臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1451號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 王榮程選任辯護人 陳盈壽律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院 100年度易字第 59號中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署 99年度偵緝字第234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王榮程連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、王榮程自民國89年7月1日起，接任凱翔預拌混凝土股份有限公司（下稱凱翔公司）總經理，成為實際經營凱翔公司之人，其明知凱翔公司於90年間，公司經營已處於嚴重虧損的狀態，已無任何償還債務的能力，竟基於意圖為凱翔公司不法所有之概括犯意，先於不詳時間、地點，向不詳之人取得如附表一所示無法兌現的支票（俗稱芭樂票） 9張，再於附表二所示之時間，至南投縣竹山鎮廖辰晃的住處，隱瞞凱翔公司已處於嚴重虧損且無償債能力之事實，連續向廖辰晃及其子廖文丕佯稱該等支票係凱翔公司取得之貨款客票，因凱翔公司有資金調度的需求，要以上開支票向廖辰晃調借現金，屆時客票兌現即可用以清償借款，期間並於90年8月3日，以凱翔公司的名義，與廖辰晃簽訂合約書，佯稱由凱翔公司信託讓與公司之機具、設備、物品，作為借款的擔保，增加取信於廖辰晃，致廖辰晃陷於錯誤，誤認凱翔公司仍處於正常的經營狀態，僅有短期資金調度的需求，且有凱翔公司的客票及凱翔公司機具、設備、物品可供借款擔保，屆時客票兌現即可獲得清償，而交付如附表二所示之款項予王榮程，嗣因上開 9張支票屆期均未獲兌現，且凱翔公司以該信託讓與行為，未經凱翔公司股東會同意，違反公司法第 185條規定，對凱翔公司不生效力，拒絕履行該合約書，王榮程亦避不見面，廖辰晃始知悉受騙。
二、案經廖辰晃訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：按實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（最高法院 43年度臺上字第690號判例、92年度臺上字第4146號、96年度臺上字第3627號、101年度臺上字第 2449號判決參照）。告訴人廖辰晃於 90年11月13日，係以附表一編號1至4、
6、8、9所示支票及支票號碼FA0000000號支票共 8紙，對被告王榮程提出詐欺取財的刑事告訴，嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於91年12月12日，認被告犯罪嫌疑不足，以91年度偵緝字第 114號為不起訴處分確定。告訴人於本案則係以附表一編號 1至9所示支票9紙，對被告提出詐欺取財的刑事告訴，經本院審理結果，認曾經不起訴處分確定部分（即附表一編號 1至4、6、8、9所示支票部分）與其他部分（即附表一編號5、7所示支票部分）均屬有罪，且二罪間確具有裁判上一罪關係（詳如後述），本院自應就全部犯罪事實予以審判，而檢察官前所為之不起訴處分，應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言。檢察官於本案自無違反刑事訴訟法第260條規定再行起訴之問題，核先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第
166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人廖辰晃、彭焜富（原名彭彥豪）、蔡童成、張紘誠、陳峰文、黃伯順、陳林素英、林朱山、林霧山、林文燦於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人廖辰晃等人之證詞有顯不可信之情事；證人廖辰晃業於原審及本院到庭，並由檢察官及被告的辯護人進行交互詰問，其餘證人等則未據被告及辯護人於法院審理時，聲請傳喚到庭進行交互詰問程序，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，復經原審審理及本院審理時，將前開證人廖辰晃等人之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人廖辰晃等人於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（三）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事訴訟法第 159條之4第1款所明定。鑒於上述文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，其正確性及可信性甚高；倘有虛偽不實，公務員有行政責任甚至刑事責任，益可保障其信用性，乃有此項傳聞證據例外之明文規定。經查，卷附之凱翔公司設立及歷次變更登記事項資料、勞工保險局101年1月11日保承資字第10160021560號函覆之凱翔公司89年1月單位被保險人名冊及89年至91年間加保表、行政院衛生署中央健康保險局中區業務組101年1月11日健保中字第1014000657號書函覆之凱翔公司89年12月至90年11月員工投保資料，均為各該公務員一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，製作之類型化、非特定性公文書，且查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，應具有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之財團法人金融聯合徵信中心資料、票據信用資訊連結作業資料、臺灣銀行臺南分行99年11月9日臺南營字第09950066061號函覆李世明帳號000000000000號支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月交易明細資料、元大商業銀行股份有限公司99年11月11日元銀字第0990007311號函覆張紘誠（即張玉書）帳號864890號支票存款帳戶往來資料、合作金庫商業銀行南嘉義分行99年11月11日合金南嘉字第0990004240號函覆陳正龍帳號047251號支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細、臺灣土地銀行嘉興分行99年11月15日嘉興存字第0990001448號函覆陳慶良帳號5121號支票存款帳戶於拒絕往來前6個月之交易明細、合作金庫商業銀行光華分行 99年11月12日合金光華字第0990004253號函覆彭光明帳號115797號支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處99年11月16日日銀字第0992E00000000號函覆蔡坤林帳號 