臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第785號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許溢宜指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣彰化地方法院
99 年度訴字第1584號中華民國100年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10256、10585、10728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯對十四歲以下心智缺陷女子為強制性交罪部分及定應執行刑，均撤銷。
許溢宜犯對十四歲以下心智缺陷女子為強制性交罪，處有期徒刑捌年；又犯對十四歲以下心智缺陷女子為強制性交罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾年玖月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、許溢宜素行不佳，有多項竊盜及賭博前科，最近於民國（下同）98年間因竊盜案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑4月、4月，定其應執行之刑為有期徒刑6月確定（不構成累犯）。其在彰化縣花壇鄉，見代號0000-0000（00年0月生，為輕度智能障礙，行為時未滿14歲，真實姓名年籍資料詳卷附「被害人代號與真實姓名對照表」，下稱Ａ女）係未滿14歲之女子，智能較為低落，對人無防備心、欠缺自我保護能力，以鐵皮貨櫃屋為家，經濟條件不佳，社會支援薄弱且年幼可欺，竟基於對未滿14歲之女子及對心智缺陷者犯強制性交罪之犯意，先後於下列時、地，對Ａ女為強制性交行為：㈠於99年10月26日傍晚5時30分許，許溢宜在Ａ女所居住貨櫃
屋外之空地，看見Ａ女與其兄即代號0000-0000Ｂ（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）在該處玩耍，為支開Ｂ男，乃先交付100元予Ｂ男，吩咐Ｂ男拿錢去購買飲料，隨後趁Ａ女落單之機會，在該處草叢內，將手伸入Ａ女上衣內撫摸其胸部，並手強行脫去Ａ女之長褲，Ａ女雖開口表達「不要」，惟許溢宜不顧Ａ女之反對，以手指強行插入Ａ女陰道內，而以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交1次，不久Ｂ男買飲料回來，許溢宜趕緊騎車離開。
㈡於99年10月28日傍晚5時30分許，Ａ女放學後騎腳踏車欲前
往００國小找以前國小六年級的老師而再度落單，許溢宜先到Ａ女家，見Ｂ男已返家，乃問「妹妹回來了沒？」Ｂ男答稱「還沒」，許溢宜遂拿錢給Ｂ男去買飲料，再騎機車去找尋Ａ女，在楓腳巷發現Ａ女行蹤，即將Ａ女攔下，要求Ａ女進入彰化縣花壇鄉灣雅村楓腳巷90號之空屋內，Ａ女因智能不足欠缺戒心而隨許溢宜進入空屋，許溢宜乃將手伸入Ａ女上衣撫摸其胸部，復將Ａ女之長褲及內褲脫去，Ａ女雖開口表達不要，惟許溢宜仍不顧Ａ女反對，以手指強行插入Ａ女之陰道內，並自行將其所著長褲及內褲脫去，以其生殖器摩擦Ａ女之下體外部，滿足性慾，以此違反Ａ女意願之方式，對Ａ女強制性交1次，之後即讓Ａ女自行穿上褲子，許溢宜亦自行穿上褲子離去。
Ａ女歷經上開兩次性侵害，對許溢宜甚感恐懼，99年10月29日傍晚下課後，Ａ女與同學李○瑩（真實姓名年籍詳卷）一起騎腳踏車返家，途中許溢宜又騎車牌號碼000-000號輕型機車尾隨在後，並呼叫Ａ女等一下，Ａ女因驚嚇不敢回家，乃隨同學李○瑩返家，再打電話告訴家人其被人跟蹤一事，Ｂ男則至李○瑩家中陪同Ａ女返家。當日晚上6、7時許，Ａ女與Ｂ男在住家附近之廟宇，巧遇Ｂ男同學李○誌，李○誌見Ａ女哭泣而詢問發生何事，經Ａ女告知遭人性侵害一事，李○誌遂於99年11月1日（星期一）將此事報告學校師長，Ａ女亦將其遭人跟蹤之事記載在99年10月29日（星期五）之聯絡簿中，校方即報警處理，並於同日安排社工帶同Ａ女至警局製作筆錄。嗣警員洪敏家奉派於Ａ女下課後穿著便衣跟隨在Ａ女所騎腳踏車後方護送Ａ女返家，果於99年11月2日下午5時25分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路、榮興路口，發現許溢宜騎上述機車從對向車道迎面駛來，再迴轉停在Ａ女、Ｂ男前面，Ａ女因見許溢宜而驚嚇哭泣，警員洪敏家隨即上前盤查，確認許溢宜之身分，且因許溢宜為臺灣南投地方法院檢察署發佈通緝之通緝犯，乃當場將之逮捕，並在許溢宜所駕機車上扣得與本案無關之水果刀1把及保險套2個。
二、案經Ａ女及其母（真實姓名年籍詳卷）訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告許溢宜（下稱被告）就原審認定侵占離本人持有物及竊盜罪部分，於本院審理中均表明不欲上訴，復具狀撤回上訴（見本卷第40頁），上開部分既經撤回上訴而告確定，自非本院審理之範圍，合先敘明。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。依此，本件判決書當事人欄、犯罪事實欄及理由欄有關、被害人其兄之姓名僅記載為Ａ女、Ｂ男，另就讀之學校亦均隱其名（有關Ａ女、Ｂ男之真實姓名、年籍資料及學校名稱均詳卷）。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。證人即警員洪敏家、許以仁分別於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。至證人Ａ女、Ａ女之兄Ｂ男、同校學生李○瑩、李○誌因未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，被告及辯護人亦均未指摘檢察官上開證人在為偵訊時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其中證人Ａ女、Ｂ男復於原審審理中傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，且原審及本院將證人Ａ女、Ｂ男、李○瑩、李○誌偵查中證述提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而堪認已完足為合法調查之證據，上開各該證人於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，2者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件彰化縣政府社會工作員個案紀錄（置於原審證物袋內）、被害人Ａ女之中華民國身心障礙手冊影本1份（置於99年度偵字第10256號偵卷存放袋內），均係公務員職務上製作之文書，亦未見有何顯不可信之情況；另原審判決引用國立成功大學法律學研究所碩士論文，刑事訴訟程序中兒童證言之研究─以證言可信度為中心（研究生：許潔怡）係國立大學之學術論文，亦未見有何顯不可信之情況，屬其他於可信之特別情況下所製作之文書，均有證據能力。
