臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第2002號上 訴 人即 被 告 黃千祐選任辯護人 許漢鄰律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第477號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第4676號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃千祐對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、黃千祐與甲女（代號0000-0000，民國88年中出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲女）之父親（代號0000-0000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲父）在網咖認識，因甲父偶帶甲女及甲女之胞兄（代號0000-0000B，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲兄）至網咖，黃千祐因此認識甲女及甲兄。98年2月底某日，黃千祐帶同甲女及甲兄至南投市大西洋游泳池游泳，並於游泳後帶甲女兄妹回其位於南投縣南投市○○○路○街○○○號5樓（起訴書誤載為2樓）住處一起洗澡，在洗澡時，黃千祐發現甲女陰部腫脹，乃於洗完澡後帶甲女至其房間內，將甲女內、外褲脫掉，欲查看甲女陰部為何腫脹。詎黃千祐明知甲女斯時僅為國小四年之學生，年僅9歲，竟於脫掉甲女之內、外褲後，萌生對甲女強制猥褻之犯意，趁甲女年幼可欺，以大人對小孩之優勢，妨害甲女拒絕之意思自由，違反甲女之意願，先親吻甲女臉、嘴巴，再將甲女陰唇扳開後，親吻甲女之陰部，甲女因覺得不舒服，遂將黃千祐推開，明確表達不欲讓黃千祐碰觸身體之意願，惟黃千祐仍不顧甲女之反對，繼續親吻甲女之陰部約3分鐘，以此方法強制猥褻甲女一次。嗣經甲女告知甲父後，由甲父報警處理，而循線查獲黃千祐。
二、案經甲女及甲父訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲女、甲兄於偵查中所為之證述（因兩人均未滿16歲，依法不得令其具結，而未具結），及甲父於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且甲女及甲兄於原審均經交互詰問，被告及辯護人於原審原也聲請對甲父交互詰問，嗣又表示捨棄（參原審卷第56頁筆錄），自均具有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，本件證人甲女於原審審理中證稱「被告脫她的褲子脫到一半，她就自己拉起來，她就跑出去了，被告要看她的陰部有無腫起來，她不要給被告看所以被告沒有看，被告好像要舔她的陰部，但沒有親到，被告也沒有摸到她的陰部」等語，與其在警詢中證稱「被告就帶我至他的房間內，脫下我的內、外褲，並親我的臉、嘴巴及尿尿的地方，被告親吻我及尿尿的地方大約有3分鐘」之情節迥異。而①甲女在原審所證，與被告自承甲女內、外褲有脫掉，其有按住甲女陰唇兩側之供詞不同，②人之記憶一般均是隨時間之流逝而變淡，而甲女於原審作證時，距案發時間已有約一年半之久，相較於警詢時距案發時間僅約四個月，其記憶自是比較模糊不清，③甲女在原審就核心問題，常答以忘記了、我不知道、以前好像記錯了，或前後陳述不一等，此情形可能是甲女罹患創傷症候群，努力逃避與創傷有關的思想、感受或談話所致，此經原審委請行政院衛生署草屯療養院鑑定甲女患有創傷症候群之情況，並敘明其情況在卷（參原審卷第77-79、86-88頁）。