000-00-000000000號支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細、元大商業銀行股份有限公司永康分行99年11月19日元永字第0990001322號函覆蔡童成帳號 00000-00號支票存款帳戶於拒絕往來前6個月之交易明細、合作金庫商業銀行竹山分行101年6月18日合金竹山字第1010001451號函覆凱翔公司帳號0000000000000號帳戶 90年7月至8月交易往來明細表、臺灣中小企業銀行竹山分行 101年6月28日101竹山字第5300190083號函覆凱翔公司 90年7月1日至90年8月31日支票存款往來明細，均係各該金融業者以電腦設備逐筆紀錄的交易資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中，不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能力。
（五）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告王榮程坦承於附表二所示時間，持附表一所示支票，向告訴人廖辰晃借得如附表二所示之款項，惟矢口否認有詐欺取財犯行，辯稱：
㈠伊是基於凱翔公司負責人的身分，處理凱翔公司營運的困
境，以凱翔公司收得的客戶貨款支票，向告訴人調借現款，自始並無不法所有之意圖，更無施用任何詐術，且嗣後業以伊持有凱翔公司之股份抵償告訴人全數債權，並將凱翔公司產權移交給告訴人營運，清結雙方之債權債務關係。告訴人並與伊於 91年12月9日簽立和解書，由伊賠償告訴人1280萬元（即以伊所持有凱翔公司股份，抵償告訴人全數債權，並將凱翔公司移交給告訴人經營），因此本件純係民事糾紛，且業經檢察官以 91年度偵緝字第114號為不起訴處分確定，告訴人以同一事證再提告訴，檢察官係違反刑事訴訟法第260條規定，對於同一案件再行起訴。㈡如附表一編號1至6、8、9號所示支票，係伊持向告訴人借
款後，始成為拒絕往來帳戶，告訴人於原審亦證稱並無新事證證明，伊持有如附表一所示支票向其借款之時，即知悉該支票係無法兌現，將成為拒絕往來之支票。依證人蔡童成、張紘成、李世明之證詞，亦無從證明伊持該支票向告訴人借款之時，即已知悉該支票無法兌現，而系爭客票是凱翔公司業務員收取公司貨款而取得，伊係以該公司貨款客票，向告訴人調取現金借凱翔公司週轉。按諸常理，倘伊確有詐欺取財之意，即無須以本人背書方式，轉讓該支票給告訴人，逕持上開客票以凱翔公司名義，直接向告訴人調借現金即可，何需讓自己亦負有民事連帶清償責任。
㈢告訴人於原審審理時證稱其於90年7、8月借錢給伊時，伊
的經濟狀況還不錯，當時凱翔公司的營運還很好，伊說欠錢，需要現金週轉，並沒有說有積欠債務，其係因為支票跳票領不到現金，才知道被騙。在之前有與伊調解，伊要按月歸還 1萬元，其因找不到伊才會提出告訴。伊有將凱翔公司股份大約 400多萬元轉讓抵償，後來凱翔公司重新組織再經營又倒閉等語。在在顯示伊從未向告訴人為其償債能力或資力的表示，亦未作任何的渲染。參酌告訴人在竹山經營地下錢莊已有相當時日，日常備有鉅額現款供人押借，伊隨時都能以支票 1次借到數百萬元不等的現款，告訴人以其智識經驗及承作錢莊的風險評估，認為伊的經濟狀況不錯，凱翔公司的營運狀況很好，並以系爭支票向銀行照會票主信用，確認票主信用無虞，因而同意借款予伊，足認伊向告訴人借款之際，並無對告訴人施用詐術之情事。況事後伊亦已將擁有之凱翔公司股份，作價轉讓給告訴人，折抵全數債務，確無詐騙告訴人之意等語。
（二）惟查：㈠被告係自89年7月1日接任凱翔公司的總經理，且為實際經營凱翔公司之人：
①被告於檢察官偵查時陳稱：「（目前是否仍在凱翔公司
上班？）沒有，91年時停業，我就沒有去工作了。我原本在凱翔公司擔任總經理。」；「（你與彭彥豪在職務上如何區分？）他是董事長，實際經營者是我。」等語（詳 99年度偵緝字第234號偵卷第18頁）；於本院審理時陳稱：「（你與當時凱翔公司登記負責人彭焜富《原名彭彥豪》，因他是名義董事長，你是實際負責人，所以關於公司職權的行使如何區分？）當時我們也是承接前任的制度，我們公司是以總經理制，一些行政、人員、人事、大小事務都是總經理在行使的，董事長名義上關於稅金屬於監督，平常董事長沒有在上班，總經理每天上班，公司營運以總經理，公司重大決策會找董事長一起決策。」等語（詳本院卷㈡第53頁背面）。
②證人陳峰文於檢察官偵查時證稱：伊本來是凱翔公司董
事長，林文燦是總經理。後來林文燦辭掉總經理，推薦被告出任總經理。被告係於九二一地震後進入凱翔公司當業務員，並於89年7月1日擔任總經理，董事長應該是人頭等語（詳91年度偵字第232號偵影卷第84頁）。
③證人彭焜富（原名彭彥豪）於檢察官偵查時證稱：是被
告邀伊投資凱翔公司，並由被告、林文燦、廖健貊、「阿宏」等人推伊出任董事長，凱翔公司是總經理制，實際上是被告在管事等語（詳 91年度偵字第232號偵影卷第 100頁）；被告是凱翔公司的總經理，凱翔公司所有事情，都是總經理在處理，伊擔任董事長時，只是監督的性質，因為凱翔公司是總經理制等語（詳99年度他字第239號偵卷第43頁）。
④綜合被告的陳述、證人陳峰文、彭焜富的證詞及參酌凱
翔公司對外質借款項，包括向告訴人或日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛公司，詳如後述）借款，均由被告以其為凱翔公司總經理名義對外為之，足認被告自89年7月1日起，接任凱翔公司的總經理，即為實際經營凱翔公司之人。
㈡被告確有持附表一所示支票，於附表二所示時間，前往告
訴人位於南投縣竹山鎮住處，向告訴人借得如附表二所示之款項，且附表一所示支票屆期提示，均未獲兌現：
被告確有持附表一所示支票，於附表二所示時間，前往告訴人位於南投縣竹山鎮住處，向告訴人借得如附表二所示之款項，且附表一所示支票屆期提示，均未獲兌現等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（詳原審卷第36至37頁），核與證人即告訴人廖辰晃於原審審理時證述情節相符（詳原審卷第52至55頁）。此外，並有附表一所示之支票及退票理由單影本各9張（詳99年度他字第9至17頁）及告訴人合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表（詳原審卷第27至28頁）在卷可稽，自堪信為真實。
㈢被告係故為隱匿凱翔公司於90年間，公司經營已處於嚴重
虧損的狀態，已無任何償還債務能力之事實，利用告訴人誤認凱翔公司營運狀況及被告個人經濟狀況均屬良好的錯誤，向告訴人施用詐術：
①按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即
利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年度上字第4515號判例參照）。
②證人即凱翔公司會計黃麗玲於本院審理時證稱：「（當
