臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第170號上 訴 人即 被 告 彭江永選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第871號中華民國99年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4130號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
彭江永犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴背信部分，無罪。
事 實
一、緣鍾銘嬋與謝春生原為夫妻，嗣離婚後仍有實質上之婚姻關係，謝春生並將財產均交由鍾銘嬋管理，民國（下同）96年5月間，謝春生欲以出資贈與鍾銘嬋之方式，購買案外人劉蓮香所有坐落臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市大肚區，以下仍稱臺中縣○○鄉○○○段○○○○號土地（權利範圍3分之1）及其上同段1032建號（門牌號碼：臺中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○○○號）之建物（下稱系爭房地），惟鍾銘嬋因與彭江永另有男女感情及為利於系爭房地貸款之考量，遂徵得謝春生同意，委請彭江永出名為系爭房地登記名義人，彭江永應允後，謝春生即於96年7月17日出資，向劉蓮香購買系爭房地，將系爭房地所有權登記於彭江永名下，由鍾銘嬋保管系爭房地之所有權狀（土地所有權狀字號：96清字第24213號；建物所有權狀字號：96清字第7532號）及彭江永之印鑑章。詎彭江永嗣於97年5月間與鍾銘嬋結束感情，且謝春生亦對彭江永另案提出妨害名譽刑事告訴（台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第16871號偵查案），明知系爭房地前揭所有權狀仍在鍾銘嬋保管中，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於97年6月13日至臺中縣清水地政事務所（下稱清水地政事務所），向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，並填寫切結書，使該管公務員於97年6月17日將上開系爭房地因彭江永遺失權利憑證（所有權狀）公告作廢之不實意旨，登載在公告之公文書上並予以揭示公告，嗣經無人於期限內異議後，清水地政事務所並核予補發系爭房地之所有權狀予彭江永，足生損害於地政機關對土地及建物地籍登記管理之正確性及鍾銘嬋、謝春生。
二、案經鍾銘嬋訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、無證據能力部分：按刑事訴訟法為落實當事人進行體制下之證據調查程序，修正第165條第1項，關於筆錄或其他文書證據規定為：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，又其調查證據程序之進行，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該書證即有證據能力。公訴人爰引卷內鍾銘嬋與被告96年6月26日協議書（見原審98年度訴字第637號民事案影卷一《下稱民一卷》第145頁）為證明被告犯罪之證據（見原審卷第152頁背面），惟被告於前揭民事案件一、二審（本院99年度上易字第165號影卷《下稱民二卷》）及本案偵查、審理中，均否認有與鍾銘嬋簽立前揭協議書，於原審供稱：協議書上之印章伊僅係供鍾銘嬋另帳戶往來使用，伊並未於協議書上簽名、用印，也未曾看過該協議書等語（見原審卷第88頁）。又該協議書上載明：「本人鍾菊芳（按即鍾銘嬋）因為無新（身）分證，無薪資工作證明，因而借○○○鄉○○路○○號的彭江永先生名義購買，新屋址○○○鄉○○路○○○巷○弄118之2號屋，建號為自強段1032號，地號973號．．．」等詞，協議書後記載證人鍾菊芳（並由其簽名），另蓋有立據人：「彭江永」之印文，且協議書中其中一枚「彭江永」印文旁並有按捺指紋一枚，核該協議書之用意，顯係為確認協議書之雙方（即鍾銘嬋、被告）有如協議書內容之合意，並以該紙協議書，為雙方合意之證明，依常情，自應由雙方於協議書上用印或簽名，以示其真正，且依一般書立習慣，該「彭江永」印文旁之指紋應係由彭江永所按捺，以示真正，詎證人鍾銘嬋於前揭民事一審中先稱：「當初我委任被告登記時，有請被告寫協議書給我，因為被告不會寫，是我寫的，請被告蓋章，我本來要叫被告簽名，但被告不會簽名，所以才蓋章」云云（見民一卷一第44頁背面），次於民事二審又稱：