㈢卷附內政部警政署刑事警察局99年12月9日刑醫字第0990158
236號鑑驗書1份(見原審卷第62頁），係司法警察機關即彰化縣警察局囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，由於司法警察機關調查中之案件，有量大或急迫之情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可資參考），是本件關於DNA之鑑定，因生物檢體本即有其檢驗之時效性，於偵查前階段，由彰化縣警察局婦幼警察隊將醫院採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，依上開之說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，依刑事訴訟法第206條第1項規定提出書面報告，是屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，所稱「法律有規定者」之例外情形，即具有證據能力。
㈣依性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人
，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。本案列為證據之財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書，依上開說明有證據能力。
㈤按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照。99年11月1日報警處理警方調取彰員路路口監視器畫面翻拍照片，係路口監視器依當時狀況所為忠實且正確之記錄，員警再依機器之功能，攝錄監視器畫面之圖象；又被害人Ａ女住處外及彰化縣花壇鄉楓腳巷90號空屋照片係以相機對實物形貌拍攝而形成之圖像，均並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，自有證據能力。
㈥再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用證人Ａ女、證人邱婉婷老師、被害人Ａ女之兄Ｂ男、同校學生李○瑩、李○誌警詢時之證述，其國民中學聯絡簿1份之記載（見99年度他字第2418號卷第37至40頁），雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面之陳述，為傳聞證據，惟被告及其辯護人並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審及本院審理中將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告許溢宜（下稱被告）固坦承其分別於前揭時間、地點，前往被害人Ａ女住處前及楓腳巷之空屋，有遇見被害人Ａ女等情，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：99年10月26日傍晚5時30分其有遇到Ａ女及其兄，當時其是在吃麵，我看到Ａ女及她哥哥還有一個小男孩，其看到他們3人我就跟他們聊天，那時有一位歐巴桑向其表示，這些小孩的母親跑掉了，父親愛喝酒，沒有工作，講話完時，Ａ女之兄說要喝飲料，其就拿100元給她哥哥買飲料，當時歐巴桑仍然跟我們在那裡聊天，沒有多久講完了，其就離開了，其沒有欺負Ａ女；99年10月28日傍晚5時30分其有遇到這個Ａ女及其兄，是在Ａ女放學的時候遇到的，當時遇到他們的時候，我有跟他們聊天，那時Ａ女跟她的哥哥跟其說，那個空屋裡面有小貓，結果渠等3人一起進去找時，都沒有看到，就出來了（見原審卷第17頁反面、第18頁）；復辯稱：
其於99年10月26日有在草叢摸Ａ女的胸部，也有脫掉她的長褲，但沒有摸她的下體，手指也沒有插入她的陰道，當天只有摸她的胸部，其脫掉她的褲子因為鬆鬆的，所以把她脫下來，內褲沒有脫掉，脫掉她的褲子這點其錯了，但當時也沒有什麼想法；99年10月28日沒有在花壇空屋處摸Ａ女的胸部，脫掉Ａ女的長褲、內褲也都沒有因Ａ女說要去花壇空屋看生下來的小貓，其與Ａ女、Ｂ男3人就進去空屋裡面看，是Ｂ男說那邊有小貓，因為找不到小貓，渠等就離開了，其回家，Ａ女兄妹就自行離開了，那天沒有對Ａ女做任何事情云云（見本院卷第38頁）。經查：
㈠證人Ａ女於警詢時指證稱：第一次遭性侵是在禮拜二大約晚
上5、6時，他出現在我們家貨櫃屋，他叫其兄去買東西，剩下其與爸爸還有他，爸爸吃完藥在自己的房間睡覺，其與他在貨櫃屋外面，他在那邊欺負我；當天天色暗下來，週遭有草，高度約其身體一半等語；第二次是禮拜四其下課時，其走在路上，那阿伯在圖示一之處，把機車停在其腳踏車前，把其攔下，把其拉去圖示二地點，當時沒有人在現場，他在裡傷害其；其不認識他（指被告），只看過一、二次，就禮拜二（10月26日）、禮拜四（10月28日）及禮拜五（10月29日），他高高的、瘦瘦的，頭髮短短的，沒有戴眼鏡，有吃檳榔，加害人只有阿伯一人；第一次禮拜二時阿伯叫哥哥去買飲料，留其與阿伯在貨櫃屋旁，阿伯叫其把褲子脫下來，把手伸進其尿尿的地方；其當時有大叫，但沒有人聽到；第二次是禮拜四時他帶其至空屋，叫其把褲子脫掉，其說不要，然後硬拉其褲子，一樣把手伸到其尿尿的部位，其大叫但是沒人聽到，他把錢給其後就跑掉，其把錢丟在旁邊；其不清楚男女間之性行為及性關係；第一、二次見到該阿伯時，其均身著００國中學校制服；99年10月28日地點為警方帶同查證之處（即彰化縣花壇鄉灣雅村楓腳巷86號），當時他把其內褲脫掉，也把他內褲脫掉，並把他小鳥放在其尿尿的部位；該處房間有雜草，味道聞起來有點像鳥的味道；其遭性侵猥褻時其很生氣，有大叫，踩被告的腳，但其沒有受傷；遭性侵時並無人目睹，但事前及事後其哥哥有目擊；禮拜五時該阿伯在學校外等其，他會跟蹤其，其很害怕，去打電話給爸爸，表示其被一個男生追，爸爸叫哥哥載其回家，但哥哥說沒看到這個人；其同班同學李０瑩有看到跟蹤其的阿伯等語（99年11月1日警詢筆錄，見99年度偵字第10256號卷第17至19頁）；復於99年11月2日員警查獲被告後警詢時陳稱：99年11月2日下午5時30分其騎腳踏車彰化縣○○鄉○○村○○路與榮