時凱翔公司為何既有虧損到6000多萬元？）之前我去接的時候，公司已經都負債，我們的票期都收很遠，應付部分是 1個月、2個月或3個月，而且一般來講預拌混擬土呆帳又很高。」；「（以妳是會計的立場，假如正常的客戶傳票支出到後來跳票的話，在凱翔公司帳冊內一定會有記載，是不是？）跳的話會有記載，我去接的時候，呆帳已經很多了。」；「那時候公司都積欠我們薪水了。」；「（妳怎麼知道最後 1次股東會議都沒有講到，因為最重要是財務問題，看多少錢還可以分紅利，或虧多少錢，財務最重要，怎麼會都沒有去談，要談財務是根據會計帳冊跟應收帳款多少，一定有這個東西，他們開會在做什麼？）就我看到所了解的，長久以來，我們公司負債累累、不賺錢，大家都不是很熱衷。」；「（這樣開股東會做什麼？）我也不曉得，大家都覺得好像爛攤子，也覺得無力回天了，剛好新的公司來接，好像有給舊有的股東多少。」；「（從妳87年12月任職至 90年9月這段時間，凱翔公司都是處於負債累累的狀況是不是？）對，都是負債。」；「（負債情況有多嚴重？）每個月如果有票期的話，可能會先跟股東借或做票貼、有時候跟民間借的、用票去換的。」；「（凱翔公司從何時開始積欠員工薪水？） 90年8月份就沒有領了。」；「（凱翔公司為何在 89年10月至90年5月間陸續以公司的自用大貨車，向日盛公司辦理動產抵押借款？）公司資金不足，所以要車子抵押做融資。」等語（詳本院卷㈠第149至150頁、第152頁背面至153頁、第156至157頁）。
③證人即凱翔公司業務員葉各伯於本院審理時證稱：「（
你知道公司一直財務狀況都不好？）是。」；「（因為你當過經理，財務狀況不好是什麼原因？）九二一之前，我進去是當時的林總經理要聘我過去的，因為我從事預拌混凝土的業務，也認識滿多廠商，其中有幾個比較大規模的，算是我的業務，那我們是從事業務這方面績效獎金的領取，才過去凱翔公司上班，才上班 3個月而已，就碰到九二一地震，工廠也倒了，那公司復建了之後，開始生意好了，那我們也等於是有客戶進來，也出不了料，所以就淡出了。」；「（為什麼？）因為九二一地震之後，生意好。」；「（什麼叫生意好？公司生意好？）九二一地震之後，很多地方毀損，大部分都毀損。」；「（那這樣公司應該會賺錢，怎麼會虧損？）這我不懂，因為就是我們向公司呈報業務的時候，公司沒有車輛、沒辦法出貨給我們。」；「（意思是你有客戶要跟你們公司買，你們公司做的料都來不及送給人就是了？）對。」；「（那這樣生意很好？）據我所知，那時候 1部車出去要好幾個小時才會回來，原因是因為都是房屋修補的，他是拿著水桶這樣1桶1桶慢慢接。」；「（所以表示當時反而是九二一地震以後，你們業務很好，連你帶來的客戶都買不到公司的料？）對。」；「（所以公司狀況應該很好？）內部營運的狀況我不知道。」；「（你不知道，但你知道至少客戶的需求量是沒有問題的？）是我們要不到料。」；「（跟凱翔要不到料？）對，因為車輛沒有，我們怎麼會要的到料。」；「九二一地震之前，我去凱翔預拌混凝土公司上班，其實它是連薪水都發不出來的，我去上班之後才知道，其實是連一毛錢都發不出來的，公司員工的薪資完全發放不出來，那我的客戶過去之後，也是我去跟客戶拜託，他們馬上月結票還給我，那交回公司之後，公司怎麼處理這個支票的問題，我真的不懂，我也不清楚，那我今天我坐在這邊，我只有一個埋怨就是，九二一地震，整個中部地區，所有預拌混凝土全部倒閉，因為搖晃關係全部倒光光，凱翔預拌混凝土是我請我的客戶出借怪手、機具去把它復建起來的，但是事後我連要貨都要不到，因為它股東太多，那我說實在的，只是個小小業務員，要不到貨，我們只好慢慢淡出，我從事土木工程，慢慢去承接這些工程。」；「（所以凱翔公司在九二一地震，或者是90年的時候，到底是虧損還是有賺很多錢？）因為畢竟公司出貨很多，我們不可能知道裡面業務的範疇是怎麼樣，包括會計帳目的範圍，都不是在我們的管轄之內，我們也沒有權利過問，所以我只能陳述，在個人客戶這方面，我們當然有義務幫公司收取貨款回來，回來之後我們就直接交給會計這邊核對，核對沒問題之後，我們就交了，就這樣子而已。」；「（你們凱翔公司有幾台車輛可以運作？）我不知道。」；「（反正就是你有單，但是沒有車可以出料就是了？）對。」；「（那有料嗎？）沒有車輛，等於是無料，就算有東西，沒有車輛運輸也沒用。」；「（我的意思是有料但沒有車可以出？還是連料都沒有？）這個我不了解。」等語（詳本院卷㈠第214至215頁、第219頁）。
④證人即正一會計事務所人員陳月吟於本院審時證稱：90
年間凱翔公司的會計帳，是由正一會計事務所處理，印象中凱翔公司都是虧錢等語（詳本院卷㈠第 205頁背面）。
⑤綜合證人黃麗玲、葉各伯、陳月吟的證詞可知，凱翔公
司係長期處於負債累累的虧損狀態，甚至部分員工自九二一地震以前，即已領不到薪水，即使九二一地震後，預拌混擬土的需求量激增，然凱翔公司仍處於無料可出的經營窘境，必須靠股東借款、民間借款及動產質借，始能勉強維持公司存續及支票票期。參酌被告自承凱翔公司當時的債務即有 6、7000萬元（詳91年度偵緝字第114號偵影卷第13頁），且凱翔公司 90年度資產負債表及營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）亦記載凱翔公司於該年度損益是負 116萬2589元（詳91年度偵字第232號偵影卷第 90至91頁），而凱翔公司以車號00-000、7V-511、R6-326、TN -117、TN- 206、TN-3
47、TN- 205、TN-118號8部攪拌式自用大貨車，自日盛公司辦理動產抵押借款，其金額即高達 669萬9200元，有日盛公司91年7月3日函附之動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書（詳 91年度偵字第232號偵影卷第116至126頁）在卷可稽，足認凱翔公司於90年間，公司經營已處於嚴重虧損的狀態，已無任何償還債務的能力。
⑥證人廖辰晃於本院審理時證稱：「（你剛才說你借錢給
被告王榮程時，你有調查被告王榮程經濟狀況還不錯，凱翔公司營運也很好，但公司會計剛才來作證證稱公司負債累累，你怎麼說公司營運很好，你如何調查的？）我只是看公司有在出料。」；「（你了解混擬土的經營嗎？）不了解。」；「（你有沒有看過凱翔公司的帳冊？）沒有。」；「（你借錢之前，有沒有看過他公司的營運？）沒有，信任他而已。」等語（詳本院卷㈠第162至163頁）；於原審審理時證稱：「（被告向你借錢時，你是否知道凱翔公司對外有無負債？）我不知道。」；「（被告向你借錢時，有無跟你說凱翔公司的財務狀況？）沒有，如果我知道凱翔公司的財務有問題，我就不會借錢給被告。」等語（詳原審卷第50頁）。證人廖辰晃證述凱翔公司有在正常出料的證詞，與證人葉各伯證述凱翔公司處於無料可出的情況，已有明顯不同，加上廖辰晃自承其並不瞭解預拌混擬土的經營，顯然，廖辰晃並未對凱翔公司的營運及財務狀況，有深入而正確的瞭解，其應係誤認被告的經濟狀況及凱翔公司的營運及財務狀況均屬良好，僅有短期資金調度的需求。從而，被告固未誇大或渲染凱翔公司的營運或財務狀況，然其利用告訴人的錯誤，故為隱匿凱翔公司於90年間，公司經營已處於嚴重虧損的狀態，已無任何償還債務的能力事實，向告訴人詐借款項，揆諸前開判例，亦屬施用詐術之行為。
