臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第109號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭增彩選任辯護人 許哲嘉律師上 訴 人即 被 告 彭廣柱選任辯護人 黃文崇律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院九十九年度訴字第四九九號中華民國九十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第四五三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蕭增彩前因出售其所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段850之61地號土地予詹勳文，並仲介詹勳文購買其叔叔所有坐落同段850之24地號土地，而與詹勳文熟識。緣詹勳文為順利將前揭二筆土地互相接連使用，擬向蕭增彩之叔公蕭護英購買坐落同段850之26、850之59地號二筆土地（下稱系爭土地），而蕭增彩明知蕭護英於民國九十六年八月三十日前即願意以新臺幣（下同）一百八十萬元之價格將系爭土地及同段850之56地號土地一併出售，竟利用此一機會，意圖為自己不法之所有，向詹勳文佯稱：蕭護英為人脾氣暴躁、土地不賣外人，且系爭土地之開價為二百二十萬元等語，使詹勳文誤認如由其自行出面向蕭護英洽談土地買賣，較難成功買受系爭土地，遂同意委任蕭增彩出面最高以二百二十萬元之金額，從中斡旋並向蕭護英購買系爭土地，並以蕭增彩之名義與地主蕭護英代訂買賣契約後，再將土地過戶予指定名義人即詹勳文，為恐口說無憑，雙方乃於九十六年八月三十日在彭廣柱之代書事務所簽訂委任斡旋契約書，其內約定：「一、委託斡旋總價新臺幣貳佰貳拾萬元正，委託價與賣主達成合意，將甲方（詹勳文）交付乙方（蕭增彩）之新臺幣參拾萬元正轉換為定金。．．．六、由乙方出面與地主代訂買賣契約書，效力及於委任人，乙方指定登記名義人予甲方登記。」等語，詹勳文並於翌日（九十六年八月三十一日）上午交付斡旋金三十萬元予彭廣柱保管。詎蕭增彩明知悉蕭護英之開價（即三筆土地共一百八十萬元）與詹勳文可接受之最高購地價格（即系爭二筆土地共二百二十萬元）有相當之落差，為詐取買賣中間之價差，竟承續上開詐財犯意，夥同具有詐欺取財犯意聯絡之彭廣柱、蕭進連二人，謀以蕭進連作為人頭，先向蕭護英以低價買入系爭土地後，隱瞞土地之正確價格及中有虛偽轉手之情事，再依斡旋契約預定之最高價額出售予詹勳文。遂於九十六年八月三十一日晚間，蕭增彩、彭廣柱、蕭進連三人乃至蕭護英位於臺中縣○里鄉○○村○○路○號住處，與蕭護英商議系爭土地之購買事宜，在蕭增彩、蕭進連與蕭護英議價後，蕭護英最後同意以一百七十七萬元之價格將系爭土地及同段850之56地號土地（共計三筆土地）一併出售予蕭進連，彭廣柱旋即當場製作九十六年八月三十一日之不動產買賣契約書（以下稱第一份契約書）交予蕭進連、蕭護英簽名。之後彭廣柱再於九十六年九月三日，製作蕭增彩向蕭進連以二百二十萬元購入系爭土地（二筆土地）之不動產買賣契約書（第二份契約書），先交由蕭增彩、蕭進連在最末頁簽名【分別簽名於買主（甲方）、賣主（乙方）下方】，惟為使該第二份契約書形式上符合蕭增彩與詹勳文間委任斡旋契約書中第六點之要求，蕭進連、蕭增彩乃向蕭護英告以因蕭進連復欲將土地賣出，故要將系爭土地直接自蕭護英名下過戶至蕭增彩之指定名義人名下，而不知內情之蕭護英亦同意配合辦理，而由彭廣柱在該第二份契約書末頁蕭進連之簽名下方書寫「代」字，並持蕭護英授權交付之印章蓋印在「代」字下方（表示蕭進連係代蕭護英出售系爭二筆土地予蕭增彩，以使蕭護英成為第二份契約書之形式上出賣人），以取信於詹勳文，嗣彭廣柱並於九十六年九月六日將系爭二筆土地直接自蕭護英名下過戶予詹勳文，致詹勳文遭詐騙系爭土地之買賣價差，而受有損害。詹勳文事後輾轉得知系爭土地蕭護英之實際出售價格，始知受騙。
