臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1602號
100年度上易字第1609號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 彭春龍上 訴 人即 被 告 黃玉玲被 告 林淑芬三被告共同選任辯護人 張啟富律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第172號、第2669號中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第26899 號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第 793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，就有罪（即被告彭春龍、黃玉玲共同連續詐欺）部分，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持；就無罪（即被告林淑芬涉嫌共同連續詐欺）部分，認原審判決被告林淑芬無罪，其理由並無不當，亦應予維持；爰均引用原審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件，其中第7頁第23行：彰化銀行93年2月23日匯款回條聯影本中「2月」應更正為「3月」；第15頁第 3行之末字：「營」應更正為「無」；第18頁第20行：公司章程記載「公司姓名」應更正為「公司股東姓名」；第20頁第22行：4 月「14」日應更正為「15」日；第23行：「93年12月」應更正為「93年12月19日」；第25頁第12行之「包希靜」應更正為「蔡麗秋」）。
二、被告彭春龍、黃玉玲上訴意旨雖均否認有何共同詐欺犯行，被告彭春龍辯稱：其在北京地區經商，均自稱「彭仲慈」，與北京西站地區管理委員會簽約時，亦使用「彭仲慈」名義。在與陳明熙合作時，已說好大家拿一部分資金，先設立公司，設立好再取得經營權，伊並未說已取得經營權，且其資金早已先行墊付。在與包希靜簽合同時，有表明簽約時，資金就要到位，必須有營業才有紅利，沒有營業哪來的紅利？伊有出資六百萬元，用在工程上，本案是因大陸方面片面停止招商，造成全部投資血本無歸，且包希靜去大陸考察時說要把其款項移去作餐廳使用。被告黃玉玲辯稱：其未參與彭春龍洽談投資，投資事項均由陳明熙、蔡麗秋與彭春龍洽談。彭春龍僅要求伊開車、電話聯繫及負責接待，所有細節均由他們自己在談，伊在北京只見過陳明熙，未見過蔡麗秋，並無陪同解釋投資之事，也未將匯款帳號告知包希靜或陪同匯款。此外，選任辯護人並為渠等辯稱：㈠被告彭春龍帶告訴人陳明熙第一次參觀空橋時已告知尚未取得空橋經營權，為取得經營權始邀陳明熙投資申請設立「北京群盛合商貿有限公司」，並未向陳明熙訛稱已取得經營權；㈡北京群盛合商貿有限公司與北京西站地區管理委員會所簽訂之特許經營合同已訂明「承包期限：15年，起算日從工程完工后正式營業日開始，2004年○月○日至2019年○月○日」，且該合同並非附有須俟「獲得市政府將標的物正式劃撥批文後」始生效之條件，原審擴張解釋恐非妥洽；㈢被告主觀上認北京群盛合商貿有限公司已取得上開空橋經營權，乃邀告訴人包希靜投資，即非施用詐術；㈣依被告與包希靜所簽訂之認股同意書約定，係在包希靜悉數交付投資金額起逾10個月，如仍未完成投資標的及營業項目之籌備事宜，始須將股金加計利息退環包希靜，並無約明保證獲利或何時分紅，包希靜既未如數交付股金，豈可因未分紅即認被告施詐？