㈣被告係以於不詳時間、地點，向不詳之人取得如附表一所
示無法兌現的支票（俗稱芭樂票） 9張，再於附表二所示之時間，隱瞞凱翔公司已無償債能力之事實，連續向告訴人佯稱該等支票係凱翔公司所取得之貨款客票，因凱翔公司有資金調度的需求，要以上開支票向告訴人調現，屆時客票兌現即可用以清償借款，期間並於90年8月3日，以凱翔公司名義，與告訴人簽訂合約書，佯稱由凱翔公司信託讓與公司之機具、設備、物品，作為借款的擔保，以增加取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，誤認凱翔公司仍處於正常經營狀態，僅有短期資金調度的需求，且有凱翔公司的客票可供借款擔保，屆時客票兌現即可獲得清償，而交付如附表二所示之款項：
①所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據
實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效之抗辯。但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽靈抗辯」（最高法院98年度臺上字第7120號判決參照）。換言之，是否為無效的「幽靈抗辯」，端視被告有無提出足以支持其抗辯之相關證據，而得合理懷疑其所辯為真，否則仍屬無效的「幽靈抗辯」，無從為被告有利之認定。
②被告於檢察官偵查時陳稱：「（《提示卷附 9張支票影
本》是否有在 90年7、8月間，拿這9張支票去向廖辰晃貼現借了1185萬4500元？）有。」；「（你拿的這些支票是如何來？）都是當時經營工廠收來的客票，拿去跟廖辰晃貼現。」；「（這些支票上面的筆跡，都很像你自己去開的？）不是，有些票是我向別人借支票的，來跟廖辰晃借錢的。」；「（這 9張支票是不是人頭票？）不是，那是收取的客票，及借來的票。」等語（詳99年度偵緝字第 234號偵卷第13頁）；於原審審理時陳稱：「（這 9張支票的來源？）是收取的工程款項，有些是我收回來的，有的是公司的業務員去收回來的。」等語（詳原審卷第15頁）；次於原審審理時又改稱：「支票都是業務員收回來的，我並沒有看著客戶當場開支票，我並沒有直接面對客戶，我是公司的總經理。」等語（詳原審卷第 141頁）；於本院行準備程序時陳稱：附表一所示之支票，都是凱翔公司業務員收回來的客票。凱翔公司的客票，都是由凱翔公司的業務員，以他們的責任區分收回，再統一轉交給會計。如果是在91年間，我應該能夠講清楚是那些客戶的客票，但是距離現在已經10年，且告訴人接手凱翔公司後，凱翔公司的帳冊資料都交給告訴人，有製作交接清冊，目前我已經無法交代及查明是那些公司的貨款支票，而且我只負責凱翔公司的營運，沒有接洽客戶，不一定認得每個客戶等語（詳本院卷㈠第29頁背面、第31頁）。就本案 9張支票的來源，前後陳述歧異，且相互矛盾，就該 9張支票究係部分向他人借票，部分為凱翔公司的貨款客票？或全部為凱翔公司的貨款客票？若係凱翔公司的貨款客票，究係部分為其所收回，部分為凱翔公司業務員所收回？或全部為凱翔公司業務員所收回？始終語焉不詳，且前後多矛盾，已足啟人疑竇。
③被告於本院行準備程序時陳稱：凱翔公司的業務員有 4
人，分別為何福祿、葉各伯，另外 2名業務員，現在已不記得其姓名，而會計為黃麗玲等語（詳本院卷㈠第32頁），經本院向勞工保險局及行政院衛生署中央健康保險局中區業務組，分別調取凱翔公司（勞保） 89年1月單位被保險人名冊及89年至91年間加保表及該公司（健保）89年12月至90年11月員工投保資料（詳本院卷㈡第83至99頁），被告亦僅確認凱翔公司業務員有何福祿、葉各伯，會計為黃麗玲，其餘業務員則無法說出其姓名，且亦未在上開勞健保投保資料名單內，顯然就其他另外 2位業務員的存在，係屬「幽靈抗辯」。另觀諸被告於原審審理時陳稱：「（你說該支票來源都是透過公司的業務員向客戶收取，何以你無法提出該名業務員的年籍資料？）公司的業務員有兩位，當時檢察官並沒有問我這個問題，所以我沒有提出。」等語（詳原審卷第14
0 頁），顯然被告已確認凱翔公司負責收取貨款支票的業務員僅有2位，而非4位，此部分核與證人黃麗玲於本院審理時證稱：「（凱翔公司負責收支票的業務有哪些人？）有的業務自己的客戶會自己收，公司有請 1個專門收款的，我忘記他的名字。」；「（健保資料上面有沒有妳所謂的公司業務員的姓名？《提示凱翔公司員工投保健保資料》）裡面好像沒有。」；「（妳說專門收票的只有 1個人是不是？）是，專門請他收款項的。」；「（是葉各伯嗎？）他也會負責自己的。」；「（是否叫何福錄？）好像是。」；「（是葉各伯、或何福錄、或其他人？）我知道他姓何，他是專門收款的。」；「（他是凱翔公司編制內的員工嗎？）我知道那時候，他不受限公司的上下班時間，公司專門請他來收錢的。」；「（他有沒有投公司健保？）我不知道，不太清楚。」；「（妳能不能確定叫何福錄？）應該是他。」；「（除了這 1位收票的業務員以外，你們公司的業務員有那些人？）葉各伯，只有他。」；「（公司業務都是他 1個人在跑嗎？）他負責他自己個人的業務，有的先前已經有固定配合的，所以就會叫我們這家的。」；「（所以只有葉各伯在跑業務開發新的客戶，其他都是老客戶，也不需要去跑？）對。」等語（詳本院卷㈠第155至156頁）；證人即凱翔公司業務員何福祿於本院審理時證稱：「（那跟你同時間在凱翔公司任職的業務員，總共有幾個？）印象中好像 1個吧。」；「（你，還有誰？）我忘記叫什麼名字。」；「（是不是葉各伯？）好像是。」；「（你的意思是同時間跟你擔任收貨款的業務員，就是你還有另外 1個業務員，然後這個業務員好像是葉各伯？）對。」等語（詳本院卷㈠第210至211頁）相符。堪認凱翔公司負責收款的業務員確實僅有葉各伯、何福祿兩位，附表一所示之支票若確係凱翔公司的客票，必係由葉各伯或何福祿所收回。至於證人即凱翔公司調度兼總務曾玉枝雖證稱凱翔公司的業務員後來有蠻多個等語（詳本院卷㈡第59頁背面），然同庭期亦證稱：伊現在已經不記得了，因為太久了，伊印象比較深的是葉各伯，其他沒有印象等語（詳本院卷㈡第59頁），以證人曾玉枝的職務內容，並非直接與業務員接洽貨款支票的事宜，亦不負責會計事項，且其證述凱翔公司有多位業務員之證詞，係屬不確定之陳述，復明顯與被告於原審審理時之陳述及證人黃麗玲、何福祿相歧異，顯然係因時間久遠，記憶不清所致，難為被告有利之認定。從而，被告事後改稱凱翔公司除葉各伯、何福祿外，另有2位負責收款的業務員，實係被告虛構的角色，目的是要將系爭支票的來源，推給該2位任意捏造而實際上不存在之人，使法院無從查證，以資卸責，該「幽靈抗辯」係屬無效的抗辯，無從為被告有利之認定。④證人何福祿於本院審理時證稱：「（請審判長提示99年