和路口前，準備回家時有一名男子騎一台黑色機車向其揮手，當時其就停下來路邊，那名男子就將機車橫停把其攔下來，隨後警方就把他抓起來帶回派出所；警方所抓的男子就是性侵其的男子，此人與性侵其之人相同處為騎乘相同機車、有吃檳榔嘴巴紅紅的，髮形短短的、臉上顏色花花的，身材相同，該男子其見過幾次，所以認得他；第一次是99年10月26日下午6時許，在其家用手摸其時，第二次是98年10月28日下午5時30分許，在花壇鄉灣雅村楓腳巷110號三合院前，就是性侵其之處，第三次是99年10月29日下午5時許，在００國中（詳卷）附近7─11超商前，當時向其揮手；第四次是99年11月2日下午5時許，其從００國中下課時，在學校附近7─11超商前，看見他向其招手時騎車所戴黑色安全帽，及99年11月2日遭午5時30分，○○○鄉○○路和榮興路前，警察抓到時所戴黑色安全帽等語（99年11月2日警詢筆錄，見99年度偵字第10256號卷第20至21頁）；繼證稱：其被該男子叫到三合院房間內，其先進去房門沒有關，房間右邊有一台農用機器，左邊一堆草，其站在草前面該男子叫其把褲子掉，其沒有掉褲子，他就動手把其褲子皮帶解開、拉鍊打開，把內褲長褲一起脫到腳上，該男子把自己褲子脫到腳上露出小鳥來，一手摸右邊胸部約20秒，另一手中指插入摸其尿尿的地方，手指上下抽動30秒左右，摸其時有向該男子表示不要，其會痛一次，手停止後拿出來，其就站著，他將身體往下蹲將小鳥插入尿尿的地方，感覺他小鳥硬硬的插不進其尿尿的地方，就在其大腿內側前後抽動約10秒左右，其感覺大腿有射東西濕濕黏黏，他把小鳥抽出來，其沒有擦拭射出來的東西就把褲子穿起來，他也把褲子穿起來，他從褲子口拿出100元1張、50元硬幣1個，10元硬幣10個共200元給其，其拿錢走出房間騎腳踏車回家，到半路把200元丟在路上，沒有看到該男子如何離開現場等語（99年11月2日警詢筆錄，見99年度偵字第10256號卷第21至22頁）。另於偵查中證稱：被告沒有以生殖器插入其下體，只有用手指而已，應該是李０誌聽錯了，其是跟他說手指等語（見99年度偵字第10256號卷第103頁）；其不認識該男子，第一次見到就是10月26日那天，其平時下午4時50分放學，所以他當天約於5時半來到其門口，當天有國二的哥哥和爸爸在，爸爸在房內吃藥，沒有看到該阿伯，阿伯拿100元給哥哥去買飲料，哥哥馬上出面去買飲料，阿伯就和其站在其家貨櫃外路邊草叢旁，當時其穿學校制服，上衣短袖，下半身長褲，阿伯先叫其脫褲子，其不脫，阿伯用手把其長褲脫下，接著用手指伸入內褲裡面，將手指插入其尿尿的地方裡面，他還用手指頭進進出出在其尿尿的地方抽動好幾次，接著其哥哥剛剛回來，但沒有看到我們在幹什麼，因為被草擋住了，阿伯發現哥哥回來，就拿100元給其，沒講話就走了，其有跟爸爸說有一個阿伯亂摸其，爸爸說不要理他，然後其就去洗澡了；99年10月28日在放學後約下午5時半，其要去００國小（詳卷）路上，就遇阿伯，阿伯把其帶到沒有人住的房間，房間內沒有床及桌子，只有鋪草跟一些鐵製品，其穿著與10月26日相同的制服，他叫其把褲子脫掉，其不脫，他就硬拉其長褲，把其內褲脫掉，然後阿伯自己脫去長褲及內褲，並把小鳥靠過來壓在我尿尿的地方上面，阿伯還用手指頭去摸還有插入其尿尿的地方裡面，其覺得很痛，有喊不要，但阿伯都不理；沒有將小鳥插入尿尿的地方，他想插但插不進去，所以就用手指插進去，接下來給其200元然後就走了；2次其拿到錢就把錢丟掉；事後在上禮拜五10月29日放學回家路與同學李０瑩一起騎腳踏車，在００國中附近超市見到阿伯在後面，其有向同學表示有人跟，李０瑩說騎快一點，去她家打電話給其爸爸，是其兄接的，所以晚一點其兄到同學家帶其回家；其制服有寫００國中，阿伯兩次沒有把小鳥插入其尿尿的地方裡面，但第二次想要插入但插不進去；其二次沒有流血，但都覺得很痛，除了阿伯沒有其他人以手指小鳥插入其尿尿的地方裡面等語（見99年度他字第2418號卷第30至32頁）。再於原審證稱：「我第一次看到被告是在我家貨櫃屋看到被告的，他當時什麼都沒有說，當時我是在外面跟哥哥玩，被告騎摩托車過來，被告自稱是我爸爸的朋友，我說我叫我爸爸出來，被告說不用，後來他就騎摩托車走了，這次沒有發生性侵害。後來又隔了幾天，被告騎摩托車又來我家貨櫃屋旁邊，那時我跟哥哥、弟弟在外面玩，他叫哥哥去買飲料，弟弟那時剛好被我阿公帶去我阿公那裡，後來只剩下我一個人在那裡，那時被告有摸我胸部，然後要我把褲子脫掉，我沒有脫，結果是他把我的褲子脫掉，就用他的手摸我下面。」、「（問：被告伸出他的手摸你，會不會痛？）會，我記得我的下體很痛。」、「（問：你很痛，你當時有無任何表示或反應？）我跟他說不要，然後剛好哥哥回來，褲子是我自己穿上的，那時被告說要錢給我，我說我不要，我把錢丟在草叢裡，被告那時沒有跟哥哥講話，就離開了。」、「問：你是不是有一次要去００國小的路上遇到被告？情形為何？）是，我那天是騎腳踏車走小路，在路上碰到被告，那時被告叫我停下來，被告就帶我去一個沒有人住的三合院，被告就帶我進去，他叫我把褲子脫掉，我沒有脫，是被告幫我脫的，被告就把他的手用到我下面，我當下跟他說不要，當時我也很痛，我說很痛但被告還是不停下來，後來被告把手拉出來後，要我把褲子穿上。」、「（問：被告是如何對你動手？你回去時有無遇到熟人？）被告有拿他尿尿的器官摩擦我，被告是先用手弄我，然後被告用他的小鳥插我的下面，但是沒有插入成功。他用手弄我的時候，我覺得身體裡面在痛，不是表面在痛。後來被告叫我把褲子穿起來，被告拿錢給我，我就騎腳踏車回家，我把錢丟掉，路上沒有遇到熟識的人，我是直接回到家的。」、「（問：是不是有一次你跟一個姓李的女同學一起回家遇到被告，那次情形為何？）有，那次我有遇到被告。我那天跟李同學騎腳踏車要回家，在路上遇到被告，他叫我們停下來，我們就不理他繼續走了，我不敢回家，我就先去李同學的家，打電話給我家人，後來是哥哥來接我回家的。那天我回家後，晚上
六、七點時跟哥哥去廟裡，遇到了我哥哥的同學，我就跟我哥哥的同學講這件事情。」、「（問：被告二次性侵你的時候，是否二次都有摸你的胸部？）他二次都有摸我的胸部，但沒有脫我的衣服，只有脫我的褲子，被告二次手都是把手伸進我的衣服裡摸我的胸部。」、「（問：你當時知不知道什麼叫做性侵害？老師有沒有教身體不能被人家亂摸？）知道，老師有教過身體不能讓別人亂摸。」、「（問：你第一次在住家旁邊的草叢被被告侵害時，有無告訴任何人？為何未告知爸爸？）我都沒有講，因我不知道該怎麼講，我覺得我爸爸不會處理這件事情，爸爸那時有在吃藥，我知道爸爸有生病，但我不知道我爸爸是生了什麼病。」（見原審卷第85頁反面至86頁反面、第87頁反面）。證人Ａ女雖歷次證述繁簡有異，然迭於警詢時、偵查中及原審審理中明確證稱於99年10月26日、28日二度遭被告撫胸並以手指插入「尿尿的地方」裡面，且第二次被告猶以生殖器在其下體外摩擦之事實。