㈤被告已告知包希靜北京群盛合商貿有限公司之負責人為蔡麗秋，被告係包希靜丈夫之多年好友，在上開認股同意書用偏名「彭仲慈」，自稱「籌備人」簽章，並無使用北京群盛合商貿有限公司董事長之名簽章，難認有施用詐術；況所指「籌備」係指空橋內部相關工程尚待完成及日後營運之籌備而言，非原審判決所指北京群盛合商貿有限公司之籌備人；㈥本件東、西兩側空橋之二、三層，時至93年11月22日雖主體裝修完成，其水、電、消防、空調等工程則遲未完成，不可以空橋一層之使用態樣即認定二、三層並無設攤之可能，且進口台灣「果蔬農特產品」仍屬「銷售百貨」，在北京群盛合商貿有限公司之經營範圍；㈦被告應告訴人包希靜之要求，將其認股資金轉用在「靜進京餐飲管理有限公司」，申請註冊、向周琳承租餐廳、雇工裝修，並非詐欺；㈧被告黃玉玲在95年底之前僅屬被告彭春龍之員工，職司文書行政工作，未與彭春龍有任何詐欺之犯意聯絡與行為分擔。
三、經查：⒈依被告彭春龍與告訴人包希靜於94年 8月20日所簽訂之群盛
合商貿有限公司新增單項營業項目認股同意書，投資總金額550萬人民幣（簡稱550萬認股同意書）之契約中，已明載投資標的為北京市西客站北廣場東西側空橋，營業項目為世界咖啡藝術走廊、臺灣美食街；並於該契約書內容之首行即以「群盛合商貿有限公司董事長彭仲慈」與包希靜簽立觀之，被告彭春龍顯不敢將群盛合商貿有限公司董事長為蔡麗秋之事實告知包希靜，且未經董事長為蔡麗秋之授權，擅自以群盛合商貿有限公司董事長之名義向包希靜詐取投資款甚明。再由被告彭春龍始終未將包希靜有參與認股投資之重要事項向其董事長蔡麗秋報告觀之，乃唯恐所向告訴人陳明熙、蔡麗秋夫妻詐取投資款之真相爆發亦明。此由綜觀全案，群盛合商貿有限公司之全部投資人僅告訴人陳明熙、蔡麗秋夫妻、包希靜，且均屬台灣人；然被告彭春龍於偵查中仍稱：「（群盛合公司是否你獨資？）不是，還有其他大陸的合夥人，我占百分之30…；（群盛合公司）是我申請，與大陸人合夥開的，股東都是大陸人」、「（有無其他人向你投資？）都沒有，只有包希靜，其他都是大陸人，至於台灣人的部分都沒有」更屬明確（96年度偵字第 26899號卷第15、16頁）；且其中營業項目載明為世界咖啡藝術走廊、臺灣美食街，然被告彭春龍深恐此部分詐欺被起訴，乃辯稱：「（你有無向包希靜說申請經營世界咖啡藝術走廊、臺灣美食街？）沒有」、「（他〈包希靜〉投資的錢，你如何使用？）用在包希靜申請公司及他在大陸餐廳的投資」（同上偵卷第16頁、第15頁）；再由被告彭春龍與告訴人包希靜於94年 8月20日所簽訂之群盛合商貿有限公司新增單項營業項目認股同意書，投資總金額600萬人民幣（簡稱600萬認股同意書）之契約中，除仍係以「群盛合商貿有限公司董事長彭仲慈」與包希靜簽立外，並已明載投資總金額以專款專用，不得做其他用途，且營業項目為進口台灣果蔬農特產品，被告彭春龍於97年1 月17日偵查中就此部分先稱：「台灣水果出口大陸實行了」（同上偵卷第14頁）；嗣於97年12月11日偵查中又改稱：「（水果為何沒有作？）因為我們在台灣拿不到貨」（同上偵卷第 128頁）；後乃辯稱係包希靜去大陸考察時說要把其款項移去作餐廳使用。然做餐廳部分乃與經營世界咖啡藝術走廊、臺灣美食街、進口台灣果蔬農特產品等投資無關，已經包希靜證述及原審判決說明甚詳，被告彭春龍此部分辯稱仍不為本院所採信。
⒉被告彭春龍與包希靜於94年 8月20日所簽訂上開550萬、600萬認股同意書之契約中之雙方當事人，分別為：