二、案經詹勳文訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，其立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。查，本件證人蕭護英、翁淑芬於臺灣苗栗地方法院（以下稱苗栗地院）九十七年度苗簡字第一九五號、九十七年度簡上字第四十五號民事事件中，向民事庭法官所為經具結之證述，在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等證述依法自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九之一第二項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人詹勳文於檢察官偵查時所為經具結之證述，被告及辯護人並未具體提出有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案以下所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應視為同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告蕭增彩固不否認告訴人詹勳文有委託其在二百二十萬元以內之價格向地主蕭護英購買系爭土地，雙方並簽立委任斡旋契約書，其於九十六年八月三十一日晚間雖有至蕭護英住處，但並未直接向地主蕭護英購買系爭土地，而係其後以二百二十萬元向蕭進連購買等情；被告彭廣柱亦坦承前開委任斡旋契約書是在其代書事務所簽立，且其收到告訴人交付之斡旋金三十萬元後，當日晚間有陪同蕭進連至蕭護英住處，在蕭護英同意以一百七十七萬元之價格出售系爭土地及同段850之56地號土地後，當場製作第一份買賣契約書，並於九十六年九月三日製作第二份買賣契約書等情，惟被告蕭增彩、彭廣柱二人均矢口否認有何詐欺取財犯行，被告蕭增彩辯稱：伊於九十六年八月三十一日晚間前往蕭護英住處欲洽談購地時，發覺系爭土地已由蕭護英、蕭進連達成買賣合意，乃轉向蕭進連以二百二十萬元購得系爭土地，此均在委任斡旋契約範圍內，並無違反契約之約定，伊並無詐欺告訴人；被告彭廣柱則辯稱：告訴人係委任被告蕭增彩購買系爭土地，伊並非受任人，對實際斡旋經過及細節並不知情，伊陪同蕭進連至蕭護英住處購地也是臨時受邀，未與被告蕭增彩聯絡，伊與被告蕭增彩並未有共同詐欺之意，且告訴人以二百二十萬元買受系爭土地亦符合當地行情，並無損失云云。經查：
（一）本件告訴人詹勳文曾向被告蕭增彩購買其所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地，之後又經被告蕭增彩仲介而購買其叔叔所有坐落同段850-24地號土地，告訴人為使其所買受前揭二筆地號土地得以相互連接方便使用，擬向被告蕭增彩之叔公蕭護英購買本案系爭土地，乃與被告蕭增彩於九十六年八月三十日簽署委任斡旋契約書，由告訴人委任被告蕭增彩就系爭土地與賣方斡旋，約定：（１）委託斡旋總價二百二十萬元，委託價與賣主達成合意，將告訴人交付被告之斡旋金三十萬元轉為定金。（２）委任期間從九十六年八月三十日至九十六年九月六日，如未達成斡旋，斡旋金無息返還，達成斡旋，斡旋金即交付地主。（３）由被告蕭增彩出面與地主代訂買賣契約書，效力及於告訴人，被告蕭增彩並指定登記人予告訴人登記等詞，告訴人並於九十六年八月三十一日將斡旋金三十萬元交付予被告彭廣柱簽收。然被告蕭增彩並未直接向地主蕭護英購買系爭土地，而係在蕭護英以一百七十七萬元之價格出售系爭土地及同段850之56地號土地（共計三筆土地）予蕭進連，雙方並簽立第一份契約書後，被告蕭增彩另再以二百二十萬元向蕭進連購買系爭土地，並由被告彭廣柱於九十六年九月三日，製作蕭增彩向蕭進連以二百二十萬元購入系爭二筆土地之不動產買賣契約書（第二份契約），先交由蕭增彩、蕭進連在最末頁簽名【分別簽名於買主（甲方）、賣主（乙方）下方】，嗣並由被告彭廣柱在該第二份契約書末頁蕭進連之簽名下方書寫「代」字，並持蕭護英授權交付之印章蓋印在「代」字下方【此經被告彭廣柱於九十七年五月二十日苗栗地院民事庭審理時證述屬實，見苗栗地院九十七年度苗簡字第一九五號民事卷第一００頁】，之後，再由被告彭廣柱將系爭土地自蕭護英名下直接過戶予告訴人等情，此為被告蕭增彩、彭廣柱二人所不爭執，且有委任斡旋契約書一份、不動產買賣契約書二份、系爭土地之土地登記申請書一份及買賣移轉契約書一份附卷可憑【見臺灣苗栗地方法院檢察署九十七年度他字六九三號卷（下稱他字卷）第四十頁至四十三頁、六十五頁至六十八頁、一０八頁至一一一頁，原審卷第一五四頁至一五七頁】，堪認為真實。