㈡而證人Ｂ男於警詢時證稱：其於99年10月26日下午4時50分
下課時回家，見到那個叔叔，Ａ女回家後，被告拿100元叫其去買飲料，買回來後看到Ａ女和叔叔在外面，叔叔講其要回家了等語（見99年度偵字第10256號卷第27、28頁），第一次見到被告是在其家前面，除了其之外，Ａ女在場，被告拿100元叫其買飲料，說3瓶一人一瓶，剩下錢給其，其跑去附近雜貨店買飲料，買回飲料看到怪叔叔即阿伯與Ａ女一起，不知道在做什麼，後來怪叔叔就騎機車走了等語（見99偵字第10256號卷第101頁），復於原審證稱：其有看過，被告來過我家，被告拿錢給我，要我買東西喝，我就買東西回來，其餘的事情我不知道等語（見原審卷第89頁），核與證人Ａ女所述99年10月26日被告至其住處前並交付100元予Ｂ男前去購買飲料等情相符。又證人李０瑩於警詢時、偵查中均證稱：10月29日放學時騎腳踏車回家，見一中老年人騎一部黑色機車尾隨，Ａ女見此人即哭泣，該人並開口喊叫其渠等一下，渠等離開先至證人李０瑩家中，Ａ女打電話給家人，Ａ女之兄前來接Ａ女回家，而此人即被告等情（見99年度偵字第10256號卷第35至38頁、第100頁），亦與證人Ａ女證述於99年10月29日放學其與證人李０瑩騎腳踏車返家時，被告跟蹤其，其先至李０瑩家中打電話，其兄前來接其返家一節相符，另證人Ａ女於99年10月29日聯絡簿上記載其與李０瑩放學後遭一男生叫其停下，其不敢一人回家遂至李０瑩家中，老師則記載放學回家與哥哥一起走比較安全等情，有國民中學聯絡簿1份可憑（見99年度他字第2418號卷第37至40頁）。並有又被害人Ａ女住處外及彰化縣花壇鄉楓腳巷90號空屋照片6幀可參（見99年度偵字第10256號卷第51至53頁），足徵證人Ａ女指證信而有徵，顯非無稽。
㈢又證人Ａ女處女膜四點鐘方向有撕裂傷及附近黏膜擦傷一節
，有之受理疑似性侵害驗傷診斷書1份可憑，核與證人Ａ女指證其遭被告以手指插入下體之情節相符。又證人Ａ女為輕度智能障礙者，有其中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可憑。又其雖係智能障礙者，惟其仍具備基本之陳述、認知、理解及社交能力，故平日仍在國中普通班上課，部分時段由校方安排在資源班加強輔導等情，業據證人即Ａ女就讀資源班教師黃忠賢於原審審理時證述明確，其結證稱：Ａ女和其兄均係其教的，當時Ａ女是國中一年級，其兄當時唸二年級，她們兄妹二人都是參加資源班的關係，而與其有所接觸，其教國文、英文、數學，所謂的資源班有點像補償教育，平時他們仍在普通般就讀，但部分時段學校會將這類的學生另外集合在資源班予以加強，原因是渠等身心障礙無法跟上正常同學的學習，是邊緣型的智能障礙，但沒有到達啟智班的程度，Ａ女之兄有中度智能障礙，而Ａ女是輕度智能障礙；只有是「中重度」或是「極重度」的人才能送到啟智學校，Ａ女的哥哥只是「中度」智能障礙，實際適應行為尚屬良好，不用到啟智班，所謂的「實際適應行為」有十大類的評估項目，那是經過評估後才認為可以融入一般正常的教育，所以無法到啟智學校去讀書，除非是家長堅持要送到啟智學校，否則現在只能在一般的學校接受教育；其係彰化師範大學特殊教育研究所畢業，專攻智能障礙教學等情（見原審卷第84至85頁），另證人即Ａ女就讀學校之訓導主任邱婉婷於警詢時亦證稱：Ａ女精神狀況正常，反應比較慢，但都沒有異常表現，很守規矩，很聽話等語（見99年度偵字第10256號卷第25頁反面）。又被害人Ａ女為低收入戶家庭，其與父親及兄長、弟弟同住，惟父親患有精神疾病，兄弟分別為中度及輕度智能障礙者，母親則遠在彰化市工作謀生，只能不定時返家探視子女，平日均無法照顧被害人Ａ女，亦有彰化縣政府社會工作員個案紀錄在卷可稽（置於原審卷末證物袋）。另彰化縣社會處社工人員曾淑華於原審證稱：「．．．，98年5月時國小老師通報說Ａ女的家庭有問題，媽媽只能不定期回去，而Ａ女手上有顆異物長出來，都沒有人帶她去看醫生，Ａ女那時有點想不開，從那時候我就開始介入輔導這個家庭，我是從那時一直輔導到現在。」、「Ａ女的家庭是低收入戶，爸爸有精神疾病，媽媽又常不在家，曾經有家暴情形，我是聽媽媽陳述的。Ａ女家庭教養失調，但Ａ女的阿公住在她們家附近，阿公會負責他們的晚餐，後來因阿公年紀大了，身體較差，就無法常常照顧他們。Ａ女的爸爸平常也會煮晚餐，阿公平常也會幫忙煮。」、「．．．Ａ女居住的環境比較鄉下，她家的土地是阿公的，土地上放了二個鐵皮屋，給Ａ女她們全家居住，阿公則是住在隔一條巷子裡，一些親戚也住在附近。Ａ女居住的地方，其實沒有鄰居，旁邊是工廠。」、「．．．，我知道Ａ女有個叔公住在那附近，但應該只是同宗而已。Ａ女鄰、里應該都知道Ａ女的家庭狀況，她們家庭功能失調，沒有人在照顧。」、「是學校老師通報，我才知道我的個案發生這個事情。」、「應該不是低社經地位的關係，而是身心障礙者比較容易被性侵害，因他們較不知道如何保護自己。」、「據我瞭解的Ａ女，她對於性交易、性行為的理解都很不足。我是接到性侵通報之後，才跟Ａ女懇談關於這方面的事情，我跟他談過後才發現她連性交、性器官、性行為這些名詞她都不了解，她都用『尿尿的地方』或是『小鳥』來描述性器官，我認為她這方面知識欠缺，不會保護自己，以她的個性，如果遇到事情的話，應該只會哭而已，不會找人協助。」、「據Ａ女跟我說，她其實有跟她姊姊講過，但姊姊說不要理他就好了，也許姊姊當時並不確定這件事是真的還是假的。我認為全家只有她媽媽的親職功能還好，其實她的爸爸、阿公都是沒有辦法處理。而Ａ女的個性比較內向，又不愛說話，她以前國小會在聯絡簿寫她的心情，後來上國中以後，她知道她的家庭狀況比不上人家，她的課業又不好，所以朋友並不多，就愈發不敢講出被性侵害的事情。」等語（見原審卷第90至91頁），是以被害人Ａ女在本案發生前之國小階段，已由學校通報彰化縣社會處派遣社工曾淑華自98年5月起開始長期關懷輔導被害人Ａ女，而依社工曾淑華觀察，被害人Ａ女因智能障礙之關係，自我保護能力較為不足，對於性行為之認識程度有限，加上個性比較內向，國小時會將心情寫在聯絡簿上，後來上國中以後，知道她的家庭狀況比不上人家，課業又不好，朋友不多，就愈發不敢講出被性侵害之事等情，證人黃忠賢為專業之特殊教育教師，亦陳明證人Ａ女係身心障礙無法跟上正常同學的學習，是邊緣型的智能障礙等情，顯見證人Ａ女固係輕度智能障礙，性知識及自我保護能力不足，當屬心智缺陷，惟尚非無陳述之能力。
㈣證人Ａ女於警詢時陳稱：其被性侵有告訴1個學長（按指證
人李０誌），是就讀二年二班，忘記姓名了，有寫在星期六的聯絡簿上；同班同學李０瑩有看到其與跟蹤其的阿伯（按指被告）；99年11月2日下午5時30分許其騎腳踏車到彰化縣○○鄉○○路與榮興街口，準備回家時有1名男子騎1台機車向其揮手，其當時腳踏車就停下來路邊，那名男子就將機車橫停把其攔下來，後警察就把該男子抓起來帶回派出所，警方抓的男子就是性侵其的男子等語（見99年度偵字第10256號卷第18頁反面、第19頁、第20頁反面）；於偵查中證稱：
