臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1404號上 訴 人即 被 告 廖樵宏上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣南投地方法院100年度易字第197號中華民國100年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第697號、1232號、1581號、1582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廖樵宏單獨犯竊盜罪部分（即如附表編號１、編號５至１１部分）均撤銷。
廖樵宏犯如附表編號１、編號５至１１「分別處刑」欄所示等罪，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即附表編號４部分）駁回。
事 實
一、廖樵宏曾於民國97年間因業務過失致死案件，經臺灣雲林地方法院以97年度交簡字第21號判決判處有期徒刑4月確定，於97年12月17日以易科罰金執行完畢。詎其因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先後單獨為如附表編號１、５至１１所示之犯行。又廖樵宏另與與陳正鴻（其所犯此部分竊盜犯行業經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第718號判決判處拘役30日確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，共同為如附表編號４所示之竊盜未遂犯行。嗣為警：⑴將尋獲之車號00-0000號、Q6-2887號自用小客車上採得之檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗出與廖樵宏及陳正鴻相同之DNA- STR型別；⑵陳正鴻於警詢時，供出係廖樵宏與其共犯如附表編號４所示之犯行；⑶調閱如附表編號６所示地點即繆采臻住處附近之監視錄影畫面，攝得廖樵宏駕駛車號0000-00號自用小客車前往繆采臻住處竊取馬達之畫面；⑷將尋獲之車號00-0000號自用小客貨車上所採集之指紋送內政部警政署刑事警察局比對，結果與廖樵宏之指紋相符；⑸廖樵宏在如附表編號７至１０所示之竊盜犯行未為有偵查權限之檢警機關或公務員發覺前，主動向彰化縣警察局員林分局警員供出該等犯行，自首而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局員林分局（下簡稱員林分局）報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官及彰化縣警察局彰化分局（下簡稱彰化分局）、員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢查長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。
查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就此部分之證據能力均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告廖樵宏對於上開犯罪事實坦承不諱，核與陳正鴻於偵查中證述（參見偵字第697號卷第88頁、偵字第1748號卷第25、26頁）、被害人陳進煌於警詢時（參見偵字第697號卷第50、51頁）、被害人許家福於警詢時（參見偵字第697號卷第48、49頁）、被害人彭德凱、繆采臻、吳昭炘於警詢時（參見偵字第1164號卷第18至20頁反面）、被害人陳勝榮、紀忠隆、洪坤賢、文明輝於警詢時（參見員林分局警卷第7至第10頁反面）、被害人劉宥珊於警詢時（參見彰化分局警卷第8頁正反面）證述之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局100年1月5日刑醫字第0990158304號鑑定書（見偵字第697號卷第53至54頁反面）、同局100年3月11日刑醫字第1000011015號鑑定書（見偵字第697號卷第79頁、80頁）、員林分局100年3月30日員警分偵字第100008760號函及所附之彰化縣警察局100年3月23日彰警鑑字第1000018193號函、內政部警政署刑事警察局100年3月17日刑紋字第1000033874號鑑定書、員林分局轄內尋獲自小貨車案現場勘察報告表（見偵字第1164號卷第58至64頁）各1份、如附表編號６所示犯行之普通竊盜案勘察報告表及所附現場照片6張、監視錄影畫面3張（見偵字第1164號卷第32至34頁）、繆采臻住處附近之監視錄影畫面2張（見偵字第1164號卷第27頁）、車號00-0000號自小客貨車行經彰化縣○村鄉○○路附近之監視錄影畫面2張（見偵字第1164號卷第28頁）、彭德凱、吳昭炘出具之贓物認領保管單（見偵字第1164號卷第23、24頁）、車號00-0000號自小客車之失車－案件基本資料詳細畫面報表（見偵字第697號卷第57頁）、車號0000-00、QF-5636號之彰化縣警察局車輛尋獲電腦輸入資料（見偵字第1164號卷第25、26頁）各1份、劉宥珊、陳正鴻指認現場照片4張（見彰化分局警卷第9、10頁）、陳正鴻指認廖樵宏共犯如附表編號４所示犯行之照片3張（見彰化分局警卷第12、13頁）、劉宥珊指認陳正鴻之照片2張（見彰化分局警卷第14頁）、劉宥珊指認現場照片6張（見彰化分局警卷第15頁）、廖樵宏指認犯如附表編號５、６、１１所示犯行之現場照片共6張（見偵字第1164號卷第29至31頁）、廖樵宏指認犯如附表編號７、８、９、１０所示犯行之現場照片共8張（見員林分局警卷第11至第14頁）附卷可稽。被告廖樵宏之自白核與事實相符，事證明確，其犯行足以認定。
