臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1463號上 訴 人即 被 告 賴明輝上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院100年度易字第938號中華民國100年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第2693號、5262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、賴明輝係隆成不動產仲介經紀有限公司主任，負責不動產仲介買賣、法院拍賣代標等工作，係從事業務之人。詎其竟基於為自己不法所有之意圖，先後為下列業務侵占之犯行：㈠、於民國98年5月25日受施渝銹委託，代理施渝銹將其所有位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號（起訴書誤載為214號）之房屋，於98年6月30日以新臺幣（下同）160萬元出售與趙若維，約定趙若維交付買賣價金予賴明輝，由賴明輝先清償上開房屋所設定抵押權之債務以及支付相關買賣房屋之費用後，再由賴明輝將剩餘之款項交由施渝銹收受，惟賴明輝於98年8月間某日收受尾款49萬餘元後，竟未交付予施渝銹而將該筆款項侵占入己。㈡、於99年1月28日受陳娥之委託，代理陳娥應買臺灣彰化地方法院就彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋之拍賣，並於99年1月28日及2月10日收受陳娥所交付之定金32萬元、仲介費11萬元及服務費13萬6500元，事後賴明輝未應買成功，亦未將前開款項返還予陳娥，竟於99年6月間將該款項侵占入己。嗣經施渝銹、陳娥發現上情後提起告訴，而查知上情。
二、案經施渝銹、陳娥訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。
查本判決以下所引用之證據，檢察官及被告對該等證據之證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告賴明輝對於上開犯罪事實坦承不諱，核與告訴人陳娥、施渝銹於偵查中指訴之情節相符，並有不動產專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、承諾書、委任契約書及被告收款之收據等影本各1份，以及鹿港地政事務所地籍謄本1份、被告名片1張在卷可參。而被告侵占前開款項，其確有為自己不法所有之意圖甚明。又被告向被害人陳娥所交付之定金32萬元、仲介費11萬元及服務費13萬6500元，於99 年6月間將上開款項侵占入己等情，業據被告於原審審理時供述明確，且被告於99年2月10日係向被害人陳娥收取13萬6500元之「服務費」，有收據影本1份附於偵查卷可稽，是被害人陳娥於本院審理時證稱：被告係以支付房子尾款之名義向其收取13萬6500元，收取該費用時是說已應買成功等語，尚與前開收據所載內容不符，尚為本院所不採，是並無證據證明被告係以已應買成功為詐術，向被害人陳娥詐欺取得該13萬6500元。故綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪二罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。原審認被告罪證明確，適用刑法第336條第2項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告利用職務之機會，而為本件侵占犯行，所為殊無可取，惟念其犯後坦承犯行，且與告訴人達成和解，有和解書2紙附卷足參，並賠償告訴人部分損失，犯後態度尚屬可取，暨其犯罪手段、目的、智識程度及所侵占款項數額等一切情狀，就其2次犯行分別量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年1月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略謂：㈠其侵占施渝部分已全部清償完畢，並非只賠償部分，現在分期中的乃額外補償。㈡上訴人事後坦承犯行，亦積極和解，原本計劃可分期清償，但因政府放出空地稅、奢侈稅等政策，使仲介業、房地產業大受打擊。其雖侵占陳娥49萬元，但至今年7月已給付24萬元，故陳娥損失只有25萬多元，然原判決量處有期徒刑7月，實有違比例原則。㈢被告並無前科，三名子女現均就讀大學，經濟壓力甚大，因小孩要租屋、買書、生活費等，一個月即要4、5萬元，再加上被告及公司開銷，一個月即要近10萬元，但又遇奢侈稅等，整個收入頓降，因此才一時糊塗犯下大錯，爰請求減輕其刑，甚且予以緩刑，以使其得在外謀生，早日還錢予告訴人等語。惟查，被告雖與告訴人陳娥於100年2月15日成立調解，被告應給付陳娥73萬4千元，惟被告僅返還9萬元，此據告訴代理人劉瑩玲律師於本院陳述明確，故原判決謂：被告僅賠償告訴人部分損失等語，雖未明確指出係部分賠償何告訴人，惟亦無何違誤。另按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審審酌被告犯罪之一切情狀後而為前述之量刑與定應執行刑，並無輕重失衡之情形，尚符合比例原則。另被告就告訴人陳娥部分雖曾達成和解，惟其並未依和解條件履行，故尚難認其犯罪後之態度良好，爰不予宣告緩刑。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 元 威中 華 民 國 101 年 2 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。