協議書上指紋均是伊的，又「協議書內容是我擬的，也是我寫的，印章是彭江永當場叫我蓋的，他授權我蓋章的。本來我要他簽名，他說這麼熟了，你還信不過我，他說印鑑章、存摺都在妳這邊，還有什麼不能相信的」等語（見民二卷第
62、63頁），核證人鍾銘嬋所述被告不會簽名一節，要與被告迭於本案偵審中均能簽名之情不符，又所述被告未簽名之原因，前後亦有不同，再所指前揭簽立協議書之情狀，及前揭彭江永印文旁之指印竟與其下方鍾菊芳簽名下之指印，俱為鍾銘嬋所按捺等節，均要與常情不符，是該協議書有無偽造之情，並非無疑，公訴人關於此部分既並無其它舉證說明，依前揭說明，即應認該協議書無證據能力。
二、有證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。本案證人鍾銘嬋於檢察官偵查中部分訊問筆錄固有未具結之情形（98年9月3日、98年12月2日等），惟檢察官俱係以告訴人身分傳換鍾銘嬋，且證人鍾銘嬋亦於原審依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告及其選任辯護人之反對詰問，核證人鍾銘嬋於偵查中以告訴人身分所為之供述證據，並無顯不可信之情形，依前揭說明，應認有證據能力。至證人鍾銘嬋、謝春生於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，其經具結以證人身分陳述部分，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，而被告及其選任辯護人又未具體指出該等陳述有何「顯有不可信之情況」，是應認前揭證人鍾銘嬋、謝春生向檢察官之證詞，具證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。且第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用；又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定，於條文係明文規定得為證據者，或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必要（最高法院96年台上字第7337號判決參照）。本案檢察官、被告及辯護人並未就其餘卷內人證以及另書證等證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張人證部分有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據，均有證據能力。
貳、有罪部分（使公務員登載不實文書部分）：
一、訊據上訴人即被告彭江永（下稱被告）固坦承前揭借名登記為系爭房地所有權人，又以遺失為由申請補發權狀，並將系爭房地售予林水欽等情，惟矢口否認使公務員登載不實犯行，辯稱：97年6月10日左右，鍾銘嬋稱系爭房地權狀不見，請伊幫忙申請，嗣伊申請得權狀後，鍾銘嬋以其所居住的彰化到台中有一段距離為由，遂將權狀等放在伊處云云。經查：
㈠證人鍾銘嬋於檢察官偵訊時證稱：「（土地及建物所有權狀
是否由你保管？）是。印鑑證明及印鑑章也在我這裡。但是彭江永於97年6月13日去申請印鑑變更及補發權狀，我事後來去查才知道的。」（見偵查卷第83、84頁），又於原審證稱：「（房地買後土地權狀在誰身上？）在我身上」、「（權狀在你身上是一開始還是之後？）辦過戶之後就在我身上。」、「（97年6月間權狀遺失，是否確實遺失？）沒有，我不知道。」、「（東西不是你保管嗎？為何你不知道？）我保管中的權狀從頭到尾都沒有遺失。」、「（你說你不知道是說何意？）我不知道被告去申請權狀遺失而重新取得補發的新權狀，我保管中的權狀到現在都還在。」、「（你有無打電話給被告說權狀找不到？）沒有。」、「（你的權狀及被告印鑑章，現在都還在你身上？）對。」等語（見原審卷第142至150頁）；又證人謝春生偵訊時證稱：「（該房子的權狀是由何人保管？）由鍾銘嬋保管」，且系爭土地所有權狀正本及建物所有權狀正本，偵查中業經檢察官當庭檢還（見偵查卷第212頁）。足證系爭土地所有權狀正本及建物所有權狀正本並未遺失，仍由鍾銘嬋保管中。
㈡被告於檢察官偵訊時供稱：「（你與告訴人《按即鍾銘嬋》