度他字第239號卷第9至17頁）9張支票的金額每1張都相當大，支票上這些人你認識嗎？）我印象中好像沒有收這麼高的。」；「（你看發票人跟票面金額，這些人你認識嗎？）在臺南、嘉義的應該不認識，我記得大部分收的，是在竹山開的。」；「（地點在臺南、嘉義，然後這些人的票面金額很大，這些人的名字你認識嗎？）這些人我沒有印象。」；「（你認識這些人嗎？）都不認識。」；「（因為這些都不是公司票，是自然人，你有跟臺南這些人拿過如78萬元這麼大金額的支票嗎？）沒有，我收的金額沒有這麼高。」；「（所以這些錢，原則上你交回公司的，第一個，你確定這 9張支票你沒有碰過？）對。」；「（第二個，這些人你也不認識，是這樣嗎？）對，不認識。」；「（那你收的支票幾乎都是熟識的廠商，然後發票人原則上就是他本人，是這樣嗎？）對。」；「（你剛剛有提到，你收回來的支票，沒有像剛剛提示給你的那 9張支票金額那麼高，是不是？）是。」；「（那你收回來的支票，金額大概都是多少？）好像 1、20萬元的比較多。」；「（最多的呢？）最多的好像不會超過 3、40萬元。」；「（《提示99年度他字第239號卷第9至17頁》請你再次確認這 9張支票上面的發票人，是不是你們公司的客戶？不管這 9張票是你收的或別人收的，都不管，只問這 9張支票上面的發票人，是不是你們公司的客戶？）這幾張我沒有印象是我們公司的客戶。」等語（詳本院卷㈠第 207頁背面、第 208頁背面、第210至212頁）。證人葉各伯於本院審理時陳稱：「（你在凱翔公司的職務是什麼？）九二一之前是經理，九二一之後是業務員。」；「（你有經手向你們的廠商收取支票嗎？）九二一之前有，九二一之後只有極少部分。」；「（《請審判長提示99年度他字第239號卷第9至17頁》這些支票是你經手的嗎？這些人你認識嗎？你跟他們有沒有業務往來？）這些支票，我都不認識。」；「（這些支票都退票，你有沒有收過這些人的支票？你認識這些人嗎？）沒有。」；「（你有沒有經手過這些支票？）沒有。」；「（所以你也不認識這些人，發票人你也不認識，你也沒有經手過這些錢、退票，都沒有是不是？）都沒有。」；「（剛剛這 9張票都是退票，所以我剛剛跟你確認你是不認識這9個人的，假如今天這些票，舉1個例子，彭光明，123萬元，彭光明有一張267萬元的票退票，那你交給會計，退票的時候，會計不會找你嗎？）不會找我。」；「（退票不會找你？不會問你怎麼會收退票，你這個票是怎麼回事、跟誰拿的，都不會這樣問你嗎？問那 1個客戶的？）因為我們收回來之後，如果是我的客戶，支票後面都有背書。」；「（所以表示你收回來的錢，原則上都沒有問題？）是。」；「就是你的票收回來以後不會發生突然跳票2、300萬元，不會有這樣的情形？）你不能這樣問我。」；「（你有沒有這樣過？）會計只要核對後面的背書，確定是業務範圍的客戶裡面，會計就簽收了。」；「（那你有沒有負責收錢？）九二一地震之前有。」；「（九二一地震之後呢？）九二一地震之後只是針對自己的客戶。」；「（針對自己的客戶收錢，不收其他客戶的錢就是了？）對，不收，後來也漸漸不收，因為我淡出了。」；「（剛剛提示的這 9張支票的發票人，你確定不是你的客戶，是不是？）我只能夠陳述10幾年來，你除非看支票後面有沒有背書。」；「（是不是你的客戶，名稱你應該知道？）對。」；「（那這幾個發票人，我不講他是不是客票，我們講這個發票人，發票人是不是你的客戶？）不是，這 9張支票的發票人都不是我的客戶。」；「（那你剛剛有跟檢察官還有辯護人提到，如果你收回來的支票，是客戶給你的客票，你會要求你的客戶在支票後面背書，是不是？）是。」；「（你收回來的支票，你交給誰？）會計。」；「（會計是那1位？）黃小姐。」；「（黃麗玲嗎？）是。」等語（詳本院卷㈠第213至214、216至218頁）。觀諸證人即凱翔公司負責收取貨款支票的兩位業務員何福祿、葉各伯均明確證述附表一所示之 9張支票，並非渠等收回之凱翔公司貨款支票，各該支票發票人亦非凱翔公司的客戶，足認被告辯稱附表一所示之 9張支票，均為業務員收回之凱翔公司貨款支票，與事實並不相符。
⑤再者，證人黃麗玲於本院審理時證稱：「（正常情況是
業務員必須要在支票後面背書，證明這張支票是他收回來的意思嗎？）業務員不用在支票後面背書，如果客戶拿別人的票，要在後面背書。」；「（交回來的這張支票，如果後面沒有背書，原則上發票人就是你們公司的客戶，如果發票人不是你們公司客戶，客戶必須在這張支票後面背書，是否這個意思？）一般正常情況是這樣。」；「（妳說一般正常情況是這樣，什麼情況下會發生這張票發票人，不是你們公司的客戶，而客戶又沒有在後面背書？）我不知道收款人員會不會要求在後面背書，這種情形很少，有時候公司在急於收回來做貼現的情形也有，因為票已經回來了，或許這個人不知道住在哪裡，或許客戶住在比較遠的地方，我們急於要貼現，有可能會先用拿去貼現。」；「（妳剛剛提到如果是你們公司的固定客戶，妳會比較有印象，這起訴書這9 張支票的發票人是否為凱翔公司的固定客戶？《提示起訴書9張支票、99年度他字卷第239號第9至17頁9張支票正反面以及退票理由單影本》？）比較沒有印象。」；「（這幾個都不是妳印象中的固定客戶？）對，我沒有印象。」等語（詳本院卷㈠第154至155、157頁）。對照證人葉各伯亦證稱：若凱翔公司客戶給的是他們自己收回的客票，伊會要求客戶在該客票後面背書等語，可知若系爭支票的發票人並非凱翔公司的客戶，而係該客戶自己收回的客票，則該支票必有凱翔公司客戶的背書，如此凱翔公司始能在該支票退票時，依該背書向凱翔公司客戶追索票據責任，此亦符合一般市場交易習慣。而以證人即附表一編號1所示支票發票人蔡童成於檢察官偵查時證稱：附表一編號1所示之支票，係屬於伊的支票帳戶，但並不是伊所開立，該支票也沒有遺失過，不記得有無借給他人使用，也沒有和凱翔公司有過交易，而且伊之前是作家庭五金，不可能開到80多萬元的支票等語（詳99年度他字第43至44頁）；證人即附表一編號6所示支票發票人張紘誠（原名張玉書）於檢察官偵查時證稱：附表一編號6所示之支票，係屬伊的支票帳戶，該支票的字跡，不是伊的字跡，也不確定是否為會計開的，伊的支票沒有遺失過，也沒有借給別人使用，沒有用完的支票都已銷燬，伊沒有和凱翔公司有過交易等語（詳99年度他字第43至44頁）；證人即附表一編號9所示支票發票人李世明於原審審理時證稱：伊在80幾年的時候，有遺失過支票，且一開始伊有將支票借給朋友使用，朋友姓名已忘記，伊自己都沒有使用過該支票，後來因案入監執行，當時支票就不知道在何處，伊並沒有簽發附表一編號9所示之支票給被告，和凱翔公司也沒有業務往來等語（詳原審卷第106至109頁）。再對照證人黃麗玲、何福祿、葉各伯的證詞，已可確認渠等均非凱翔公司的客戶，則該支票若成為凱翔公司的貨款支票，必係凱翔公司客戶給付其自己收回的客票。此時，依市場交易習慣及凱翔公司的收帳模式，焉有不要求該公司在支票後面背書之理，且依證人黃麗玲、何福祿、葉各伯的證詞可知，系張9張支票的發票人均非凱翔公司的客戶，而觀察系爭9張支票均無任何凱翔公司客戶的背書，且其金額合計竟高達1185萬4500元，顯然並非偶爾1、2張忘記要求客戶背書之情形，更足以證明系爭9張支票並非凱翔公司收回的貨款支票，而係被告以不詳方法取得無法兌現的芭樂票，否則被告何以至今仍無法交代該9張金額高達1185萬4500元之支票，究竟從何而來？。至於被告於本院審理時辯稱：凱翔公司當初對收費制度，沒有明確規定一定要要求客戶背書，一般業務員收回支票，不會去注意是不是客戶的票，或是客戶借來的票，只要金額無誤，就會收回來轉交給會計，金額不對的話，業務員才會去確認，凱翔公司沒有規定不能收不是客戶本人的票等語，然此已與證人黃麗玲、葉各伯證詞明顯歧異，且票據首重發票人的兌現能力及透過背書制度得以追索票據責任，1張無法兌現的芭樂票形同廢紙，系爭9張支票金額如此之高，凱翔公司焉有可能任由業務員收回非公司客戶的支票，卻未令業務員必須要求公司客戶背書之理，此嚴重違反市場交易習慣之說法，適足以突顯被告無法交代系爭支票真正來源的原因，係因該9張支票根本就是被告以不詳方法取得之自始無法兌現的芭樂票，且早為被告持向告訴人借款時所明知。