本院因認甲女對以上問題之回答，其先前在警詢中之陳述較為可信，其此部分之警詢陳述，具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參最高法院96年度台上字第2860、6842號判決）。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院99年5月5日草療精字第2823號函及其所附之性侵害加害者鑑定報告書、100年5月12日草療精字第1000004183號函及其所附之被害人創傷後壓力症候群鑑定報告書（參原審卷第30-33頁、第77-79頁），係原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件卷附之刑案勘查照片2張（參他卷第8頁），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告黃千祐，固坦承於上開時、地，帶同甲女及甲兄至大西洋游泳池游泳，並於游泳後將甲女兄妹帶回住處一起洗澡，在洗澡時，親吻甲女臉頰，且發現甲女陰部腫脹，乃於洗完澡後帶甲女至伊房間內，將甲女內、外褲脫掉，欲查看甲女陰部為何腫脹，而用手按住甲女陰唇兩側等情，惟否認有猥褻甲女之意及親吻甲女陰部之舉，辯稱：是因為洗澡時伊看甲女陰部有腫脹，伊問甲女為何這樣，甲女告訴伊說是甲兄對她為性行為，伊才扳開甲女的陰唇，要察看甲女陰部有無怎樣，伊只是想要關心甲女而已，又甲女是看到伊女兒親吻伊，表示也要伊親吻，伊才親吻甲女之臉部云云。
二、經查：
㈠、證人甲女①於98年7月2日在警詢中證稱：「98年開學後（2月底），被告開著紅色車子載我們（即甲女兄妹）到三和游泳池游泳，游泳後，就帶我們到被告家，之後被告就帶我至他的房間內，脫下我的內、外褲，並親我的臉、嘴巴及尿尿的地方，被告親吻我及尿尿的地方大約有3分鐘，在房間時間大約是一堂下課時間，當時哥哥不在，沒有看到。我有被告住處的圖，被告是住在第2間房間，就是對我猥褻的地點。我很討厭被告，因為他每次跟我見面都要親我。」等語（參他字卷第4-5頁筆錄），②於98年7月2日在檢察官偵訊中證稱：「（問：妳現在很討厭看到黃千祐叔叔？）點頭。」、「（問：妳從何時開始不喜歡他？）他帶我去玩那天。」、「（問：哪一天？）去三和游泳池。」、「（問：為何從那天開始不喜歡他？）我講不出來〈露出害羞不好意思的表情〉。」、「（問：是妳不想講還是妳不願意去想？）〈檢察官請社工跟被害人溝通〉）露出害羞不好意思的表情。」、「（問：是否他會親妳所以妳不喜歡他？）點頭。」、「（問：今年2月底時他開車帶妳跟妳哥哥去三和游泳池游泳？）點頭。」、「（問：你們游泳完他有做什麼？）他帶我跟哥哥回去他家。」、「（問：然後？）他就親我妹妹〈露出很害羞不好意思的表情〉。」、「（問：妳妹妹被親時有無感到不舒服？）有。」、「（問：妳有無想將他推開，或對他說不要？）我把他推開。」、「（問：他是否繼續親？）對。」等語（參他卷第14-16頁筆錄），③於99年9月14日在原審審理中證稱：「（問：被告在去年2月載妳與哥哥去游泳池游泳過後，是否有再載你們去被告他家？）有。」、「（問：被告載妳與哥哥去他家做什麼？）因為回去時很累，所以就洗澡。」、「（問：妳跟哥哥如何洗澡？）哥哥與被告的兒子一起洗，被告、被告的女兒則與我一起洗澡。哥哥與被告的兒子洗好後，我、被告與被告的女兒才一起洗，我當時洗澡好後要出來浴室時，被告還拉住我的手，不讓我走，害我滑倒，當時被告的女兒還在浴室裡面。」、「（問：被告有無說要看看妳尿尿的地方有無腫起來？）有。」、「（問：被告說要看妳尿尿的地方有無腫起來時，有無其他人在旁邊？）沒有。」、「（問：被告說要看妳尿尿地方有無腫起來時，這時你們是否已經洗完澡？）已經洗完澡。」、「（問：在警察局及偵訊時妳說是去三和游泳池，今天妳說是去大西洋游泳池，究竟那個才是正確？）是大西洋游泳池，之前說去三和游泳池是我記錯了。」等語（參原審卷第