是何關係？）我們之前是男女朋友，自96年交往至97年農曆七夕」等語（見偵查卷第185頁），證人鍾銘嬋於原審證稱：伊與被告之婚外情至97年5月結束等語（見原審卷第142頁），又被告於97年6月5日有傳遞妨害名譽之簡訊與謝春生，嗣經謝春生提出刑事告訴，台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為被告確有傳簡訊惟因未傳述予他人，以97年度偵字第16871號為不起訴處分等情，業據證人謝春生於檢察官偵訊中證述在卷（見偵查卷82頁），並經本院調閱該偵查卷宗可稽，自足堪認鍾銘嬋係因與被告另有男女感情等考量，始委請被告出名為系爭房地登記名義人，又被告與鍾銘嬋於97年5、6月間既已感情生變，參酌被告於檢察官偵查中即已供稱：「房屋權狀原本都是放在鍾銘嬋那裡保管．．．權狀及印鑑我要自己保管，因為貸款人名義是我，我要保護我自己」等語，被告於原審亦供稱系爭房地借名登記於其名下一事，伊係受鍾銘嬋之請託而應允，伊未曾與謝春生接觸，又系爭房地所有權狀及印鑑均係由鍾銘嬋所保管等語（見偵查卷第50、186頁；原審卷第57頁），足見系爭房地「借名登記」起於被告與證人鍾銘嬋之感情，嗣感情終止，被告明知系爭房地權狀為證人鍾銘嬋保管中，乃因嫌隙、利害權衡等，而至向主管機關清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，而遂有前揭使公務員登載不實之行為。
㈢被告雖辯稱：證人鍾銘嬋稱遺失而申請補發系爭房地權狀云
云，惟鍾銘嬋既自始既保管系爭房地權狀、被告印鑑及被告前揭貸款帳戶資料，足見證人鍾銘嬋就系爭房地之權益至為重視，苟系爭房地權狀確曾遺失而委請被告補發，於被告補領得新權狀後，不論是否發現舊有權狀資料，證人鍾銘嬋均應向被告追討新權狀，始為事理之常，詎被告就此於原審供稱：「鍾銘嬋說彰化到台中有段距離，就放在我這裡就好」、「他說要請我保管」云云（見原審卷第57頁反面），惟僅因「彰化到台中有段距離」即讓鍾銘嬋更異對系爭房地權狀處理，顯違常情，又被告與證人鍾銘嬋於補發時既已分手，衡情證人鍾銘嬋要無反於此時更將權狀交予被告保管之可能，被告所辯乖違常情，顯屬卸責之詞。又被告於原審提出鍾銘嬋曾傳予其之簡訊，欲證明鍾銘嬋及謝春生搬家時遺失系爭房地所有權狀，惟查看該簡訊內容僅要求被告刻新印章，表明用來申請印鑑證明辦理過戶之用，並無要求被告申請系爭房地之所有權狀（見原審卷第35頁），且此事業經證人鍾銘嬋原審證稱：「只是叫被告去辦印鑑證明給我，給我辦過戶，我不只叫被告重新刻一個印鑑章，我還叫他辦印鑑證明。因為被告說他辦理財產過戶時，他已經去變更印鑑章，所以我認為我持有的印鑑章已經不是印鑑，才叫他重刻一個。」等語（見原審卷第147、148頁），是難以此據為被告有利之證據。此外，並有系爭房地土地登記申請資料1份、清水地政事務所98年5月26日清地登字第0980006888號函附之系爭房地97年6月13補發土地所有權狀登記申請書、書狀滅失切結書、清水地政事務所97年6月17公告各1份（同前偵卷第110至122頁）在卷可稽。被告有使公務登載不實文書犯行事證明確，其仍執前詞否認犯罪，所否認與辯解顯係卸責之詞，委無可採，應依法論科。
二、被告明知系爭房地前揭所有權狀並未遺失，竟至清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺失，需要補發，使該管公務員不實登載在公告之公文書上並核予補發系爭房地之所有權狀，足生損害於地政機關對土地及建物地籍登記管理之正確性及所有權狀保管者鍾銘嬋、真正權利人謝春生。是核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。原審認被告有使公務員登載不實犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告使清水地政事務所該管公務員不實登載在公告之公文書上並核予補發系爭房地之所有權狀，足生損害於地政機關對土地及建物地籍登記管理之正確性，及所有權狀保管者鍾銘嬋、真正權利人謝春生，原判決於事實及理由欄均漏未論述足生損害於謝春生，尚有未合；又原判決關於被告背信科刑部分，經本院撤銷改判諭知無罪（詳如後述），則被告使公務員登載不實部分之宣告刑，既為有期徒刑6月以下（有期徒刑5月），應併諭知易科罰金之折算標準，原判決未予諭知，亦有未洽。被告提起上訴，此部分否認犯罪，固無可採，惟原判決關於此部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於使公務員登載不實部分及定應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，惟其基於與鍾銘嬋前揭情誼，而借名登記為系爭房地所有權人，乃被告於情盡後竟為前揭犯行，犯後飾詞諉過，於偵查及原審、本院審理時均未能坦承犯行，猶飾辭以對等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分（背信部分）：