警察抓到被告當天傍晚5時30分許，其○○○鄉○○路與榮興街口看到被告，其與Ｂ男各騎1輛腳踏車回家，離開學校時1位穿便服警察在後面保護渠等，其與Ｂ男一前一後騎腳踏車回去，其騎在前面，路上就看到怪叔叔騎機車出現在其左前方路邊，接著怪叔叔機車橫停在其腳踏車前面，其就停下來，沒多久警察就來跑到其旁邊來，就把怪叔叔抓住了，其當場被怪叔叔嚇哭了等語（見99年度偵字第10256號卷第102頁），另於偵查中證稱：阿伯摸其這件事有向其兄同學０誌講，表示有一個阿伯亂摸其性侵2次，這位學長就幫其向老師講，所以老師知道這件事，其不好意思向老師講，所以才請學長向老師講，另外阿伯跟蹤其的事，有寫在10月29日聯絡簿上等語（見99年度他字第2418號卷第31頁）；被告沒有以生殖器插入其下體，只有用手指而已，應該是李０誌聽錯了，其是跟他說手指等語（見99年度偵字第10256號卷第103頁）。另於原審證稱：「（問：是不是有一次你跟一個姓李的女同學一起回家遇到被告，那次情形為何？）有，那次我有遇到被告。我那天跟李同學騎腳踏車要回家，在路上遇到被告，他叫我們停下來，我們就不理他繼續走了，我不敢回家，我就先去李同學的家，打電話給我家人，後來是哥哥來接我回家的。那天我回家後，晚上六、七點時跟哥哥去廟裡，遇到了我哥哥的同學，我就跟我哥哥的同學講這件事情。」（見原審卷第86頁反面）。又證人即Ａ女同校學生李○誌於警詢時證稱：其與Ｂ男是００國中二年二班同班同學，國小二、三年級即認識Ｂ男，因此也認識Ａ女；其於上星期五（99年10月29日）晚上6、7時許騎腳踏車前往花壇鄉三春村三春橋旁有應公廟，遇到Ａ女、Ｂ男，其看到Ａ女在哭，就問她原因，表示遭一個伯伯性侵，其詢問該伯伯特徵，Ａ女回答臉紅紅的、有酒味，之後其叫Ｂ男下次和Ａ女一起放學回家，並請Ａ女第二天到班找其，欲帶她去輔導室找主任，隔天Ａ女沒來找其，其自己下課時去輔導室找主任告知Ａ女遭欺負之情形，主任再叫其向訓導主任講Ａ女被欺負的情形語（見99年度偵字第10256號卷第33、34頁）。復於偵查中證稱：其於99年10月29日晚上7時多許騎腳踏車經過花壇鄉三春村三春橋旁有應公廟，遇到Ａ女、Ｂ男，當時Ａ女在哭，其問原因，Ａ女說有一位阿伯於前一天（10月28日星期四）帶她去個陌生的地方，然後在那裡叫她把下體衣物脫掉，但她不願意，結果這個阿伯就直接把她的下體衣物脫下去，然後阿伯把生殖器放入Ａ女下體內，就像男女生要生孩子的事情一樣，結束後阿伯還拿200元給她，之後就走了，該阿伯有騎機車，機車籃子內有放檳榔，當時Ａ女哭得很難過，並說這件事情讓她很不舒服，其表示隔週星期一會帶Ａ女找輔導主任講這件事，原本約早上第四節下課來找其，但其沒等到第四節，在第一節下課去找輔導主任告訴他這件事等語（見99年度偵字第10256號卷第100、101頁）。證人邱婉婷於警詢時證稱：其擔任訓導主任，遭性侵女生的哥哥的同學（按係證人李０誌），於今日早上（即99年11月1日）到訓導處向其報告，其請女學生來了解，並請其帶同至現場查證，在中午向社會處通報等語（見99年度偵字第10256號卷第25、26頁）。證人李０誌有關Ａ女遭性侵之過程雖係聽聞被害人Ａ女所述，而非親身體驗目擊耳聞，就被害程難免因輾轉陳述而失真，然就證人李０誌自被害人Ａ女得知遭被告性侵害後，即向學校反應，經校方通報社會處等情，證人Ａ女、李０誌及邱婉婷上開證述內容相符。又證人李０誌於警詢時雖稱於星期五（即10月29日）因證人Ａ女告知遭性侵一事，證人李０誌約其於翌日向學校師長反應等情，惟證人邱婉婷證稱係99年11月1日經證人Ａ女之兄同學告知此事一節，或有不符，惟證人李０誌於偵查中證稱係約下週一告知師長，核與證人邱婉婷證述得知之時間及證Ａ女證稱證人李０誌約其於下週一告知學校長等情相符，且參諸週休二日星期六當無上課，證人李０誌於警詢時所述時間應有誤會。然此亦不影響本案事實之認定。另證人Ａ女於99年10月29日聯絡簿上記載其與李０瑩放學後遭一男生叫其停下，其不敢一人回家遂至李０瑩家中，老師則記載放學回家與哥哥一起走比較安全等情，有國民中學聯絡簿1份可憑（見99年度他字第241 8號卷第37至40頁）。且警方調取路口監視器後亦發現99年10月29日被告確有在彰員路上跟蹤被害人Ａ女及其同學行，路口監視錄影器翻拍照片可憑（99年度偵字第10256號卷第76至87頁）。而本案經報警處理後，便衣員警即於證人Ａ女放學時一路在後方隨行保護，於99年11月2日猶再行於99年11月2日下午5時25分許證人Ａ女放學騎乘腳踏車返家途中，被告再騎乘機車在彰化縣○○鄉○○村○○路、榮興路口欲阻擋接近Ａ女，Ａ女見狀哭泣，隨行便衣警員警洪敏家、許以仁旋即出面查獲被告，經證人Ａ女指證性侵歹徒確係被告等情，業據證人Ａ女、Ｂ男證述甚明，核與證人洪敏家、許以仁於偵查中就查獲被告之過程互核相符（見99年度偵字第00000000至111頁）。足見本案性侵害事件之發現，係因證人Ａ女前於99年10月26日、28日已遭被告性侵害，復於99年10月29日放學途中再遇到被告，被告猶有招呼示意之舉，Ａ女驚嚇之餘先行躲藏至同行之同學李○瑩家中不敢獨自回家，經被害人Ａ女撥打電話回家聯絡後，才由兄長Ｂ男陪同返家，並偶遇Ｂ男同學即證人李０誌，因Ａ女哭泣，證人李０誌詢問後始行知悉，並見義勇為向師長反應，且證人Ａ女亦將其遭被告尾隨跟蹤一事記載於聯絡簿，學校師長知悉後即於99年11月1日處理並報警，就當雖知悉Ａ女遭性侵一事，然猶不知係何人所為。翌日警方派員於證人Ａ女放學時護送其返家，果在半途發現被告再度試圖接近證人Ａ女之被告，而查悉被告等情，就查獲過程觀之，查悉之初係就遭性侵一事報案，即刻意針對指證特定之人，嗣被告於證人Ａ女放學時復行前來，始為便衣員警查獲，而被告Ａ女並非熟識，亦無仇隙，復無任何親誼羈絆糾葛，證人Ａ女當無任意攀誣被告之理。
㈤被告於警詢時辯稱：其於99年10月26日下午有至證人Ａ女住