二、按刑法上竊盜罪既遂未遂區分，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決意旨參照）。被告廖樵宏與共犯陳正鴻前往如附表編號４所示被害人劉宥珊住處附近，由陳正鴻徒手欲竊取該處劉宥珊所有之水溝蓋時，即遭發現而隨即逃離現場，是以渠二人雖已著手於該等竊盜犯行之實行，惟尚未脫離劉宥珊之持有而置於渠二人實力支配之下，該犯行自屬未遂。故核被告廖樵宏就如附表編號１、５至１１所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就如附表編號４所為，係犯同法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。被告廖樵宏就附表編號４所示之犯行，與陳正鴻間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告廖樵宏曾於97年間因業務過失致死案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4月確定，於97年12月17日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告廖樵宏就如附表編號４所示犯行已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；並與前述加重事由，先加重後減輕之。被告廖樵宏於100年1月18日上午10時許，在員林分局警員自法務部矯正署彰化監獄借提訊問時，在承辦警員未發現其有如附表編號７至１０所示四件竊盜犯行前，即向承辦警員坦承該等犯行，並帶同承辦警員至該四處竊盜處所查證，後於同日下午3時許再於警詢時向警員供明確實之竊盜處所及竊得之財物，此有廖樵宏之二份警詢筆錄（參見員林分局警卷第1頁至第4頁）、被害人陳勝榮、紀忠隆、洪坤賢、文明輝之警詢筆錄各一份在卷可按（見員林分局警卷第7至10頁反面），核屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，且被告廖樵宏自警詢、偵查迄原審及本院審理時，均坦承此部分犯行，顯具真誠悔悟，爰依刑法第62條前段之規定，就此部分之犯行分別減輕其刑；並與前述加重事由，先加重後減輕之。被告廖樵宏所犯九罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告廖樵宏就如附表編號４所示犯行罪證明確，適用刑法第28條、第320條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1規定，審酌被告竊取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，其年輕體健，竟不思循正當管道賺取錢財謀生，反起意行竊，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，該次犯行係屬未遂，於犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。另原審認被告廖樵宏就如附表編號
１、編號５至１１之犯行罪證明確，因予論罪科刑，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，固非無見。惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照）。又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」授權法院「得」依具體情狀決定是否令有竊盜、贓物犯罪習慣之被告入勞動場所強制工作，而非「必」宣告之，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。保保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨可資參照）。
本件被告廖樵宏為本案竊盜犯行前，曾於90年間因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑2月確定；90年間因贓物案件，經臺灣高等法院高雄分院於95年5月2日判處有期徒刑3月確定；於95年間因違反能源管理法案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見為被告本件犯行之前並未有經常犯竊盜罪或贓物罪之確定前科。雖被告於99年4月起至同年10月間，另有犯18件竊盜犯行，惟被告廖樵宏本案竊盜既遂犯行所竊取之財物價值均不高，且其並無其他以非法潛入被害人居住之住宅屋內翻找財物、持兇器行竊等惡性較重大之犯罪手段，可認其本案各次犯罪情節尚屬輕微。況附表編號７至１０所示四件竊盜犯行，更是被告主動自首而接受裁判者，而其另案18次竊盜犯行所竊取之財物價值亦非鉅。