一、公訴意旨另以：被告彭江永明知基於協議書之約定，本身係為鍾銘嬋處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益，未得鍾銘嬋之同意或授權，而違背協議書之約定，擅自於98年1月20日，持該補發之權狀，以新台幣（下同）100萬元之價格，將系爭房地出售予不知情之林水欽，並於98年2月3日，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜臻，致生損害於鍾銘嬋，因認被告彭江永另涉犯刑法第342條之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例參照）。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯背信罪嫌，無非係以證人鍾銘嬋、證人劉蓮香、謝春生、潘海風、林水欽於偵查及民事事件審理時證述，並有本案系爭房地前後2次土地登記申請資料各1份、台中縣土地建物異動清冊1份等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有背信犯行，辯稱：伊認系爭房地實際上所有權人及有權處分之人為謝春生，98年1月22日鍾銘嬋有約謝璧鎂、吳天來至伊住處，當面證人謝璧鎂有打電話給謝春生，證人謝璧鎂有跟伊說謝春生要將系爭房地給她，且依證人謝璧鎂、吳天來、吳麗霽之證詞，均足見系爭房地係由謝春生所購買，且謝春生多次表示要將之送給謝璧鎂，是證人謝璧鎂向被告表示要出售系爭房地，伊不疑有他配合出售，自無背信可言等語。經查：
㈠告訴人鍾銘嬋與被告間因本件借名契約損害賠償事件，先後
經台灣台中地方法院98年度訴字第637號民事第一審（下稱民事一審），及本院99年度上易字第165號民事第二審（下稱民事二審）訴訟程序。依證人鍾銘嬋於民事一審自行提出之購屋費用明細表及存摺明細記載：⑴系爭購屋款係於95年11月22日自謝春生在中國農民銀行帳戶領出30萬元後存入被告（江冠淋企業行）00000000000000號帳戶，再於96年5月30日自該帳戶提領代還劉蓮香欠台新銀行之卡債（見民一卷一第67、79、82頁；民一卷二第95、97頁）。⑵於96年7月5日自謝春生中國農民銀行帳戶領出20萬元代償劉蓮香之債務（見民一卷一第67、83頁）。⑶於96年7月11日自謝春生中國農民銀行領出40萬元代償劉蓮香之債務（見民一卷一第67、83頁）。⑷以證人鍾銘嬋名義向玉山銀行貸款，以代償劉蓮香積欠中國信託銀行之房貸（見民一卷一第67、228、230、231頁）。又證人鍾銘嬋於民事一審已自陳「由於我已有數年沒有工作，想向銀行借錢自然是不可能的事」等語（見民一卷一第60頁）。是以本件購買系爭房地之資金，大都是由證人謝春生帳戶提領，且證人鍾銘嬋自陳伊與謝春生原為夫妻，92年12月3日雖然因故辦理離婚，但迄今仍同居並以夫妻相稱等語（見民一卷一第228頁）。足見證人鍾銘嬋僅係基於與謝春生之同居關係，代謝春生處理包含提款、匯款等各種事務，而為謝春生之代理人。惟本件購屋資金大都是由謝春生之帳戶提領支出，且本件係由謝春生購買已如上述，尚不得以證人鍾銘嬋曾代為提款、匯款予劉蓮香乙事，據以認定證人鍾銘嬋為系爭房地之購買人或所有權人。至民事一審法院向龍井鄉農會函請該會將被告（冠淋企業行）帳戶00000000000000號（該帳戶被告借予證人鍾銘嬋使用之帳戶），於96年5、6月間之交易資料及匯款委託書、及電匯資料送院參辦，經龍井鄉農會以98年11月27日0000000000號函覆民一審（內附取款憑條一份、匯款委託書一份）：96年5 月29日該帳戶有匯出一筆30萬元轉帳（見民一卷二第95至98頁）。而民事一審法院亦向台新銀行函詢該行客戶劉蓮香於96年5月間是否有清償信用卡、現金卡30萬元債務？台新銀行以98年12月3日00000 000000號函覆（附交易單一份）：