44、47-49頁筆錄）。
㈡、證人甲兄於99年9月14日在原審審理中證稱：「（問：98年2月某日，被告是否有載你與甲女去游泳？）有。」、「（問：被告載你與你妹妹去游泳過幾次？）一次。」、「（問：該次是去那一個游泳池？）大西洋游泳池。」、「（問：在警詢與偵訊時，為何你都說是去三和游泳池？）我今日所述大西洋游泳池才是正確。」、「（問：妹妹有無向你說過被告對她做過什麼事情？）我們還在被告家的時候妹妹沒有說，警察傳喚我們去問之後，妹妹才跟我說被告很變態。」、「（問：被告的住處是否如相片所示的地方？提示98他字469號卷第8頁照片）是，被告住5樓。」、「（問：你們到被告住的地方，是否都到5樓？）是。」等語（參原審卷第57-60頁筆錄）。並有被告住處外觀之照片2張在卷可佐（參他卷第8頁）。
㈢、證人甲父於98年7月2日、98年10月20日在檢察官偵訊中具結證稱：「被告幫我載過甲女兄妹二、三次而已，還有一次載他們去游泳。被告載過我女兒後，我女兒變得比較沈默寡言。本件是我拜託被告帶我兒女去上課，結果他只有帶兒子去上課，女兒卻帶到山上，警察通知我去時，我看到我女兒一直哭，我問她也不說，她只說被告很變態，又親她又摸她下體。」等語（參他卷第22、87頁筆錄）。
㈣、被告①於98年7月20日在警詢中供稱：「那天98年2月底，我記得是我開紅色的車子至他們家接他們，差不多下午4-5點帶至我家，我就帶他們洗澡，後來甲兄說要再看電視，甲女說要跟我一起洗澡，所以我就跟我女兒及甲女一起洗，洗完後到浴室外，我就親她的臉及嘴巴，到房間時我聞她尿尿的地方，並沒有親她，因為她的內褲有血塊及黃黃的，我問她妳哥哥是不是又用妳的（插她下體），她好像是有說用手指戳她下體。我有親她的臉、嘴巴，並沒有親她的陰部，我是聞而已，應該是鼻子碰到而已。」（參他卷第39-40頁筆錄），②於98年10月6日在檢察官偵訊中供稱：「98年2月底有帶甲女兄妹去大西洋游泳池，那天是甲女吵著要跟我們一起洗澡，所以我們三人一起洗，洗完之後是因為她內褲有黃黃的還有紅紅的，像血塊的東西，我問她妳哥哥是不是又插妳，我聞看看有無臭臭的，結果有。」等語（參他卷第82頁筆錄），③於98年2月2日在原審準備程序中供稱：「我好奇所以去看甲女的陰唇並壓住兩側陰唇，問甲女會不會痛，甲女告訴我說不會痛，我還有親甲女的臉。」等語（參原審卷第19頁筆錄），
㈤、綜上足見：甲女證稱被告於98年2月底某日，帶同甲女及甲兄至南投市大西洋游泳池游泳，並於游泳後帶甲女兄妹回其位於南投縣南投市○○○路○街○○○號5樓住處一起洗澡，在洗澡時，被告發現甲女陰部腫脹，乃於洗完澡後帶甲女至其房間內，將甲女內、外褲脫掉，欲查看甲女陰部為何腫脹，而於脫掉甲女之內、外褲後，先親吻甲女臉、嘴巴，再將甲女陰唇扳開等情，與甲兄之證述及被告之供述相符，堪信為真。又甲女於警詢及偵訊時，僅係9歲之兒童，涉世未深，不擅隱藏情緒，對外在之感覺、喜怒哀樂表情應自然流露，是以若非被告確實有親吻甲女陰部，甲女於偵訊中應不可能講述自被告帶其去游泳那天起，其開始不喜歡被告，並於講述不喜歡的原因時露出害羞不好意思的表情，最後講出被告親吻其妹妹（即陰部）時，又露出很害羞不好意思的表情。參諸①被告只是甲父在網咖認識的朋友，且一般父母子女間再親，也鮮有親吻嘴巴之情形，況被告與甲女並非父女關係，是以被告親吻甲女嘴巴，已顯違乎常情，②被告並非醫生，也非甲女父母，是以其於洗澡時見甲女陰部腫脹，於洗完澡後欲撥開甲女陰部查看，已屬非常不當，且其若僅係欲聞甲女陰部味道，鼻子不慎碰到甲女陰部，而未萌生猥褻甲女之意，應係於碰到後旋即離開，怎會讓甲女覺得陰部被親吻約3分鐘之久，③被告若僅是應甲女之要求親吻甲女臉部，而無親吻甲女之陰部，甲女怎會對甲父及甲兄說被告變態等情。可信甲女於警詢及偵訊中謂被告當天有親吻其陰部等語亦為真實，堪以採信。