投資籌備人：群盛合商貿有限公司董事長彭仲慈（甲方）認股投資股東：包希靜（乙方）被告彭春龍雖在契約後面「籌備人」欄簽名彭仲慈，然此仍係其擅自代表群盛合商貿有限公司董事長簽立契約，並無疑義；至於二份契約之末雖自稱「籌備人」，另又記載「保證人」：群盛合商貿有限公司，此無非被告彭春龍為取信包希靜行詐之手段，尚難作為被告彭春龍並無詐欺犯意之認定。再者，上開 600萬認股同意書之契約中已載明「本合同係單項合作，不涉及其它群盛合商貿有限公司營業項目」，且營業項目為進口台灣果蔬農特產品，投資總金額以專款專用，不得做其他用途；原審判決因而認定北京群盛合商貿有限公司營業項目不包含「臺灣果蔬農特產品」自屬有據；辯護人上訴辯稱「進口台灣果蔬農特產品」仍屬「銷售百貨」，在北京群盛合商貿有限公司之經營範圍，認原審判決事實認定有誤，自無理由。
⒊被告彭春龍於偵查自承：「（包希靜及陳明熙投資的標的有
無相同？）只有西站空橋的部分相同」（同上偵卷第127、128頁），且事實上被告彭春龍已同意讓陳明熙、包希靜分期支付投資款，當被告彭春龍於92年10月 9日與陳明熙（由蔡麗秋代表）簽訂「投資認股同意書」時，即已約定：「自簽訂認股同意書並交付所認股投資金額起，十個月內籌備人應籌備完成一切工程並準備開始營運；否則應退還股金並按銀行規定利率支付利息」，而陳明熙於92年11月21日、93年 2月19日既已各匯出 100萬元交被告彭春龍收受，復接續於93年7 月23日前又分別匯出20萬、60萬、10萬、10萬、10萬，94年 5月16日被告彭春龍又向陳明熙收取10萬元後，空橋早已完工並已於94年5 月25日供民眾往來通行，詎被告彭春龍又於94年8 月20日就西站空橋的部分仍再以「籌備人」身分與包希靜簽訂「550 萬認股同意書」，復約定：「自簽訂認股同意書並交付所認股投資金額起，十個月內籌備人應籌備完成一切工程並開始營運；否則應退還股金並按銀行規定利率支付利息」，包希靜乃認股50萬人民幣，除於同日交付新台幣50萬元外，仍得被告彭春龍之同意陸續支付股金，嗣被告彭春龍乃以包希靜悉數交付投資金額起逾10個月，如仍未完成投資標的及營業項目之籌備事宜，始須將股金加計利息退環包希靜，並無約明保證獲利或何時分紅，包希靜既未如數交付股金，豈可因未分紅即認被告施詐？然被告彭春龍於偵查中已承稱：「（有無告訴他〈包希靜〉，如果沒有分紅，就無條件退回本金，保證獲利，10個月分紅？）有」（同上偵卷第14頁），足認證人包希靜指證非虛，被告彭春龍係以相同手段詐取陳明熙、包希靜之投資款項無訛。況在上開550萬認股同意書之契約中仍有載明「本合同係單項合作，不涉及其它群盛合商貿有限公司營業項目」，被告彭春龍於偵查乃稱包希靜及陳明熙投資的標的只有西站空橋的部分相同，更足證明被告彭春龍以蒙混施詐甚明。
⒋再者，由被告彭春龍於97年12月11日偵查中所自稱：「（他
們說西站你有投資建設？）是的，不是只有經營權，…我有投資做建設」、「（後來你有無拿到西站的經商權？）有，就是我說的投資邀請書」、「（為何後來沒有做起來？）因為我們原本規劃的不夠，要擴大範圍，需要再投資人民幣600萬元…後來因為600萬元無法付，還有我將資金移到包希靜的靜進京餐廳…所以我的資金全部被沒收，一毛錢都沒有退給我」、「（西站既然沒有要擴大，原先的資產？）工程蓋好，後來賣不出去，錢都在工程費中」、「（既然是公共建設，為何不是政府出資，而是你出資？）因為是特許經營，由西站管委會與我簽約」（同上偵卷第 127頁）以觀，依被告彭春龍前開供述，似指有將陳明熙、包希靜之投資款項用在西站空橋之建設中，且因而擁有經營權、經商權，嗣因擴大規劃，資金尚需600萬元人民幣，所建設之資產，因賣不出去而被政府沒收；然對照其於97年1 月17日偵查中所稱：