「劉蓮香於96年5月29日繳交30萬元清償信用卡、現金卡債務」（見民一卷二第106至108頁）。民事一審法院亦向中國信託銀行（台北市○○路○號地下室1樓及1至8樓）函詢：該行客戶劉蓮香於96年6月間，是否有清償信用卡（00000000000000號）債務7萬5千元、現金卡（000000000000000號）債務3萬6千元？該行以98年12月3日以陳報狀陳明：劉蓮香於96年6月20日與該行協議以3萬6千元結清現金卡款（見民一卷二第99至100頁）；又民事一審法院復向華南銀行函詢該行客戶劉蓮香於96年7月間，是否有清償信用卡（0000000000000000號）債務17萬2147元、現金卡（000000000000號）債務14萬5798元？華南銀行亦以98年12月7日00000000號函（內附交易明細一份）陳明：劉蓮香96年7月間清償信用卡（0000000000000000號）17萬2147元、現金卡（000000000000號）債務14萬5798元（見民一卷二第112頁）。惟上開資料充其量僅能證明鍾銘嬋曾匯款代為清償劉蓮香之債務，本件匯款之資金來源既大多來自謝春生之帳戶，謝春生始為系爭房地之購買人。
㈡系爭房地前所有人劉蓮香於96年5月4日立之文書固記載：「
本人劉蓮香女士願意配合房○○○鄉○○路○○○巷○弄118之2號，地號○○○鄉○○段○○○號，建號○○○鄉○○段○○○○號免費辦理過戶手續給鍾琪，當中的一切稅費均不負責，由鍾琪女士繳一切稅費，自過戶日完成後，劉蓮香女士願以每月5000元來承租房子」等語（見民一卷一第12頁）。依該文書所載劉蓮香固願意免費將系爭房地過戶給鍾琪（鍾銘嬋之妹），一切稅費由鍾琪繳納，但並未記載要過戶給鍾銘嬋，尚無法證明系爭房地係鍾銘嬋所購買。證人劉蓮香於民事一審固證稱：「（是否認識原告《指鍾銘嬋》？）認識。單純認識原告。」、「（是否認識謝春生？）是。」、「（中沙路164巷1弄118號之2號的房子原來是你的？）是。」、「（這房子後來賣給何人？）原告。當初原告幫我還銀行的信用卡、現金卡的錢，用這個錢來扺價金，原告幫我還的錢，超過系爭買賣的價金。」，但又稱：「（房子過戶給何人？）是原告的丈夫跟我購買的，但過戶給原告。名字過戶都是我和原告接洽，原告說不能夠買她的名字，所以登記給她指定的人。」、「（有無看過被告？）有。原告說登記過戶要寫被告的名字，實際上是我和原告接洽的。」、「（信用卡、現金卡卡債，是原告幫你支付？）是，因為我沒有錢償還，由原告幫我償還，我再移轉登記」、「（對中國信託銀行98年12月2日陳報狀、台新銀行98年12月3日函、華南銀行總行98年12月7日函暨附件，有何意見？提示並告以要旨）這些錢都是原告幫我償還的。」、「當初謝春生是要買房子給原告的，錢謝春生說他會出，我不管錢何人出，只要有人幫我償還債務就可以，清償債務是原告幫我辦理的。當初謝春生是要幫我的忙。」等語（見民一卷二第116頁反面至117頁），證人謝春生於民事一審亦證述：「因為劉蓮香來我家，跟原告說她手頭比較緊，要原告幫忙她週轉，說要把房地賣給原告，我跟原告一起去看房地，我太太看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給原告，但當時有跟被告借名。當時我已經有貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下，是因為原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告借名。當初提議要登記在被告名下，是原告提議的。」等情（見民一卷一第209頁反面）。足見依證人劉蓮香及謝春生之證詞系爭房地是謝春生所購買，原欲登記在證人鍾銘嬋之名下，因鍾銘嬋之提議始登記在被告之名下，是如有借名登記契約，契約關係應係存在謝春生與被告之間，而非鍾銘嬋與被告之間。
㈢關於被告與林水欽間系爭房地買賣過程：
⒈證人謝璧鎂於民事一審證稱：「（跟謝春生是何關係？）父
女，但沒有住一起，我住台北新店。我好幾年沒有跟謝春生住一起，偶而會跟謝春生電話聯絡。」、「（一個月多少生活費給謝春生？）答：沒有，因為沒有住一起。」、「（跟謝春生有無金錢往來？最近一次何時跟謝春生見面？）我最近跟謝春生見面是98年6月8日，是因為神明、祖先要重新安座，所以我母親請謝春生到龍井的家，我才會跟謝春生見面，這之前，我和謝春生有一陣子沒有見面。今年農曆過年還有跟謝春生見面。謝春生97年有跟我說他有這一棟系爭的房子，要給我，要我去跟被告要回，我本來沒有想要賣系爭房子，後來因為我跟被告接洽時，因為被告知道房子是借名登記給他的，他說如果要移轉給我可以，但要一個借名登記的費用，要6萬元，所以我賣房子時，有給被告6萬元，因為我失業一陣子，手上沒有這麼多現金，權衡之下，我才賣房子，才有錢給被告。謝春生說房子要給我，當時我母親及她朋友都有聽到，我要賣房子時，謝春生並不知道，因為他在上班。因為謝春生說要把房子給我，所以我沒有知會他，我要把房子賣掉。」、「（對謝春生到院之證述，有何意見？提示並告以要旨）謝春生說要把房子給我，我母親及她友人都有聽到，另外我大哥結婚時，謝春生也有對我說要把房子給我。我在一月底左右跟謝春生說賣房子的事情。