㈥、被告自始一再供稱其係因見甲女陰部腫脹而欲查看，方扳開甲女兩側陰唇等語，甲女於原審作證時亦證稱被告有說要看其陰部有無腫起來等語，此參諸甲女及甲兄於檢察官偵訊中均陳稱：甲兄有多次對甲女為陰莖插入陰道之性侵害行為（參他卷第75、86頁筆錄），甲女陰部或因此而有比較腫脹等情，可信被告最初應是意在查看甲女之陰部為何腫脹，待脫去甲女內、外褲後，始萌生對甲女猥褻之淫意，而親吻甲女臉、嘴巴，及陰部無訛。又甲女當時僅係9歲之兒童，在被告以大人之優勢下，一時不知如何反抗被告突來之猥褻行為，當非無法想像，亦即被告以大人之優勢妨害甲女拒絕之意思自由，且由甲女當時感覺不舒服、欲將被告推開，及事後向甲父甲兄說被告變態等情，可知被告所為係違背甲女之意願。
三、次查：
㈠、雖然甲女於99年9月14日在原審審理中證稱：「（問：被告帶妳去小房間有無做什麼事情？）沒有做什麼事情，被告的媽媽回來了，我與被告女兒在睡覺。」、「（問：游泳回來，在被告家時，被告是否曾經脫掉過妳的褲子？）脫掉褲子是在我家的時候，游泳回來去被告家那一次，被告有無脫掉我的褲子我不記得了。（後稱：游泳回來在被告家那一次，被告好像沒有脫掉我的褲子。）」、「（問：警察局時，妳向警察說游泳回來去被告家時，被告有脫掉妳的褲子，究竟警察局的說法與今天的說法那個才是正確的？）我想起來了，被告確實有脫掉我的褲子。」、「（問：游泳回來去被告家時那一天，被告脫掉妳的褲子究竟要做什麼？）被告好像要舔我尿尿的地方，但是沒有親到，我就跑出去了。」、「（問：被告在脫掉妳的褲子時，妳有無表示妳不要給他脫？）有，我說不要脫，並且拉住我的褲子。」、「（問：妳說不要脫之後，被告如何反應？）被告沒有全部脫掉我的褲子，脫掉一半時，我就說不要脫，並且拉住我的褲子，被告就沒有繼續脫我的褲子，褲子後來被脫下一半後，我就自己穿回去。」、「（問：妳褲子被脫下一半時，被告有無摸或親妳的尿尿的地方？）那時候就沒有了。」、「（問：被告當時有無說要用手撥開妳尿地地方？）沒有。」、「（問：被告有無說要看看妳尿尿的地方有無腫起來？）有。」、「（問：被告這樣講之後，被告後來有無去看妳尿尿的地方？）沒有，我不要給他看。」、「（問：警察局時，妳向警察說你們游泳之後，被告帶妳去他房間，脫下妳的內外褲、並親妳的臉、嘴巴、尿尿的地方，與妳今日所述不同，為何會這樣？）好像是我以前記錯了。」、「（問：在警察局時，你向警察說被告親妳與妳尿尿的地方大約有3分鐘，當時所述是否正確？）好像沒有親我尿尿的地方，只有親我嘴巴、臉、脖子，並沒有親我尿尿的地方。」、「（問：被告在他房間脫掉妳褲子的時候，被告的手有無摸到妳尿尿的地方？）沒有。」等語（參原審卷第45-50頁筆錄）。
㈡、惟甲女在原審證稱被告脫她的褲子脫到一半，她就自己拉起來，她就跑出去了，被告要看她的陰部有無腫起來，她不要給被告看所以被告沒有看，被告好像要舔她的陰部，但沒有親到，被告也沒有摸到她的陰部等語，與其前揭在警詢、偵訊中所證述之情節迥異，且與被告自承甲女內、外褲有脫掉，其有按住甲女陰唇兩側之供詞亦不同。本院忖諸人之記憶一般均是隨時間之流逝而變淡，而甲女於原審作證時，距案發時間已有約一年半之久，相較於警詢、偵訊時距案發時間僅約四個月，其記憶自是比較模糊不清，並參諸原審委請行政院衛生署草屯療養院鑑定甲女有無創傷後壓力症候群，該療養院綜合甲女之個人生活史、疾病史、本案經過、身體檢查、精神狀態、心理評估結果，認為：「甲女曾經直接經歷被害侵害此一創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助，事件發生後逃避與此創傷有關的刺激，並有一般反應性的麻木，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個月，並造成生活上的重大壓力或痛苦，應已符合創傷後壓力疾病之診斷標準，甲女應有創傷症候群之情況」，此有該療養院以100年5月12日草療精字第1000004183號函檢送之鑑定報告書在卷可考（參原審第77-79頁），而所謂創傷後壓力症候群及其外觀上之表現或症狀，根據精神疾病診斷準則手冊DSM-IV所示，經歷過一種創傷事件，會有下列情形：「A：產生威脅生命或身體之完整性，並有強烈害怕、無助感、恐怖感，在兒童可能會以混亂或激動的行為來表達。