是本院認為本案對之為刑罰之科處及執行，應已能收教化、再生作用，因此並無於刑之執行前，宣告令入勞動場所強制工作之必要，倘對被告宣告強制工作，有違比例原則。是被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就如附表編號１、編號５至１１部分予以撤銷改判。爰審酌被告廖樵宏竊取他人財物，對他人之財產權恣意擅加侵害，年輕體健卻竟不思循正當管道賺取錢財謀生，反起意行竊，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，被告行竊之手段亦屬平和，所竊取之財物價值亦非鉅，及其於犯罪後坦承全部犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號１、編號５至１１「分別處刑」欄所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑2年2月，及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 101 年 2 月 2 日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬──────┬──────────────┬─────────┐│編號│行為人│犯罪時間│地 點│犯罪行為及竊得財物（新臺幣）│分別處刑 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│1 │廖樵宏│99年9月9│南投縣草屯鎮│徒手將陳岳峰所有、而由陳進煌│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │日上午9 │碧興路一段88│使用之車號00-0000號自小客車 │犯，處有期徒刑陸月││ │ │時許 │3號陳進煌住 │（價值約3萬元）之車門開啟後 │，如易科罰金，以新││ │ │ │處前 │，再將方向盤下方之電線拉出後│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │互相接觸，復轉動鑰匙孔之方式│。 ││ │ │ │ │啟動該車電源，竊取該車得手後│ ││ │ │ │ │供己代步之用。 │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│2 │陳正鴻│上述犯罪│南投縣草屯鎮│陳正鴻明知廖樵宏所交付之車號│陳正鴻犯收受贓物罪││ │ │時間後之│某處 │車號00-0000號自小客車，係廖 │，累犯，處有期徒刑││ │ │99年9月9│ │樵宏所竊取之贓物（詳如上述編│肆月，如易科罰金，││ │ │日某時許│ │號1所載），仍予以收受而使用 │以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │之，迄於於99年10月初某日，由│壹日。 ││ │ │ │ │陳正鴻將該車棄置在臺中市大肚│ ││ │ ○ ○ ○區○○村○○路附近，而為警於│ ││ │ │ │ │99年10月6日下午7時許在該處尋│ ││ │ │ │ │獲。 │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│3 │陳正鴻│99年9月1│南投縣草屯鎮│持其所有之鑰匙1支（未扣案） │陳正鴻犯竊盜罪，累││ │ │6日中午1│史館路397巷1│，將許家福所有之車號00-0000 │犯，處有期徒刑伍月││ │ │2時許 │3號之31後方 │號自小客車1部（價值約5萬元）│，如易科罰金，以新││ │ │ │空地 │之車門開啟後，再將該鑰匙插入│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │電門鑰匙孔發動引擎之方式，竊│。 ││ │ │ │ │取該車得手，供己代步之用，迄│ ││ │ │ │ │於99年9月22日凌晨2時許，因該│ ││ │ │ │ │車油料耗盡，而將該車棄置在臺│ ││ │ │ │ │中市○○區○○路旁，而為警於│ ││ │ │ │ │99年9月29日下午2時許在該處尋│ ││ │ │ │ │獲。 │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│4 │廖樵宏│99年10月│彰化縣花壇鄉│由廖樵宏駕駛懸掛YM-1778號車 │廖樵宏共同犯竊盜未││ │ │21日上午│彰員路一段33│牌之自小客車搭載陳正鴻（涉犯│遂罪，累犯，處拘役││ │ │10時許 │8號劉宥珊住 │竊盜罪部分業經臺灣彰化地方法│叁拾日，如易科罰金││ │ │ │處前 │院以100年度簡字第718號判決判│，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │ │處拘役30日確定），前往左列地│算壹日。 ││ │ │ │ │點，由陳正鴻徒手欲竊取置於該│ ││ │ │ │ │處劉宥珊所有之水溝蓋時，為劉│ ││ │ │ │ │宥珊當場發現並出聲阻止，廖樵│ ││ │ │ │ │宏與陳正鴻隨即駕車逃離現場，│ ││ │ │ │ │而未得手。 │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│5 │廖樵宏│99年11月│臺中市沙鹿區│徒手將崇凱投資有限公司所有、│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │14日上午│東明巷23之11│由彭德凱使用之車號0000-00號 │犯，處有期徒刑陸月││ │ │9時許 │號前 │自小客車（價值約5萬元）之車 │，如易科罰金，以新││ │ │ │ │門開啟後，再將方向盤下方之電│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │線拉出並互相接觸之方式啟動該│。 ││ │ │ │ │車電源，竊取該車得手後供己代│ ││ │ │ │ │步之用，嗣為警於99年11月28凌│ ││ │ │ │ │晨2時30分許，在彰化縣大村鄉 │ ││ │ │ │ │山腳路150之8號旁尋獲。 │ │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│6 │廖樵宏│99年11月│彰化縣大村鄉│駕駛上述竊得之車號0000-00號 │廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │24日上午│山腳路175之4│自小客車前往左列地點，徒手竊│犯，處有期徒刑肆月││ │ │6時許 │號繆采臻住處│取繆采臻所有之馬達2顆，嗣為 │，如易科罰金，以新││ │ │ │後方空地 │廖樵宏駕車返回南投縣途中丟棄│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │。 │。 │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│7 │廖樵宏│99年12月│臺中市清水區│徒手竊取洪坤賢所有之挖土機電│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │10日上午│高美路376巷 │池2顆（價值約8000元），得手 │犯，處有期徒刑肆月││ │ │7時30分 │旁 │後變賣與不知情之舊貨商，得款│，如易科罰金，以新││ │ │許 │ │約1600元。 │臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│8 │廖樵宏│99年12月│南投縣草屯鎮│徒手竊取文明輝所有之車用電池│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │24日上午│富頂路197之1│2顆（價值約2000元），得手後 │犯，處有期徒刑肆月││ │ │8時許 │號「明成企業│變賣與不知情之舊貨商，得款約│，如易科罰金，以新││ │ │ │社」旁空地 │800元。 │臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│9 │廖樵宏│100年1月│臺中市梧棲區│徒手竊取紀忠隆所有之廢鐵30公│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │4日晚間9│臨港路2段640│斤（價值約300元），得手後變 │犯，處有期徒刑叁月││ │ │時許 │號「安順修配│賣與不知情之舊貨商，得款約 │，如易科罰金，以新││ │ │ │廠」旁空地 │300元。 │臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│10 │廖樵宏│100年1月│臺中市梧棲區│徒手竊取陳勝榮所有之廢鐵30公│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │5日上午 │臨港路2段640│斤（價值約300元），得手後變 │犯，處有期徒刑叁月││ │ │某時許 │號「協和汽車│賣與不知情之舊貨商，得款約30│，如易科罰金，以新││ │ │ │修配廠」旁空│0元。 │臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │地 │ │。 │├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼─────────┤│11 │廖樵宏│100年1月│彰化縣大村鄉│徒手將吳昭炘所有、車號00-000│廖樵宏犯竊盜罪，累││ │ │12日下午│山腳路162之2│6號自小客貨車（價值約1萬元）│犯，處有期徒刑陸月││ │ │6時許 │號前 │之車門開啟後，再轉動插在該車│，如易科罰金，以新││ │ │ │ │電門上之鑰匙後啟動而竊取，得│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │ │ │手後供己代步之用，嗣為警於10│。 ││ │ │ │ │0年1月14日晚間9時許在彰化縣 │ ││ │ │ │ ○○○鄉○○路與楓竹路口尋獲。│ │└──┴───┴────┴──────┴──────────────┴─────────┘