我拿到的錢，有部分給被告，金額是6萬元，另外還有支付一些稅款及雜費，我總共實際拿到20幾萬元，房子確實以1百萬元賣出。我可以進入房子，是因為被告跟我說，前屋主劉蓮香還有鑰匙，要我去找劉蓮香拿。我賣房子時，沒有找我父親，因為當初沒有想那麼多，我確實有疏忽。我是謝春生的女兒，所以他願意把房子給我。」、「人頭費用是被告跟我要求的。仲介人也是被告介紹給我的，因為仲介人幫忙他處理不動產，且被告告訴我：他從小就到林水欽家裡看電視，跟林水欽很熟，．．．，我是聽被告說的，所以被告就請仲介的潘小姐幫我仲介，才找到林水欽，我們才去看房子。」（見民一卷二第8至9頁）、「97年間謝春生在我大哥的房子，有告訴我房子要給我，當時家人都在場。」「（為何要出售房子，沒有通知謝春生？）我父親謝春生跟被告之間有官司，所以要我出面把房子要回來，所以我出售房子時，沒有告知謝春生，且所有證件都在被告處，所以我直接就出賣房子。我出賣房子，並沒有告知原告，因為我想說謝春生要把房子給我，謝春生應該會告訴原告，所以我就把房子賣了。」、「98年1月22日原告有到被告家裡，當時我有打電話給我父親說：確認房子是否要給我，我父親說要給我，原告也有把電話接過去聽，98年1月22日這天已經把房子賣掉了。」等語（見民一卷二第33、34頁）。
⒉證人吳天來（謝璧鎂之男友）於民事一審亦證稱：「（是否
認識兩造？）認識。我女友是謝璧鎂，所以我認識原告。被告常常到遊園路原告的家裡打麻將，所以我才認識被告。」、「（對兩造系爭房屋過戶事情是否知悉？）房子不是我賣掉的，當初謝春生是要把房子給謝璧鎂，我和其他3、4個人有聽到，但沒有書立字據，謝春生也沒有交付任何證件、資料給我，謝春生說希望把房子過戶回來。我有去問被告，因為我們知道房子過戶在他名下，我們表示謝春生要把房子過戶回來，被告表示房子要過戶，要謝春生答應，我們就在被告家裡打電話給謝春生及原告，謝春生親口答應房子要過戶給謝璧鎂，後來被告就去辦理過戶，被告要拿一筆人頭費用，我們沒有錢，所以才去賣掉房子，錢拿多少我不知道，因為是謝璧鎂經手的。謝春生就跟被告（應為原告之誤）說房子要給謝璧鎂的，要不然我們不可能去賣房子。之前在謝璧鎂的大哥婚禮上就有聽到謝春生說要把房子給謝璧鎂，之後也有兩次都有提到要把房子給謝璧鎂。房子買賣過程，是謝璧鎂去處理，議價時我有在場。被告對於買賣過程有參與，他有介紹房屋仲介，買方是仲介介紹的。」等語（見民一卷二第117頁反面）。
⒊證人潘海風（房屋仲介業者）於民事一審證稱：「（職業？
）房屋仲介。」、「（系爭土地是何人介紹出賣？）答：是我仲介出賣。當初是謝璧鎂及她男友、被告到我家找我，前後找了兩次，說要賣房子及土地，這房子是一個公寓，後來房子以1百萬元成交，買方是林水欽，當場林水欽有跟謝璧鎂的男友議價，之後到林水欽家裡訂立契約，代書是林水欽找的，林水欽當場有去領20萬現金，並給付給賣方，剩下的80萬元，有一次拿10萬現金，剩下的70萬元是貸款，由買方直接代償給銀行，給付的時候被告及謝璧鎂都有在場，錢是拿給被告，被告再全部拿給謝璧鎂。」、「（是否見過原告？）不認識。」、「（當初要賣系爭土地房子時，有說是何人的房子？）當時被告有告訴我房子是借名登記的，當時謝璧鎂也在場，是謝璧鎂的父親借名登記的，我說產權會有問題，謝璧鎂跟我保證說沒有問題，買賣契約上面的出賣人，因為謝璧鎂拿走錢，所以我們要求她要簽名，契約正本是在謝璧鎂那裡，被告並沒有拿。整個流程謝璧鎂都在場，錢都是謝璧鎂拿走。」等語（見民一卷一第43頁、第44頁）。又於本院證稱：
辯護人問：當初妳仲介買賣台中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○
○○○號這間房子時的買方是誰？潘海風答：林水欽。
辯護人問：賣方是誰？潘海風答：賣方她們當時有二個人過來，一個叫謝璧鎂，事實上跟我談的還有彭江永。
辯護人問：買賣價金是誰提出來的？潘海風答：是那一天我們到房子現場的時候謝璧鎂跟她男朋
友，我忘記他的名字，她們跟買方直接談價錢的。
辯護人問：當時彭江永有沒有在現場？潘海風答：沒有。那時候我有調產權，我說這個產權是彭江永的，一定要他們跟我們簽，不然我們不會簽。
那時候她就打電話請他到林水欽家寫下這個買賣契約，代書也順便過來。
辯護人問：妳說簽約的時候彭江永有在場，針對買賣的價格
當時彭江永有沒有提出意見？潘海風答：沒有。
辯護人問：謝璧鎂有沒有問彭江永說要賣多少錢？潘海風答：沒有。簽約當中因為產權是他的，所以我們一定
要他簽名。但是謝璧鎂強調說房子是她的，我說買賣是以產權登記為主，所以妳們二個都簽名。
因此這個買賣契約書才會二個都有簽。她說他是人頭。
．．．
檢察官問：當天在林水欽家裡簽契約時，土地所有權狀是誰
交出來的？潘海風答：是謝璧鎂拿出來的。