B：反覆帶著痛苦讓回憶闖入心頭，在幼童可能會發生重複扮演表現此創傷主題或相關方面的遊戲，反覆帶著痛苦夢見此事，在兒童可能為無法瞭解內容的惡夢，彷彿此創傷又再度發生或感受，在幼童可能發生重複扮演創傷的特定內容。C：持續逃避與此創傷有關的刺激，並選擇逃避、不想回想創傷事件的重要部分、與他人疏離等一般反應性麻木。D：持續有驚醒度增加的症狀，如難以入睡或難保持睡著、難保持專注。E：有上開B、C、D症狀障礙總期間超過一個月。F：造成臨床上重大痛苦，或損害社會、職業或其他重要領域的功能。」，甲女於原審中之陳述與警詢偵訊不同，有可能是與創傷後壓力症候群有所相關，此經該療養院以100年6月13日草療精字第1000004970號函敘明確（參原審卷第86-88頁）等情，認甲女在原審之前揭所述，或因記憶淡忘，或有刻意逃避與創傷有關之感受或談話之情，並無法據以彈劾其警詢及偵訊中所證之憑信性，而為被告有利之認定。
四、又查：
㈠、被告雖於83年9月27日經鑑定為輕度智障，並領有身心障礙手冊（參原審卷第25頁）。惟原審委請行政院衛生署草屯療養院就被告行為時辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力為鑑定，該療養院綜合被告之個人過去生活史、疾病史、犯罪經過、身體及神經學檢查、電腦波檢查、心理測驗及精神狀態檢查，結果認為：「被告雖領有輕度智能障礙身心障礙手冊，目前能力落在中下至邊緣智能範圍。一般而言，輕度智能障礙人士的認知功能為可教育之程度，亦即透過反覆的教導，可以習得正確適當的知識及技能，仍可具有相當的是非辨別及判斷能力，因此鑑定認為被告於犯罪行為時其所有之心智缺陷並未影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力。」，此有該療養院以99年5月5日草療精字第2823號函檢送之鑑定報告書在卷可按（參原審卷第30-33頁）。再衡諸被告案發後於警詢、偵訊應訊時，均能切題回答，案發當時可以開車載甲兄甲女至其住處，在本院審理中供稱其目前在環保公司上班，擔任工廠出入口管制的保全工作（參本院卷第64頁筆錄）等情，足見被告雖有輕度智能障礙，然其於本案行為時，並無「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情事。
㈡、甲女係88年中出生，此有其年籍資料在附卷可憑，於本件案發時僅為9歲之女子，被告於檢察官偵訊時亦供稱：「我知道甲女10幾歲，讀國小。」（參他卷第69頁筆錄），足見甲女於案發時係未滿14歲之女子，且被告明知此事。
五、綜上，本院認被告前揭所辯，僅係避重就輕卸責之詞，不足採信。本件被告明知甲女為未滿14歲之女子，而違反其意願對其強制猥褻之事證，已臻明確，犯行洵堪認定。另辯護人雖具狀請求將被告、甲女、甲父、甲兄送測謊鑑定（參本院卷第35頁）。惟按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊，然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（參最高法院94年台上字第1725號判決）。查本件訴訟已經進行至二審之審判程序，且前揭調查證據結果，已足使本院有明確之心證，依前揭說明，本件並無將被告、甲女、甲父、甲兄送請測謊鑑定之必要，辯護人此部分請求為無理由，應予駁回，附此敘明。