（二）上開犯罪事實，業據證人即告訴人詹勳文於檢察官偵查及原審審理時證述明確，其於九十七年十二月二十二日偵查時證稱：伊係委託蕭增彩向地主蕭護英買852-26、850-5號土地，委託權限是二百二十萬元以下，蕭增彩提議要拿三十萬元給蕭護英當斡旋金，蕭增彩說他叔公脾氣暴躁，最後伊直接去找地主，地主說他已出賣上開兩筆土地；當初伊委託是要跟原地主蕭護英買，蕭增彩等又以第三人名義賣給伊，違背當初約定；蕭增彩沒有跟伊說地主已經賣給第三人；伊看到蕭護英買賣契約上的買受人是蕭進連，簽約時間是八月三十一日，伊委任斡旋書是八月三十日簽的，八月三十一日早上伊拿三十萬元給彭廣柱，到傍晚伊接到蕭增彩的電話說二百二十萬元成交；買系爭二筆土地是要便利才再買，為置產及做陶藝等語【見他字卷第五十九頁至六十頁、六十三頁】；復於九十九年十月五日原審審理時具結作證，其證詞略以：伊欲向蕭護英購買系爭土地時，被告蕭增彩說其叔公即蕭護英為人脾氣暴躁、甚至不賣外人，所以不像伊買第二塊土地時（即向被告蕭增彩之叔叔購買時）介紹伊與地主見面，只有在被告彭廣柱之代書事務所寫委任斡旋契約書，伊要買系爭土地是希望土地相連比較好開發，因為被告蕭增彩告訴伊蕭護英要以二百二十萬來賣，伊才在斡旋契約書中約定總價為二百二十萬元，被告蕭增彩並說要拿現金三十萬去向蕭護英議價，說以現金砸下去蕭護英可能會再降價，伊於八月三十一日早上交付斡旋金予代書（即被告彭廣柱）後，到當日傍晚
五、六點，被告蕭增彩就打電話告知伊系爭土地已以二百二十萬元成交，直到買受系爭土地後，伊才有所懷疑，之後有機會直接向蕭護英詢問，才知悉還有前面那一份契約書，在伊調查之前，被告蕭增彩沒有向伊說蕭護英有先把土地賣給第三人，伊尚有跟被告蕭增彩提過土地一定要直接跟地主蕭護英買，伊雖有發覺買賣契約書上有蕭進連之名字，但因為與蕭護英同姓，伊想說或許是蕭護英之兒子出面代理，才未即時去質疑被告二人等語明確【詳見原審卷第七十五頁至八十六頁】。查，被告二人並未指稱其等與告訴人在本案之前有何仇恨、過節或金錢糾紛，且在買賣本案系爭土地之前，被告二人即有與告訴人因買賣與系爭土地同段850之61、850之24地號土地而結識，其間已有二次土地交易之合作、信賴關係，此為被告蕭增彩於原審時證述明確【見原審卷第六十九頁反面、七十二頁】，是告訴人應無於本案甘冒誣告、偽證之重責設詞誣陷被告二人之動機。又告訴人先前經由被告蕭增彩仲介買受蕭增彩叔叔所有850之24地號土地時，係由買賣雙方即告訴人與被告蕭增彩之叔叔親自出面，共赴被告彭廣柱之事務所當面洽談簽約，經過二個多月，告訴人亦知悉本案系爭土地係蕭護英所有，因被告蕭增彩與蕭護英之親戚關係，告訴人才委任被告蕭增彩出面談，且蕭護英實際上並無土地不賣外人之事等情，業據被告蕭增彩供陳無訛【見原審卷第一三四頁反面至一三五頁】；則對照前開二次土地交易過程，告訴人購買本案系爭土地之動機，乃為將先前購買之二筆土地相連利用，是其對購買系爭土地之渴求應甚為熱切，此亦為被告蕭增彩所是認（被告蕭增彩自承告訴人請其務必要幫忙取得系爭兩塊土地）【見原審卷第六十七頁反面至六十八頁】，然告訴人在買受並移轉登記系爭土地之前，竟卻未如先前購買同段第850-24地號土地一樣，親自出面與地主蕭護英洽談，此情已非尋常；且觀之被告蕭增彩與告訴人簽訂之斡旋契約書中，尚約定由被告蕭增彩出面與地主代訂買賣契約書，效力及於告訴人，被告蕭增彩並指定登記人予告訴人登記等詞，則若非告訴人確曾聽聞被告蕭增彩告以蕭護英脾氣暴躁、土地不賣外人之事，告訴人大可在被告蕭增彩為其斡旋議價之後，如同前次購買850之24地號土地之程序，自行出面與蕭護英簽訂買賣契約即可，何須輾轉約定由被告蕭增彩代訂買賣契約，再使效力及於告訴人？綜上可知，告訴人前揭指證，應係屬實，堪以採信。