處，那天其休息，遇見一男一女國中生，在該處聊天，男生問可否請喝飲料，其拿100元給男生買飲料，剩下其與女生在場，後來來了一個弟弟，渠等3人在那邊玩及聊天；99年10月28日下午5時30分許，其僅有經過楓腳巷，但沒有停留，只是經過，並未見到證人Ａ女云云（見99年度偵字第10256號卷第14頁正反面）；復於偵查中辯稱：其在那一帶除草，休息時認識證人Ａ女等人，大約認識10幾天；99年10月26日傍晚5點半僅係在她家前路邊，因她哥哥認識其，給他100元去買飲料，其與Ａ女原地聊天，沒多還有另一個弟弟也來了；99年10月28日傍晚5時30分在彰化縣○○鄉○○村路上有遇到Ａ女，但沒有帶同至彰化縣花壇鄉灣雅村楓腳巷90號空，上開2日亦無性侵害；99年10月29日傍晚確有於○○鄉路邊遇到騎腳踏車回家之Ａ女及同學，其有向Ａ女打招呼云云（見99年度偵字第10256號卷第88、89頁）；繼於原審訊問時辯稱：10月26日下午其要回去，看到被害人在那裡，其下去與被害人其哥哥說話，說完話被害人哥哥說要喝涼的，其拿100元給被害人哥哥，要他去買飲料，他們號喝完其就走了，其沒有叫被害人脫下褲子及以手指插入被害人陰道，當時還有其他人；99年10月28日其沒有帶被害人至空屋，其只有經過云云（見99年度聲羈字第358號第11頁）；又辯稱：99年10月26日傍晚5時30分其有遇到Ａ女及其兄，當時其是在吃麵，我看到Ａ女及她哥哥還有一個小男孩，其看到他們3人我就跟他們聊天，那時有一位歐巴桑向其表示，這些小孩的母親跑掉了，父親愛喝酒，沒有工作，講話完時，Ａ女之兄說要喝飲料，其就拿100元給她哥哥買飲料，當時歐巴桑仍然跟我們在那裡聊天，沒有多久講完了，其就離開了，其沒有欺負Ａ女；99年10月28日傍晚5時30分其有遇到這個Ａ女及其兄，是在Ａ女放學的時候遇到的，當時遇到他們的時候，我有跟他們聊天，那時Ａ女跟她的哥哥跟其說，那個空屋裡面有小貓，結果渠等3人一起進去找時，都沒有看到，就出來了（見原審卷第17頁反面、第18頁）；再於本院審理中辯稱：其於99年10月2日有在草叢摸Ａ女的胸部，也有脫掉她的長褲，但沒有摸她的下體，手指也沒有插入她的陰道；因為她的褲子因為鬆鬆的，所以其把她脫下來，內褲沒有脫掉；其脫掉她的褲子這點錯了，其當時也沒有什麼想法；99年10月28日在花壇空屋係Ａ女說要去看生下來的小貓，是Ｂ男說那邊有小貓，因為找不到小貓，渠等就離開了，那天沒有對Ａ女做任何事情云云（見本院卷第38頁）；又辯稱：99年10月26日當天還有一個小弟弟跟老婆婆在，其只是與那個老婆婆聊天而已；99年10月28日這次真的有摸Ａ女胸部，但沒有摸她下體云云；再改稱：其記錯了，其只有一次摸她，是草叢那次不是空屋看貓那次摸她云云（見本院卷第56至57頁反面）。被告或辯以99年10月26日至證人Ａ女住處前僅有請Ｂ男購買飲料，在場猶有一名老婦及幼童在場，並無對證人Ａ女有何不當之行為；復改稱確有對Ａ女撫胸脫褲之舉，另就99年10月28日其僅有路過在花壇屋處，並未見證人Ａ女；復改稱僅與證人Ａ女、Ｂ男至該處看貓，亦無踰舉云云，於本院審理中猶就99年10月28日或日對證人Ａ女摸胸一事亦反覆其詞，猶稱脫下Ａ女長褲係因她的褲子因為鬆鬆的，所以其把她脫下來，且並無其他想法云云，數易其詞，已難憑信，且就脫褲之說，更係乖情悖理至極。又其於審理中所辯99年10月28日與證人Ａ女、Ｂ男兄妹至空屋看小貓一節，非惟被告歷次供述不一，更與證人Ａ女、Ｂ男所述當日過程迥異。再者，被告為00年0月00日出生，行為時年已逾六旬，證人Ａ女為00年0月出生，行為時年僅12歲，各有其年籍資料在卷可參，而被告於警詢時稱其因至彰化花壇工作，休息時認識Ａ女，其與指證之相關證人均不認識亦無仇怨糾紛等情；另於偵查中自承其為警查獲前10餘日在附近一帶除草工作時認識證人Ａ女等人（見99年度偵字第10256號卷第15頁正反面、第88頁），而證人Ａ女為輕度智障，且係００國中（詳卷）學生，被告與Ａ女年齡、背景異甚大，且並非熟識，證人Ａ女顯無無端與被告彼此互動之理。被告迭於偵查中及原審否認犯行，復於本院審理中僅坦承有於99年10月26日在證人Ａ女住處外草叢Ａ女摸胸脫褲，其餘均予否認等情，無足採信。
㈥被告之辯護人於本院審理中辯稱：證人Ａ女歷次指訴不一，
究係被告脫其褲子或自己脫下、被告是否試圖以陰莖插進其尿尿的地方、Ａ女有無事後隨即告知其父等情，前後陳述不一，顯有瑕疵云云，且證人Ａ女於案發之初係因證人邱婉婷以誘導問題方式詢問指證，依原審判決引用之刑事訴訟程序中兒童證言之研究─以證言可信度為中心（國立成功大學法律學研究所碩士論文，研究生：許潔怡）一文，內容亦以使用定、具體的封閉性問題型態，其回應就可能越不正確，封閉性問題雖似乎會引起智障者說出更出細節（增加完整性），但研究也發現智障者更多反應結果是錯的；因他們對於不確定回憶中的細節時，會更傾向於用扭曲或捏造的題材來填補憶的鴻溝，也就順從提問者所提出具體、特定的細節；證據顯示透過適當的詢問技巧，智障者依然能夠提供正確報告，雖然他們比起一般人來說，其報告很顯然不完整，而且，不適當的問題型態會對一般人產生嚴重的面影響，對於智障者而言，其影響更為顯著，特殊兒童能夠發展到擁有基本的證述能力、理解力、記憶力、溝通能力以及對證人誓言的了解能力，已十分困難等情（見原審卷第124至第127頁），證人邱婉婷於警詢中所述可知，Ａ女在案發之初即遭證人邱婉婷以具體、封閉之問題詢問，Ａ女嗣後於警詢、偵查及審理中所為對被告不利之陳述，與事實有出入，對照上開論文內容，不難想見云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍應調查其他證據，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其證詞全部均不可採信（最高法院93年台上字第3720號判決意旨參照）。查證人Ａ女就有關遭性侵之細節前後所述固有出入，證人Ａ女遭性侵害均係短暫瞬間之事，且Ａ女年紀尚小，且係輕度智障，就被告與其彼此間客觀肢體動作描述及事後反應之過程，未能週詳，當屬事理之常；而證人Ａ女就其有關遭被告以手摸胸、以手指插入尿尿的地方裡面、第二次之行為猶有人以生殖器摩擦射精，惟二次均無以生殖器插入其下體等情證述甚詳，且就證人李０誌轉述有關被告有無以生殖器插入其下體部分失真之處，猶能糾正，顯其證人Ａ女之證述，因多次製作筆錄而偶有細節出入，惟其證述平實並無誇大虛捏。徒以指證前後之細過謬誤之處，並不足以遽認證人Ａ女證詞即無可採取。又證人邱婉婷於警詢時雖稱述：其問Ａ女上星期放學後發生什麼事，她說有一個老伯跟蹤她，當時與一位同學騎腳踏車回家，那同學先回家，於是彎進小路剩下她一人，老伯擋住去她腳踏車前拉她進一間房子，其問Ａ女有無被脫褲子，她說有被脫褲子，然後問歹徒有無將尿尿的地方放至她尿尿的地方，她回答說有，其問Ａ女有無大叫，她回答說有大叫，其問Ａ女會不會痛，她說痛了2天左右，其問Ａ女當時有無像尿尿濕濕的東西，其回被性侵害幾次，她回答說一次，後來Ａ女才提到上星期二老伯有到她家，拿錢給她哥哥，叫哥哥去買東西，老伯把她帶到貨櫃旁掀開她衣服摸她身體，後來哥哥回來，老伯就停止走了等語（99年11月1日警詢筆錄，見99年度偵字第