叁、論罪科刑部分：
一、所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，客觀上足以刺激或滿足性慾而言。本件被告係一成年人，其上開親吻甲女臉部、嘴巴及下體陰部之行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，自屬猥褻行為甚明。故核被告所為，係犯刑法第224條之1之對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。又①本件罪名均係針對被害人之年齡為未滿14歲而設之特別處罰規定，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自毋庸再依該條項前段之規定加重其刑。②被告於為本件犯行時，雖無「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情事，惟其為輕度智障之人，此有內政部核發之中華民國身心障礙手冊在卷可憑（參原審卷第25頁），與一般正常之人，究非完全相同，本院於審理中觀察其應訊之表現，發現其情緒較不易控制，似乎時常遇到麻煩，令其覺得別人對他不好，社會對他不公平，滿腹委屈及憤怒（參本院卷第64-65頁筆錄），亦即在其較低之智能範圍中，其思考事情之模式及處理事情之方法，或與常人有些不同，致其在社會上屢有不順的事情發生，此先天上之欠缺，讓其於日常生活上，遭受到比一般正常人較多的苦，實屬堪憐，一般正常之人，似應對其多一些包容。又甲父在本院陳稱：「被告起初對我的小孩也是很好」等語（參本院卷第64頁背面筆錄），被告亦原係為查看甲女陰部為何腫脹，而脫去甲女內、外褲，嗣才起色慾之心，且於親吻甲女陰部後，並未進一步對甲女性交施以更重之侵害，事後也與甲父達成民事和解，已經賠償新臺幣5萬2000元（參原審卷第23頁之和解書），整體而言，被告本件犯行固應受譴責及刑罰，但被告並非極惡無可饒恕之人。從而，倘仍遽處以前開罪刑之法定最低刑度即有期徒刑3年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告酌量減輕其刑。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未依前開理由為刑法第59條之酌減，尚有未當，被告原係欲查看甲女陰部為何腫脹，而脫去甲女內、外褲，之後才起猥褻之意，是以原審判決於事實欄中記載被告「假借察看甲女下體有無紅腫為由，將甲女之內、外褲脫掉…」，則有未洽。被告仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求為無罪之諭知，雖無理由，惟原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告利用甲女對其之信任，以大人之優勢欺負小孩，實屬不該，其所為使甲女身心嚴重受創，並因而罹患創傷後壓力之疾病，所造成之危害非輕，及案發後已與甲父達成和解，讓告訴人等省卻民事求償訴訟之奔波辛勞，告訴人等亦已具狀聲明撤回本件之告訴，雖然本件非屬告訴乃論之罪，不能發生撤回之效力，但此已表示告訴人等有不想再追究之意（參原審卷第23-24頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 王 義 閔法 官 李 秋 娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 100 年 12 月 8 日附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。