．．．
檢察官問：土地所有權狀從謝璧鎂的手中拿給代書時，被告
彭江永有沒有表示反對？潘海風答：沒有。
檢察官問：被告是否也知道土地所有權狀是從謝璧鎂的手上
拿出來的？潘海風答：當時20萬現金他是拿給彭江永，彭江永就直接拿給謝璧鎂。
．．．
審判長問：妳是擔任本件買賣的仲介，本件契約的訂金是20
萬，其他的尾款怎麼支付？付給誰？潘海風答：隔天10萬也是一樣在那邊，也是一樣現金，謝璧
鎂、彭江永跟買方都有到。我們都是把錢先交給彭江永，彭江永當場就交給謝璧鎂。因為我們簽約買賣是針對所有權人，我們交給他後他要怎麼處理就是他的事情。
（見本院卷第67～69頁）。
⒋證人林水欽（購屋者）於民事一審則證稱：「（不動產買賣
契約書，是否你訂立的？提示並告以要旨）系爭的不動產買賣契約是我訂立的，但是內容是由代書寫的。」、「（你和何人訂立契約？）答：當時我和謝璧鎂及她男友訂立契約，她說價錢之後，我說要有房屋所有權狀，我們就去找所有權人即被告，因為我不知道所有權人。」、「（為何謝璧鎂去找你？）仲介介紹的，介紹我去買的。我有去看房子，看了之後，我在現場的三樓頂跟謝璧鎂說買賣價金，我說要有房子的所有權狀，我才願意買，謝璧鎂才去找被告。我用1百萬元向謝璧鎂購買，有部分是拿現金，有部分是辦理貸款，我繳了65萬5378元，這筆款項是我到銀行繳的錢，過戶之後，我去銀行問前手貸款餘額是否清償。我把價金拿給謝璧鎂，但簽收人是被告和謝璧鎂一起簽名。我不知道房子不是被告的，但被告說房子謝璧鎂的父親所買的，登記在他名下，謝璧鎂告訴我說謝春生要讓她賣，但我沒有聯絡謝春生，因為我不認識謝春生，但被告有拿出所有權狀，所以我才相信，才購買系爭房子。這期間，我都沒有見過謝春生，也不認識謝春生。出賣人會寫兩個人的名字，是因為被告是名義人，但謝璧鎂要拿錢，所以我要他們二人簽名負責。之後我又跟別人換房子，我當初是100萬元購得系爭的房子，但之後我跟別人換房子，貼別人90萬元，等於我花了190萬元，但隔壁的賣了140萬元。我買完系爭房子之後就後悔，因為樓下住了一個住戶，好像是瘋子，吵一整天，讓住戶沒有辦法住，我認為房子價值不到1百萬元。」、「我房子本來是要以180萬元出賣，但沒有人承買。」「（你的工作？）我是建造房子的，當初我認為房子價值有1百萬元，但之後才知道樓下有住一個瘋子。」、「（你們簽約地點？）在我家，我叫代書到我家。」、「（當時被告有說什麼？）被告說房子是謝春生買的，但登記在他名下。」等語（見民一卷二第
6、7頁）。又於本院證稱：辯護人問：那個房子是誰賣給你的？林水欽答：是謝璧鎂跟她的男朋友跟我談的。在她們三樓的
房間裡面講好，講好後再到屋頂去談價錢。當時是潘海風仲介我們買賣的。
辯護人問：從潘海風仲介你們買賣一直到談妥簽定買賣契約
，這中間你有跟謝璧鎂見過幾次面？林水欽答：二次。
辯護人問：二次見面各是談些什麼事情？林水欽答：第一次她開的價錢比較高，我說不要買。她第一
次是開110萬還是多少，我也忘記了。第二次我說100萬我才要買，所以第二次才100萬成交。
辯護人問：你跟謝璧鎂在議價的過程中彭江永有沒有在場？林水欽答：沒有，都是謝璧鎂跟她男朋友跟潘海風。
辯護人問：這個價格是否都是謝璧鎂跟她男朋友提出來的？林水欽答：對。
辯護人問：簽訂買賣契約的時候彭江永有沒有在場？林水欽答：簽約時是謝璧鎂拿出來所有權狀，但是我看到所
有權狀不是她的，登記人是彭江永的名字，所以我當然不要簽。
辯護人問：簽訂買賣契約當天彭江永有沒有針對這個價格提
出意見？林水欽答：沒有，都是謝小姐跟我講的。是謝小姐價錢跟我談好他才出現的。
辯護人問：為什麼賣房子給你的是謝璧鎂，去跟你談的也是
謝璧鎂跟她男朋友，但是所有權狀登記的是彭江永的名字？林水欽答：那時候我不知道，所有權狀拿出來我才知道是彭江永的。
辯護人問：你有沒有問說為什麼賣的人跟登記的名義人不一
樣？林水欽答：謝璧鎂說是她爸爸要給她的，只是登記彭江永的名字。
辯護人問：當初你買賣的價金是交給誰？林水欽答：那時候是一張支票跟一個現金，我是交給彭江永，彭江永再轉給謝璧鎂，然後二個都簽名。
（見本院卷第69～71頁）。
⒌證人潘海風、林水欽均證稱在與謝璧鎂洽商購買系爭房地時