「（有無向包希靜說，從事兩岸貿易，除了軍火及醫療，其他的都可以經營？）有」、「（有無承攬北京市西客站北廣場東、西兩側空橋之建設？）有，確實是我承攬，由我們承包後，找人施工」、「（有無其他人向你投資？）都沒有，只有包希靜，其他都是大陸人，至於台灣人的部分都沒有」、「（這麼好的生意，為何沒有招攬別人？）就是因為這麼好的生意，才沒有招攬別人」（同上偵卷第15、16頁）；及其於97年10月 9日偵查中所稱：「（你的錢何去？）在大陸賠光了，但在大陸還有一些朋友，可以合夥，我可以不用出資，…合夥一定會賺錢」（同上偵卷第 109頁）；被告彭春龍顯然輕易可獲得其大陸友人之資金，當不至於發生其與陳明熙、包希靜之投資款項會因資金不足而被沒收之可能；況所投資之建設隸屬政府機關，豈有允由被告私賣之理？被告彭春龍上開所稱，顯均屬無稽。
⒌被告彭春龍始終未提出資力證明，乃空言其出資係先行墊付
，且已從事西站空橋之建設，並將西站空橋之建設、經營權、經商權蒙混，以便向陳明熙、包希靜行詐，致陳明熙、包希靜所投注資金究用在何處，被告彭春龍不曾清楚說明，且無帳冊可查，對於陳明熙、蔡麗秋請求提出財務報表等相關資料，被告彭春龍、黃玉玲二人乃共同推諉，自難期望告訴人能夠清晰了解其所投資之內容；是辯護人以被告彭春龍帶告訴人陳明熙第一次參觀空橋時已告知尚未取得空橋經營權，並未向陳明熙訛稱已取得空橋經營權；被告主觀上認北京群盛合商貿有限公司已取得空橋經營權，乃邀告訴人包希靜投資，均非施用詐術，自為本院所不採。
⒍參以被告黃玉玲提出予證人蔡麗秋之空橋完工後及使用中之
照片 6張（見原審卷㈠第304至306頁），北京西站北廣場東西兩側空橋，於93年11月22日已完工，於94年 5月25日已供公眾往來通行，該處除供旅客往來步行外，尚有殘障人士乘坐輪椅通行，確無多餘空間供設攤經營「臺灣美食街」、「世界咖啡藝術走廊」，此觀之完工後照片甚明，辯護人仍認尚有設攤之可能，亦無足採。
⒎再查，依被告彭春龍以「彭仲慈」名義，於93年 6月15日，
與時任北京西站地區管理委員會副主任「徐捷」簽定特許經營合同第一條約定：「2.甲方（即北京西站地區管理委員會）在【獲得市政府將標的物正式劃撥批文】後，應將特許經營權用文件的形式批覆給乙方（即群盛合商貿有限公司）」，顯然北京西站地區管理委員會若欲將西站北廣場東、西兩側空橋二、三層由被告彭春龍特許經營，仍應經過北京市政府將標的物正式劃撥批文，被告彭春龍始可能取得經營權；況依該合同第二條約定：「承包期限：15年，起算日從工程完工後正式營業日開始，2004年 月 日至2019年 月 日。」，由該起、迄之月、日均刻意空白以觀，仍無具體期間，原審判決認為合同尚未生效，並無不合。佐以時隔一年半後，北京西站地區管理委員會始於94年12月31日發出投資邀請函，表示該委員會正在對西站地區進行整體規劃，熱誠邀請台、港、澳三地各界有志之士前往投資觀之，並未明確記載投資標的為北京西客站地區東、西側空橋經營「臺灣美食街」、「世界咖啡藝術走廊」，自非為配合群盛合商貿有限公司經營東、西側空橋而發出，不得僅因該投資邀請函為北京西站地區管理委員會所發出，即為被告彭春龍取得東西兩側空橋經營權之認定依據。
⒏被告黃玉玲既然長期擔任被告彭春龍助理，並在北京地區任
