侵害Ｂ女部分卻因未遂犯減輕其刑之規定，得處以3年以下有期徒刑之較輕刑度，是對被告侵害Ａ女部分而言，倘仍遽處以前開罪刑之法定最低刑度即有期徒刑3年，則屬失之過苛，不免予人情輕法重之感，本院因認被告侵害Ａ女部分之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告此部分酌量減輕其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟就被告性侵害Ａ女部分，原審判決未依前開理由為刑法第59條之酌減，尚有未當，就被告性侵害Ｂ女部分，係「甲男基於強制性交之犯意，先在其住處之洗衣間內，將自己的長褲及內褲脫到大腿處，再叫喚正在該住處客廳看電視之Ｂ女到洗衣間來，並於Ｂ女進入洗衣間後，立即強行將Ｂ女之頭部往下壓，欲強迫Ｂ女對其為口交」，此經Ｂ女證述明確，原審判決卻認定係「甲男竟基於強制性交之犯意，叫喚Ｂ女隨伊前往上址客廳旁之洗衣間，Ｂ女不以為意隨同進入後，甲男即先自行褪去褲子露出其陰莖，接著便強行壓制Ｂ女之頭部，欲強迫Ｂ女對其為口交」，情節順序與事實不盡相符。被告提起上訴請求就性侵害Ａ女部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，雖有理由，惟其請求併予宣告緩刑則無理由（詳後述），且原審判決尚有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承所為，頻頻認錯，態度良好，諒有悔意，Ａ女及Ｂ女在原審均表示被告於案發前常常對她們提供經濟資助（參原審卷第50頁背面筆錄），與被害人關係堪稱良好，僅是國小畢業之教育程度（參卷內警詢筆錄所載），對於社會規範及法律規定之認知可能較為不足，手段尚非激烈，行為時間亦甚短暫，惟其利用親戚關係，以大人之優勢欺負幼女，實屬不該，所為使Ａ女及Ｂ女身心受創，事後復未對Ａ女及Ｂ女為任何實質之補償等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。而其應執行刑既已超過2年，即與緩刑條件不符，依法不得為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第221條第1項、第2項、第59條、第25條第2項、第51條第5款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 101 年 2 月 3 日附錄論罪科刑法條刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。