⑥證人廖文丕於本院審理時證稱：當初每張支票都有去徵
信，都還是信用良好，不知道為什麼被告前前後後拿這9張，全部都跳票，跳第1張票的時候，伊就覺得事態不對了，這 9張一定都跳票了，然後真的是如伊所預期的，全部跳票，也是這 9張，如果是客票的話，為什麼連續這 9張都是跳票。如果是客票的話，合理來講，正常的營運，應該頂多也會有幾張兌現的，不會是全部，而且這 9張都是不同人，那有可能說客票完全都跳票等語（詳本院卷㈠第 222頁）。以典型芭樂票而言，持票人既計畫持無法兌現的芭樂票詐欺取財，則其交票之初，必須能夠通過收票人向銀行照會、徵信的程序。否則，若係持早已拒絕往來的支票施詐，則其詐欺取財犯行曝光的機會相對增高。從而，芭樂票能夠通過收票人向銀行照會、徵信的程序，本係購買芭樂票者的基本要求，是系爭 9張支票能通過告訴人向銀行照會、徵信的程序，事後即接連跳票並成為拒絕往來戶，本為芭樂票的本質，並無從據為被告有利之認定。反觀附表一編號 1所示支票發票人蔡童成帳號00000-00號支票存款帳戶於90年8月27日起，帳戶餘額僅餘 65元等情，有元大商業銀行股份有限公司永康分行99年11月19日元永字第0990001322號函覆蔡童成該支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細（詳 99年度偵緝字第234號偵卷第73至76頁）；附表一編號 2所示支票發票人陳正龍帳號047251號支票存款帳戶於90年7月31日起，帳戶餘額僅餘201元等情，有合作金庫商業銀行南嘉義分行99年11月11日合金南嘉字第0990004240號函覆陳正龍該支票存款帳戶於拒絕往來前6個月之交易明細（詳99年度偵緝字第234號偵卷第62至63頁）；附表一編號 3所示支票發票人蔡坤林帳號000-00-000000000號支票存款帳戶於 90年9月26日起，帳戶餘額已為 0元等情，有日盛國際商業銀行股份有限公司作業處 99年11月16日日銀字第0992E00000000號函覆蔡坤林該支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細（詳 99年度偵緝字第234號偵卷第70至72頁）；附表一編號4、5所示支票發票人彭光明帳號115797號支票存款帳戶於90年10月5日起，帳戶餘額已為0元等情，有合作金庫商業銀行光華分行99年11月12日合金光華字第0990004253號函覆該支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細（詳 99年度偵緝字第234號偵卷第67至69頁）；附表一編號 6所示支票發票人張紘誠（即張玉書）帳號864890號支票存款帳戶於90年8月3日起，帳戶餘額僅餘37元等情，有元大商業銀行股份有限公司99年11月11日元銀字第0990007311號函覆張玉書該支票存款帳戶往來資料（詳 99年度偵緝字第234號偵卷第60至61頁）；附表一編號 8所示支票發票人陳慶良帳號5121號支票存款帳戶於90年10月16日起，帳戶餘額僅餘20元，並自該日起退票等情，有臺灣土地銀行嘉興分行99年11月15日嘉興存字第0990001448號函覆陳慶良該支票存款帳戶於拒絕往來前 6個月之交易明細（詳99年度偵緝字第234號偵卷第64至66頁）；附表一編號9所示支票發票人李世明帳號000000000000號支票存款帳戶於90年9月3日起，結存餘額僅餘 670元，並自90年9月6日起開始退票至拒絕往來等情，有臺灣銀行臺南分行 99年11月9日臺南營字第 09950066061號函覆李世明該支票存款帳戶於拒絕往來前6個月交易明細資料（詳99年度偵緝字第234號偵卷第41至59頁）在卷可稽，均係在被告持票向告訴人詐借款項後不久，各該支票帳戶即處於無存款的狀態，且嗣後即陸續退票至成為拒絕往來戶，在在顯示附表一所示之 9張支票確為典型之自始無法兌現的芭樂票。
且若系爭 9張支票若確為凱翔公司收回的貨款支票，依各該支票分屬 8個不同發票人，以正常營運狀況下，縱有因財務狀況而退票，亦應僅有部分發票人，焉有可能所有發票人均在同一時間點附近，全部退票並同時成為拒絕往來戶之理。
⑦證人廖文丕於本院審理時證稱：當初被告說系爭支票都
是凱翔公司下游廠商支付的貨款支票，要以凱翔公司的名義，向其父親廖辰晃調現，伊是到銀行領取現金交給被告等語（詳本院卷㈠第 222頁）；證人廖辰晃於本院審理時證稱：「（你當初在收票的時候，就知道這是芭樂票嗎？）我不知道，如果知道就不借錢給他了。」等語（詳本院卷㈠第160頁）。顯然，系爭9張支票不僅為被告借款的擔保，且為將來清償借款的工具，告訴人更係因被告提供系爭 9張支票作為擔保，並陳稱係凱翔公司的貨款支票，而同意借款給被告，是被告以芭樂票佯裝為凱翔公司的客票以取信於告訴人，使告訴人誤認凱翔公司營運狀況良好，有正常的貨款收入，僅係短期的資金週轉困難，進而借款給被告，已該當施用詐術的行為。
⑧另外，被告曾於90年8月3日，以凱翔公司的名義，與廖
辰晃簽訂合約書，佯稱由凱翔公司信託讓與公司之機具、設備、物品，作為借款的擔保，增加取信於廖辰晃等情，有告訴人與凱翔公司簽訂之合約書在卷可稽，而凱翔公司寄發存證信函，以該信託讓與行為，未經凱翔公司股東會同意，違反公司法第 185條規定，對凱翔公司不生效力，而拒絕履行該合約書，亦有南投郵局第 709號存證信函在卷可稽（詳91年度偵字第232號偵影卷第9至11頁）。被告係以此方式增加取信於告訴人，進而借款給被告，亦已該當施用詐術的行為。
㈤被告事後與告訴人和解的行為，及告訴人以建成隆實業有
限公司（下稱建成隆公司）名義，接收凱翔公司的機具、設備，與被告已成立之詐欺取財犯行無關：
①被告固與廖辰晃簽訂和解書，確認被告應給付廖辰晃12
80萬元，由被告每月暫還 1萬元，日後收入增加，酌增歸還金額，有和解書在卷可稽（詳 91年度偵緝字第114號偵影卷第35頁），然被告刻意隱瞞凱翔公司已處於嚴重虧損，且無償債能力之事實，以無法兌現的芭樂票向告訴人佯稱該等支票係凱翔公司取得之貨款客票，因凱翔公司有資金調度的需求，要以上開支票向告訴人調借現金，屆時客票兌現即可用以清償借款，期間並於90年8月3日，以凱翔公司的名義，與告訴人簽訂合約書，佯稱由凱翔公司信託讓與公司之機具、設備、物品，作為借款的擔保，增加取信於告訴人，致告訴人陷於錯誤，誤認凱翔公司仍處於正常的經營狀態，僅因有短期資金調度的需求，且有凱翔公司的客票及凱翔公司機具、設備、物品可供借款擔保，屆時客票兌現即可獲得清償，而交付如附表二所示之款項，該詐欺取財犯行即已成立，縱事後有與告訴人達成和解，亦與已成立之詐欺取財犯行無關。況且，被告事後亦未依和解契約履行。至於證人廖辰晃於檢察官偵查時雖陳稱：「被告應是欠錢，我希望他能按月還錢，我希望能和解。」；「（本件應為單純債務關係，有何意見？）沒有意見，但我希望對方能按契約還錢。」等語（詳 91年度偵緝字第114號偵影卷第30頁），應係當時為求與被告達成和解時所為之陳述，難為被告有利之認定。