職，其對於被告彭春龍有無取得北京西站東西兩側空橋之特許經營權及有無從事進口臺灣果蔬農特產品業務等情，自然知之甚詳，參諸證人蔡麗秋證稱所有的款項都是黃玉玲催收、經手，帳號也是黃玉玲提供，均依黃玉玲通知匯款；陳明熙證稱是彭春龍表示整個投資案他是董事長，黃玉玲是副總經理，投資案的文書資料、施工的照片，都是黃玉玲在操作、提供，並有陪同被告彭春龍帶領證人陳明熙、蔡麗秋參觀東西兩側空橋；包希靜證稱是由彭春龍及黃玉玲輪流和伊接洽的，所以黃玉玲知道事情的經過，41萬元那筆是黃玉玲陪去匯款的。且經證人蔡麗秋、陳明熙質疑及要求提出財務報表時，被告黃玉玲會轉告被告彭春龍，由被告彭春龍向證人蔡麗秋、陳明熙報告投資進度；足證被告黃玉玲並非僅單純受僱於被告彭春龍，擔任被告彭春龍之助理，實已參與投資案件之核心內容，其明知被告彭春龍自始未能在東西兩側空橋內經營攤位及從事果蔬農特產品進口，竟仍配合被告彭春龍上開行為，其與被告彭春龍自有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告黃玉玲所辯稱不知且未參與彭春龍詐欺，自難採信。
四、綜上所述，原審據而認定並詳述被告彭春龍、黃玉玲確有本件共同詐欺之犯行，並審酌被告彭春龍及黃玉玲均明知其等在北京地區並未取得北京西站地區北廣場東西兩側空橋之經營權，竟捏造其已取得該處特許經營權之詐詞，向陳明熙及蔡麗秋以邀約投資之名義，向陳明熙及蔡麗秋詐得共計 307萬5295元，嗣因陳明熙及蔡麗秋形式上之投資股份已出資完畢，竟仍承前詐欺取財之概括犯意，再行向包希靜以經營空橋攤位及進口臺灣農特果蔬產品為由，續為詐欺犯行，向包希靜詐得397萬元，合計共詐得704萬5295元，造成被害人陳明熙、蔡麗秋及包希靜受有嚴重損害，及被告彭春龍犯後不思悔改，全力賠償被害人陳明熙、蔡麗秋及包希靜所受損害，試圖利用海峽兩岸因政治現實所生之查證不便及耗時，以求脫罪，惡性不低，均論以共同連續詐欺取財罪，量處被告彭春龍有期徒刑三年八月，被告黃玉玲有期徒刑二年，經本院審核，並無不當。被告彭春龍、黃玉玲於本院審理時，猶空言否認上開事實，洵無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
五、檢察官上訴意旨雖以：被告林淑芬確實聽從同案被告彭春龍之指示而出面向證人陳明熙、蔡麗秋、包希靜收取原審判決附表一編號07號、附表二編號03號所示款項；復稽之證人蔡麗秋、陳明熙證稱林淑芬有到其公司為本件開會或伊等與被告彭春龍談論事業的時候，林淑芬有在旁邊附和。林淑芬多次依照彭春龍之指示出面向陳明熙、蔡麗秋、包希靜收取投資款項，提領供同案被告彭春龍花用，被告林淑芬等人且挪用於其他用途，被告林淑芬確有知悉同案被告彭春龍所精心設局之投資騙局，顯然與同案被告彭春龍、黃玉玲就上開詐騙計畫有所犯意聯繫及行為分工，原審判決以切割證據資料，逕予認定被告林淑芬無罪，尚有未洽云云。然查，本案原審已依據卷內證據，詳述就被告林淑芬部分，公訴人所憑之證據，無論直接證據或間接證據，均尚未達於一般人可得確信而無合理懷疑存在之程度，此外，公訴人並未提出其他積極之證據證明被告林淑芬確有參與被告彭春龍、黃玉玲共同詐欺之犯行，仍執陳詞，指摘原審此部分判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 李 悌 愷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 101 年 6 月 13 日