，證人謝璧鎂也說該房子是其父親所買，登記在被告名下，謝春生同意由伊出售，因被告為名義所有權人，但謝璧鎂要拿錢，才要求他們二人簽名負責等語，有系爭不動產買賣契約書後立契約書人欄載明買方為被告及謝璧鎂，並由其等二人簽名蓋章可憑（見民一卷第35頁），被告面對買方林水欽及仲介潘海風時，對於系爭房地之權源係由謝春生借名登記與伊乙節自始至終均係誠實面對，並無絲毫隱瞞以圖利自己之事。可見被告主觀上認系爭房地所有權人及有權處分之人為謝春生，鍾銘嬋僅係代為處理、管理事務。復因謝璧鎂曾經向被告及多位證人表示系爭房地謝春生已經贈與她，其有權處分該房地，而被告係因其所言，相信謝璧鎂有權處分系爭房地，使將其先前所申請之系爭土地及建物所有權狀交予謝璧鎂，是難認被告有何故意違背其任務之故意。被告辯稱：伊係應證人謝璧鎂之要求且相信原購屋人證人謝春生有同意將系爭房地贈與證人謝璧鎂後，始將過戶相關文件資料交由謝璧鎂辦理移轉登記予林水欽乙節應屬可採。被告雖未親自徵詢謝春生本人（被告與謝春生曾有妨害名譽偵查案件涉訟，如前所述），但於98年1月22日下午在被告、鍾銘嬋、謝璧鎂、吳天來在場情況下，已由謝璧鎂當場以手機向謝春生再次確認系爭房地係要贈與謝璧鎂（如後所述），是被告依謝璧鎂之要求將系爭房地過戶資料交予謝璧鎂辦理所有權移轉登記予林水欽，亦無違背謝春生之委託可言。又如被告自始有此不良之居心，何以自97年7月22日所有權狀核發下來後長達6月間均未將系爭房地移轉予他人，而係應謝璧鎂之要求且經謝春生於00年0月00日確認後，始將換發之所有權狀交付謝璧鎂辦理所有權移轉登記予林水欽。被告縱有過失，依上開最高法院判例意旨，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自難律以刑法第342條第1項之背信罪。
㈣至證人謝春生於民事一審雖證述：「（系爭房地是否有出售
？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣，我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可能被賣掉。」、「（謝璧鎂是否跟你說要賣房子？）謝璧鎂是我前妻的女兒，很久沒有跟我聯絡，也沒有跟我說要賣系爭房地，我並沒有同意謝璧鎂出售系爭房地，我現在才知道房地被出售了。」、「（98年1月22日被告或謝璧鎂是否有打電話給你？）都沒有，謝璧鎂也沒有打電話給我。買賣房地的價金，我都沒有拿到。我們也是受害者。」、「（事後是否有跟謝璧鎂聯絡？）我有打電話給她，但她都不接聽，聯絡不上她。」（見民一卷一第209、210頁）、「（對謝璧鎂之證述，有何意見？提示筆錄並告以要旨）我房子沒有要給謝璧鎂，我之前的證詞表示的很明確，我的房子要由原告全權處理。我沒有說過要把房子給謝璧鎂。」等情（見民一卷二第33頁反面）。惟證人謝春生之證詞不獨與上開證人謝璧鎂、吳天來之證詞有違。且證人謝璧鎂於民事一審提出台灣大哥大補印通話明細單之記載98年1月22日當天即有六通由謝璧鎂0000000000手機打到謝春生0000000000之手機之通話紀錄（含當天下午3時05分28秒在上訴人家接通通話共45秒之記錄），而自98年1月23日迄98年2月9日謝璧鎂之手機打到謝春生手機又有15通（見民一卷二第39至40頁）。再依檢察官偵查調得之通聯紀錄顯示自98年1月1日迄98年2月9日間謝璧鎂與謝春生之手機間互打之電話即達45通，而98年1月22日當日除了上述謝璧鎂打給謝春生六通電話外，謝春生亦於當晚10時48分35秒打一通給謝璧鎂通話時間為87秒（見偵查卷第94頁），依上開通聯紀錄所述謝璧鎂與謝春生間自98年1月1日至98年2月9日間謝璧鎂與謝春生之手機互打之電話達45通之多（98年1月23日至2月9日謝璧鎂打到謝春生之手機仍有15通），98年1月22日當天互打之電話即達7通，其中一通係由謝璧鎂打給謝春生時間為當天下午3時05分28秒，恰為謝璧鎂、吳天來與鍾銘嬋在被告住所之時間，惟謝春生竟於原事一審證述：伊於98年1月22日當天謝璧鎂並未打電話給伊，事後伊有打電話給謝璧鎂，但她都不接聽，聯絡不上她云云，與實情顯有不符，非可據為不利被告之認定。
四、綜上所述，公訴意旨認被告另所涉刑法第342條第1項之背信罪嫌，既尚屬不能證明，且其所憑之證據，顯未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有上開公訴意旨所指罪嫌，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，此部分既不能證明被告犯有背信罪責，即應為被告無罪之諭知。原審未詳為推求，遽為被告此部分論罪科刑之判決，即有未洽。被告提起上訴否認背信犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於背信部分撤銷，並就此為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 100 年 5 月 31 日刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。