102 56號卷第25頁反面、第26頁），其所述學校人員對Ａ女初步了解案發過程時固有設題詢問之情形，然證人邱婉婷所述內容，無非了解證人Ａ女如何遭性侵之事實經過，且依證人Ａ女於警詢時、偵查中及審理中證述，均陳明被告並無將生殖器插入其下體之情形，顯與證人邱婉婷轉述之內容不同，且有關Ａ女向證人邱婉婷說明對方至其住處並交付金錢給其兄購物一事，均係證人Ａ女主動陳明，而證人Ａ女更係在證人邱婉婷了解過程後，甫告知遭性侵害一次前亦有遭被告摸身體之情事，苟證人邱婉婷有何設詞誘導Ａ女故為不利被告之陳述，證人Ａ女於警、偵訊及審理中所述當無與其對證人邱婉婷所述內容有所不同；且證人邱婉婷於99年11月1日警詢時，被告斯時尚未經警查獲，迄翌日被告始再於放學時再行前來接近證人Ａ女，始在後保護之便衣員警查獲，足徵證人邱婉婷於其警詢時亦不知行為人係何人。參以證人李０誌前揭證述，證人Ａ女早於99年10月29日即向證人李０誌告知其遭性侵害一事，證人李０誌即向學校反應，證人邱婉婷於檢警偵辦前經由學生報告知悉該校學生遭性侵而速就被害學生進行瞭解以確認是否確有其事，以利通報社政單位及報警究辦，更係正當合宜之處置，況證人Ａ女於警詢時、偵查中及原審審理中指證被告犯行，各係由司法警察、檢察官及法院詢問或訊問，均非由證人邱婉婷為之，證人Ａ女仍多次指證上情，足徵辯護人認證人Ａ女係遭證人邱婉婷誘導詢問而指證，尚屬無據。
㈦又被告及被害人Ａ女經警採證鑑驗ＤＮＡ型別結果，以未能
於被害人Ａ女外陰部、陰道深部雖均發現精子細胞、未檢出ＤＮＡ量，未進行ＤＮＡ─ＳＴＲ型別檢測、陰道抹片未檢出精子細胞等情，有內政部警政署刑事警察局99年12月9日刑醫字第0990158236號鑑驗書1份（見原審卷第62頁）可參。惟本件係證人Ａ女指證被告以手指插入其性器內等情，並非以被告之性器插入，是未能於證人Ａ女陰道採得相關精子細胞以鑑定ＤＮＡ型別，自屬必然，尚無從以此鑑驗結果即有利被告之認定。又根據一份研究報告所引述國外實驗，以智能障礙（生理年齡約11至12歲，心智年齡約7至8歲）分別與同生理年齡，及同心智年齡之兒童作比較，發現智能障礙者的兒童在整個實驗中的自由回憶、一般提問、正確的及誤導的開放式問題和正確的封閉式問題中的回答，並不比同生理年齡的對照組差，但他們在誤導的封閉式問題中，其易受暗示性高於同齡的兒童對照組，但與同心智兒童對照組則無顯著差異。顯示其證言的問題與問題形式有相當關係，同齡的智能障礙者更容易受到暗示性問題的影響。此部分的研究結果其實與之前智能障礙者證言研究相似，也就是智能障礙者比起一般人更易受到誤導性問題的影響，這與其智力水準有關，與直接的年齡較無關係（參見國立成功大學法律學研究所碩士論文，刑事訴訟程序中兒童證言之研究─以證言可信度為中心，研究生：許潔怡）。查證人Ａ女屬輕度智能障礙者，據證人即學校老師黃忠賢、邱婉婷之觀察，證人Ａ女仍具備基本之陳述、認知、理解及社交能力，只是反應比較慢，平時規距、聽話，表現沒有異狀，已如前述，足信被害人Ａ女在適當之訊問下，應可作出與事實相符之證詞。觀諸證人Ａ女於警詢、偵訊歷次陳述關於被告性侵害之過程，大致相符，證人Ａ女接受警方詢問及在原審詰問時，均係由長期關懷被害人Ａ女、對其身心狀況十分了解之社工曾淑華陪同在場，應可以確保詢問及回答之真實性，其於原審審理時並證述被告兩次性侵害時均有將手伸入其上衣內撫摸胸部，及以指頭伸入其下體處，其會感覺疼痛，雖自陳不知道何謂「性行為」、「性交易」，但老師有教過身體不能讓別人隨便亂摸，且有明確向被告說「不要」等語（見原審卷第85頁反面至第88頁），證人Ａ女認知被告行為不當並明確表達拒絕。綜上，本件證人Ａ女有輕度智能障礙，性知識及自我保護能力不足，且家庭功能不彰，因此淪為陌生人覬覦對象，惟其仍具備基本之陳述、認知、理解及社交能力，案發後因同學發現異狀而報告老師，在校方人員及社工協助下報警處理，其警詢陳述時離案發時間只有短短數天，記憶猶新，又有對其家庭及身心狀況十分了解之社工曾淑華陪同在場，應可以確保詢問及回答之真實性，而警方派員護送被害人Ａ女返家途中，果然發現被告試圖再度接近被害人Ａ女，另由Ｂ男、同學李○瑩之證詞及路口監視器畫面，亦可知被告有打探被害人Ａ女下落及跟蹤Ａ女之怪異行為，兼衡被害人Ａ女報警後之歷次陳述大致相符，也能清楚表達拒絕之意思，案發後被告分別於99年10月29日、同年11月2日在路上碰到被害人Ａ女，被害人均出現驚恐或哭泣之反應，而受理疑似性侵害驗傷診斷書上記載處女膜四點鐘方向有撕裂傷及附近黏膜擦傷，均足證被告確有以手指進入被害人Ａ女性器之行為，此部分事證至為明確。被告否認犯行，不足採信。其對證人Ａ女2次強制性交之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，且非基於正當目的所為，即屬刑法第10條第5項第2款所定之性交。是以性器以外之其他身體部位諸如手指進入他人之性器之行為，即屬性交。是核被告於99年10月26日、同年10月28日，二度不顧被害人Ａ女反對，兩度以手指伸入被害人Ａ女性器之行為，均係犯刑法第222條第1項第2、3款之對十四歲以下心智缺陷女子犯強制性交罪。被告於99年10月26日、28日二度均以手撫摸Ａ女胸部，及於99年10月28日自行將其所著長褲及內褲脫去，以其生殖器摩擦Ａ女之下體外部等猥褻行為，均再以手指插入Ａ女陰道為性交行為，其猥褻之行為均應為性交之高度行為吸收，毋庸再論以對十四歲以下心智缺陷女子強制猥褻罪。被告2次對十四歲以下心智缺陷女子強制性交犯行，發生時間已相隔兩日，犯罪地點均不同，顯係被告為滿足性慾個別起意之行為，難認係一個接續實施之犯罪行為，應論為數罪，起訴書記載此部分為接續犯之一罪關係，容有誤會。是被告上開2次對十四歲以下心智缺陷女子強制性交犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文，又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；另法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項、第288條之2分別定有明文。原判決引用國立成功大學法律學研究所碩士論文，刑事訴訟程序中兒童證言之研究─以證言可信度為中心（研究生：許潔怡）一文，然就審判筆錄並無記載有關於審判期日，並未依前揭規定提示，使被告辨認；或向被告宣讀或告以要旨，予以被告辯論該證據證明力之適當機會，僅將上開論文附於卷內即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告之辯護人指摘原審就上開論文未經合法調查之違法，尚非無稽。㈡又原審判決就被告於99年10月26日、28日二度均以手撫摸Ａ女胸部，及於99年10月28日自行將其所著長褲及內褲脫去，以其生殖器摩擦Ａ女之下體外部等猥褻行為，均再以手指插入Ａ女陰道為性交行為，其猥褻之行為均應為性交之高度行為吸收，毋庸再論以對十四歲以下心智缺陷女子強制猥褻罪部分均未說明，亦有未合。被告上訴否認犯行，另辯以
99 年10月26日犯行另稱其僅有以手撫摸證人Ａ女胸部之猥褻行為云云，俱無足採，已如前述。被告上訴為無理由，惟原判決此部分既有上開可議可處，即屬無可維持，應由本院將原審判決關於強制性交部分及定應執行刑均予撤銷改判。