②證人廖辰晃於原審審理時證稱：「被告有將凱翔公司的
股份轉讓抵償給我，被告轉讓股份大約 400多萬元，後來凱翔公司重新組織再經營又倒閉了。」等語（詳原審卷第56頁），然此部分已為證人廖文丕所否認，惟無論是否確有此事，係屬被告事後有無清償告訴人債權之問題，與被告已成立之詐欺取財犯行無涉。另外，證人廖辰晃否認有承接凱翔公司，其並以書狀表示伊當時並未承接凱翔公司，而係由凱翔公司債權人成立自救會，由伊出資 700萬元做為自救基金，並與凱翔公司部分債權人成立新公司即建成隆公司，凱翔公司的廠房係承租，僅將廠房、機具交由建成隆公司使用，建成隆公司再與廠房的出租人另訂租賃契約，被告並無將出貨資料、請款資料、會計帳冊、公司人事資料交給伊，且依凱翔公司登記資料及股東名簿可知，伊並未成為凱翔公司的股東或董監事，足證伊並未承接凱翔公司等語。而證人廖文丕於本院審理時亦證稱：「（你們跟凱翔公司的債權，你們之後有和解嗎？）沒有和解，但是大家就是組自救會，再成立 1個建成隆公司這樣。」；「（你們那時候有付給凱翔公司舊的股東，依照你們之前有簽 1個協議書，說要付給原本舊的股東好像幾成的股款，有這件事嗎？）是有部分他們之前的那些股東，他也是很抱怨造成這樣子，所以我們自救會這部分就有說我父親先拿
700 萬元出來，讓他們這邊去運作，然後要解決有一些比較困擾的問題，把它解決掉，才有辦法正常運作。」；「（所以之後凱翔公司的一些生財設備、器具，包括一些工廠，是不是由你們建成龍公司把它接收過來繼續做？）因為工廠本身是租賃的，因為機器設備在那邊，所以我們自救會繼續承租，然後這些設備的話就變成我們自救會裡面作為建成龍公司的資產。」；「（被告王榮程當時有沒有把他的股份，以 400萬元作價轉讓給你們？）沒有。」等語（詳本院卷㈠第 224頁背面）。核與證人即自救會成員陳慶廷本院審理時證述情節大致相符（詳本院卷㈡第60至67頁）。再觀諸建成隆公司債權股東協議書（詳本院卷㈠第57頁）第 1條載明：「債權人廖辰晃出資新臺幣柒佰萬元作為全體債權人之自救基金。」；第 3條載明：「其餘債權人運用該比（筆）資金，成立新公司（建成隆實業有限公司），整頓廠房機具及營運業務，並處理一切相關事宜，重新營業。」；第 5條載明：「建成隆公司提撥壹佰捌拾玖萬元作為凱翔公司全體股東之股權讓渡金，該股東收受其讓渡金之後，需將其股權全數讓渡。凱翔公司並列具清冊（廠房、機具）派員點交於廖辰晃先生作為自救基金之抵押擔保品。嗣後放棄一切原有之股東權益。」；「建成隆公司日後營運所得利潤，需優先償還自救基金，一旦還清則按全體債權比例攤還所有債務，廖辰晃先生之壹仟叁佰萬元亦參與分配，直至償清所有債務，一切廠房機具則歸廖先生所有。」；備註：「償清債務後，一切廠房機具歸廖辰晃先生所有，廖先生保證無租金提供公司永續租用。」，亦與證人廖辰晃、廖文丕證述情節吻合。是告訴人與其他凱翔公司債權人確實係以成立建成隆公司的方式，接收凱翔公司的機具、設備。且凱翔公司先前以車號00-000、7V-511、R6-326、TN-117、TN-206、TN-347、TN-205、TN-118號 8部攪拌式自用大貨車，向日盛公司設定動產抵押借款部分，亦係由建成隆公司向日盛公司清償完畢等情，有日盛公司91年7月3日函附之動產抵押契約、動產擔保交易動產抵押設定登記申請書（詳 91年度偵字第232號偵影卷第116至126頁）在卷可稽，足認告訴人與其他債權人成立建成隆公司，係以凱翔公司債權人的身分自力救濟，維護個人合法權益，此告訴人與其他債權人事後的自救行為，與被告已成立之詐欺取財犯行，亦屬無關。
㈥審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關
聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。本院業依被告選任辯護人之聲請，調取凱翔公司在合作金庫商業銀行竹山分行及臺灣中小企業銀行竹山分行開立之帳戶於90年7月至8日的交易資料，此有合作金庫商業銀行竹山分行101年6月18日合金竹山字第 1010001451號函覆凱翔公司帳號0000000000000號帳戶90年7月至8月交易往來明細表（詳本院卷㈡第38至40頁），及臺灣中小企業銀行竹山分行 101年6月28日101竹山字第 5300190083號函覆凱翔公司90年7月1日至90年8月31日支票存款往來明細（詳本院卷㈡第42至45頁）在卷可稽，被告的辯護人雖聲請再行傳喚證人黃麗玲，證明凱翔公司於開立支票到期日存款不足時，均由會計黃麗玲於銀行外等候被告籌措現金交付，再轉存入凱翔公司支票帳戶內等情。惟查，本案並未否定被告詐欺取財所得之款項，係用於凱翔公司，故此部分之證據調查，已無調查之必要性，附此說明。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）新舊法比較部分：㈠查被告行為後，刑法已於 94年2月2日修正公有，於95年7
月1日施行，參酌最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，而修正
前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2分之1，茲修正後刑法已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為一罪，或評價為併罰之數罪。本件被告所為，倘依修正後刑法之規定，係應評價為數罪，而予以分論併罰，顯較為不利於被告，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯。
㈢被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定，法定刑中
有科或併科一千元以罰金，而被告行為後，刑法第33條第
5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」與修正前刑法第 33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後刑法關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後刑法之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。
㈣綜上所述，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比
較原則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新舊法之適用結果，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前刑法之規定論罪科刑。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其先後如附表二示所示7 次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯論以一罪，並加重其刑。