四、爰審酌被告已有多項前科，素行不良，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其見被害人Ａ女為００國中學生，家庭環境不佳，家人照顧不周，有機可乘竟二度對於輕度智障之被害人Ａ女實施性侵害，其以手指插入被害人Ａ女之性器等犯罪手段、二度對Ａ女犯案後猶復伺其放學返家途中再行前往接近，致使被害人Ａ女承受極大之驚嚇與恐懼，對年幼且心智障礙之Ａ女所生危害甚鉅，幸經學校師生、社工人員及員警之積極處理而查獲被告，並斟酌被告僅國中畢業之教育程度，於原審自承逃避另案通緝而四處為家之生活狀況，及其犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於99年11月2日傍晚5時25分許，見被害人Ａ女由其兄即證人Ｂ男陪同騎乘腳踏車返家，竟又再度騎乘上開機車尾隨在後，並基於妨害Ａ女行動自由之犯意，在彰化縣某處，先出聲朝被害人Ａ女方向呼喊「喂！喂！喂！」，再將其所騎乘之機車橫停在被害人Ａ女所騎腳踏車之前方狹窄馬路上，致被害人Ａ女無法繞行通過該處，而妨害被害人Ａ女之行車及行動自由，幸經在不遠處執行戒護勤務之員警洪敏家上前盤查，被害人Ａ女始得以騎乘腳踏車逃離現場，是認被告此部分所為，係另涉犯刑法第304條第1項之強制罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭強制罪之犯行，係以證人Ａ女、證人Ｂ男及警員洪敏家之證述內容為其主要論據。訊據被告堅決否認有何阻止被害人Ａ女、Ｂ男騎車而妨害其等通行權利之犯意，辯稱：其當時只是要去跟他們打招呼而已等語，復於本院審理中辯稱：其原係跟在後面，不是停在前方，待打招呼停下後，才到他們後面，沒有擋住他們云云。按刑法第304條第1項之強制罪係以「強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利」為要件，是以不論對人對物，如其行為未達於強暴脅迫程度，即不應論罪。經查：被害人Ａ女於偵訊時證稱：「他只有講一個字『走』，就是叫我跟他一起走，可是接下來也還來不及繼續講話或作其他動作前就被警察捉住了」（見99年度偵字第10256號卷第102頁），另於原審審理時證稱：「（問：警察為何那天會去抓被告？你為何會把腳踏車停下來？）答：我那天腳踏車會停下來，是因為被告把他的摩托車停在我的前面，擋在我的前面，我無法前進，我就停下來，被告當時沒有說什麼，那時候我就哭了，哥哥叫我不要哭，警察就跑出來把被告抓起來。（問：那天你是看到被告從你的對向迴轉過來，還是他出現在你的面前時，你才看到被告？被告有無對你說任何話，或作任何動作？）答：被告那天是從對向車道過來的，我當時有注意到他出現在對向車道，他出現時沒有動作，他擋在我面前的時候，也沒有說任何話。（問：你當場為何會哭出來？）答：我當時覺得很害怕，我是怕被告又會對我作一樣的事情」（原審卷第87頁），而證人Ｂ男於偵訊時證稱：「怪叔叔沒有伸手去抓或摸0000-0000（指被害人Ａ女），他只有對妹妹說『跟我走』」（見99年度偵字第10256號宗第101頁），復於原審審理時證稱：「那天有個警察跟在我們後面，我跟妹妹要騎腳踏車回家，被告擋我們的路，我們就停下來，他當時什麼話都沒有說，就被警察抓住了」（見原審第89頁），另現場警員劉敏家於偵訊時證稱：「許溢宜真的有把機車橫停在0000-0000（指被害人Ａ女）的腳踏車前面擋住她，我也沒有看到許溢宜跟0000-0000B（指Ｂ男）揮手，只有看到他對他們喊『喂喂喂』」等語（見99年度偵字第10256號卷第111頁）。綜觀上情，被告騎機車確有阻擋在被害人Ａ女、Ｂ男之前面之事實，被告辯以其在後方並非前方云云，固屬無據，惟被告縱於Ａ女、Ｂ男之前並揚言「走」或「喂喂喂」等語，但並無任何進一步之動作或其他表示即為警當場查獲，而以被告犯前揭於99年10月26日性侵害案件前會拿錢給Ｂ男購買飲料之犯罪模式，被告為警查獲當天，究係欲以金錢支開Ｂ男，或想進一步引誘被害人Ａ女至他處再見機行事，或已決意將被害人Ａ女帶至他處性侵害，甚或確如被告所辯稱僅係招呼，被告主觀之意思為何，均無從認定。又被告確有騎乘機車至被害人Ａ女及證人Ｂ男之前，且證人Ａ女於偵查中證稱：該路段大概是一輛汽車可以通行的寬度，其覺得繞不過去等語（見99年度偵字第10256號卷第103頁），證人Ｂ男於原審證稱：渠等無法閃開被告，因為路很小等語（見原審卷第89頁），證人洪敏家於偵查中證稱：被告完全阻擋證人Ａ女等語（見99年度偵字第10256號卷第109頁），然證人洪敏家亦證稱：該路段很窄，道路右邊是草叢、水溝，左邊是車道，證人Ａ女如欲繞過去，要先後退，然後前左邊車道繞過去，當時是下課時間，左邊車道上車子很多，很難繞過去等語，證人Ａ女亦另於偵查中證稱：其雖然可以從旁邊繞過去，但其覺得怪叔叔還是會把機車騎到其前面擋住，所以其覺得繞不過去等語，顯見被告固確有將機車擋在證人Ａ女前方，縱需繞行且較不便，惟尚非完全擋住去處，證人Ａ女尚非不得繞開離去。參諸單以將機車暫停被害人腳踏車行向前方，且證人Ａ女亦非其得繞開，難僅此暫停前方之行止遽認係「強暴」、「脅迫」之行為，而放學途中往來人多，縱被告在證人Ａ女、Ｂ男之前，尚無從遽認被告主觀上是要以強暴、脅迫之手段阻止被害人Ａ女或Ｂ男離去。綜上，本院認被告客觀之行為亦無從阻止證人Ａ女、Ｂ男離去，主觀上至多僅能認被告向前招呼證人Ａ女、Ｂ男，究係下一步意欲云何，均無從證明。本院依前揭事證，既無法證明被告確有公訴人所稱妨害自由之犯行，自無足為被告不利之認定。是公訴人所舉之證據，不足以證實被告確有此部分犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分犯行，原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。經核原判決已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據及經驗法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍指稱被告所為構成上開犯罪云云，並不足採，復上訴稱被告無法達到阻止被害人離去，係因員警制止而無法遂行，仍可構成強制罪之未遂犯云云，惟被告主觀之意思為何，已無從認定，客觀上亦難遽認係對被害人施以強暴脅迫等行為，即其所「著手」者，已難認係強制行為，自無既未遂與否可言。是檢察官就此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2、3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 100 年 6 月 28 日