（三）原審未予詳查，細心勾稽，遽為被告無罪之諭知，自有未當，檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其犯案前品行尚佳，並斟酌被告明知凱翔公司於90年間，公司經營已處於嚴重虧損的狀態，已無任何償還債務的能力，仍刻意隱瞞上開事實，連續以無法兌現的芭樂票，向告訴人詐借款項，並以凱翔公司的名義，與告訴人簽訂合約書，佯稱由凱翔公司信託讓與公司之機具、設備、物品，作為借款的擔保，增加取信於告訴人，犯罪動機及目的並非良善，被告詐得款項高達1103萬2858元，犯罪所生危害非輕，犯後猶飾詞否認犯行，難認其就個人犯罪行為，對社會治安及告訴人所生危害，已有深刻體認，法治觀念薄弱，告訴人透過接收凱翔公司機具、設備，已有獲得部分清償等一切情狀，量處如主文第 2項所示之宣告刑，以示懲儆。
（四）被告犯罪時間，係於 96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定基準日之前，且無該條例規定不予減刑之情形，應依該條例第 2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，刑法（修正前）第56條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
附表一┌─┬────┬───┬───┬─────┬──────┐│編│發 票 人│付款人│發票日│票據號碼 │ 票面金額 ││號│ │ │ │ │（新臺幣） │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│1 │蔡童成 │亞太商│90年9 │AB0000000 │85萬6000元 ││ │ │業銀行│月20日│ │ ││ │ │永康分│ │ │ ││ │ │行 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│2 │陳正龍 │合作金│90年9 │FC0000000 │85萬元 ││ │ │庫銀行│月23日│ │ ││ │ │南嘉義│ │ │ ││ │ │分行 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│3 │蔡坤林 │寶島商│90年10│CB0000000 │176萬元 ││ │ │業銀行│月5日 │ │ ││ │ │（現改│ │ │ ││ │ │制為日│ │ │ ││ │ │盛銀行│ │ │ ││ │ │）臺南│ │ │ ││ │ │分行 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│4 │彭光明 │合作金│90年10│QC0000000 │123萬元 ││ │ │庫銀行│月10日│ │ ││ │ │光華分│ │ │ ││ │ │行 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│5 │彭光明 │同上 │90年10│QC0000000 │267萬元 ││ │ │ │月28日│ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│6 │張紘誠（│臺南市│90年10│0000000 │119萬8500元 ││ │即張玉書│第六信│月20 │ │ ││ │） │用合作│日 │ │ ││ │ │社（改│ │ │ ││ │ │制為元│ │ │ ││ │ │大商業│ │ │ ││ │ │銀行）│ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│7 │蔡坤從 │臺南市│90年10│PD0000000 │112萬元 ││ │ │第七信│月15日│ │ ││ │ │用合作│ │ │ ││ │ │社 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│8 │陳慶良 │臺灣土│90年10│EC0000000 │78萬元 ││ │ │地銀行│月15日│ │ ││ │ │嘉興分│ │ │ ││ │ │行 │ │ │ │├─┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│9 │李世明 │臺灣銀│90年10│AM0000000 │139萬元 ││ │ │行臺南│月25日│ │ ││ │ │分行 │ │ │ │├─┼────┴───┴───┴─────┴──────┤│ │ 合計：1185萬4500元│└─┴─────────────────────────┘附表二┌─┬──────┬──────────┬───────┐│編│借 款 日 期 │借 款 所 持 支 票 │借款金額（新臺││號│ │ │幣） │├─┼──────┼──────────┼───────┤│1 │90年7月10日 │持附表一編號 1所示支│79萬6080元 ││ │ │票（票面金額85萬6000│ ││ │ │） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│2 │90年7月25日 │持附表一編號2、6所示│189萬5628元 ││ │ │支票（票面金額分別為│ ││ │ │85萬元、119萬 8500元│ ││ │ │，合計204萬8500元） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│3 │90年8月3日 │持附表一編號5、9所示│371萬5010元 ││ │ │支票（票面金額分別為│ ││ │ │267萬元、139萬元，合│ ││ │ │計406萬元） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│4 │90年8月10日 │持附表一編號 4所示支│115萬元 ││ │ │票（票面金額 123萬元│ ││ │ │） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│5 │90年8月17日 │持附表一編號 7所示支│105萬2800元 ││ │ │票（票面金額 112萬元│ ││ │ │） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│6 │90年8月20日 │持附表一編號 3所示支│168萬元 ││ │ │票（票面金額 176萬元│ ││ │ │） │ │├─┼──────┼──────────┼───────┤│7 │90年8月27日 │持附表一編號 8所示支│74萬3340元 ││ │ │票（票面金額78萬元）│ │├─┼──────┴──────────┴───────┤│ │合計：1103萬2858元（起訴書誤載為1185萬4500元） │└─┴─────────────────────────┘