（三）又查，被告蕭增彩、彭廣柱與蕭進連前往蕭護英住處，洽談購買系爭土地之過程，業據證人蕭護英於苗栗地院民事庭審理時具結證述甚詳，其於九十七年五月二十日民事庭審理時證稱：伊係蕭增彩之叔公，伊不認識蕭進連、彭廣柱，伊有口頭委託蕭增彩賣土地，是要賣850之26、850之
59 、850之56地號三筆土地，委託蕭增彩賣一百七十七萬元，有寫委託書委任蕭增彩，但是買賣契約完成後就撕掉了，委託書是蕭增彩寫的，後來前述三筆土地有賣給蕭進連，之所以賣給蕭進連，是蕭增彩介紹的，是用一百七十七萬元賣給蕭進連，價錢是伊與蕭增彩及蕭進連一起談的，講好之後，馬上拿錢給伊並簽約，伊是跟蕭進連簽買賣契約，簽契約時，蕭增彩、彭廣柱均在場，出賣這三筆土地，實際上拿到一百七十七萬元，是彭廣柱交給伊的，交錢時蕭增彩有在場；伊沒有委託蕭進連與蕭增彩訂立買賣契約；第一次收到價款四十萬元，第二次收到價款六十七萬元，第三次收到價款七十萬元，之前委託蕭增彩賣前述三筆土地，是買賣成立約十天前委託的，伊跟蕭增彩說要賣一百八十萬元，講來講去就賣一百七十七萬元，蕭增彩、蕭進連、彭廣柱三人是一起到伊家裡講等語【見苗栗地院九十七年度苗簡字第一九五號返還不當得利等民事卷第八十七頁至九十一頁】；其於九十七年十一月十一日民事庭上訴審審理時證稱：系爭二筆土地伊是用一百七十五萬或一百七十七萬元出賣的，在伊家裡簽約，伊有委託蕭增彩賣土地，賣出去一次，就是一百七十七萬元那次，簽約時有蕭增彩跟買的人，也有代書，蕭增彩是跟買主還有代書一起來的，伊一開始要賣一百八十萬，後來是因為買方認為貴，開價一百七十七萬，伊開一百八十萬是簽約前幾十天的事，是跟蕭增彩說要用一百八十萬出賣，是蕭增彩帶代書來跟伊講價的時候才變成一百七十七萬，伊在簽約幾十日前都一直跟蕭增彩開一百八十萬，一直到九十六年八月三十一日用一百七十七萬把土地賣出去時，才降成一百七十七萬，蕭增彩帶人來講價的時候，就用這個價錢賣給他了，一百七十七萬是賣三筆土地，九十六年八月三十一日用一百七十七萬賣三筆土地給買主時，買主、蕭增彩及代書都知道伊一直以來都是開一百八十萬賣三筆土地，當天才降成一百七十七萬，這三筆土地賣給蕭進連，伊拿到一百七十七萬元，是代書拿給伊的，收到一百七十七萬元時，買主蕭進連、代書彭廣柱及蕭增彩都在場，也都知情等語【見苗栗地院九十七年度簡上字第四十五號民事卷第五十四頁至五十七頁】；再者，證人翁淑芬（蕭護英之媳婦）亦於苗栗地院九十七年六月十三日民事庭審理時具結證稱：伊與蕭增彩只見過兩次面，蕭護英是伊公公，伊知道蕭護英出賣850之26、850之59、850之56地號這三筆土地，是蕭增彩、買主、代書一起到家裡來談價錢，當時有伊公公、婆婆、小孩子、伊在場，三個人到伊家時，那時伊已在家，三人中有兩個人先進來，另外一個隔了五分鐘才進來，先進來的人是蕭增彩及買主，三人跟伊公公談買賣價金時，伊有在場，有聽到談的過程，是被蕭增彩和伊公公談價錢，開始是談一百八十萬元，講好的價錢是一百七十七萬元，講完價錢之後，有簽約也有給付四十萬元訂金，買主把錢放在桌子上，簽完約後，代書就把契約書及錢交給伊公公，伊公公點一下，簽約時蕭增彩有在場，簽完約點完訂金後，前述三人一起離開，當天談價錢的時候，買方嫌價錢太貴，由蕭增彩跟伊公公談價錢等語【見苗栗地院九十七年度苗簡字第一九五號民事卷第一二二頁至一二五頁】。經核證人蕭護英、翁淑芬之前開證詞大致相符，況證人蕭護英與被告蕭增彩尚有親屬關係，實無故作偽證偏袒告訴人之必要。是上開二名證人之證詞，可信性甚高。
（四）至被告彭廣柱之辯護人於原審時雖陳稱：告訴人於證人蕭護英出庭作證前有收買證人之情事云云，並庭呈錄音譯文一份為憑。惟依該錄音譯文之內容觀之【見原審卷第九十九頁至一一一頁】，告訴人僅係前往證人蕭護英住處，先行詢問蕭護英關於系爭土地之實際出賣價格及前去洽談購買之人為何，而由蕭護英自行告知後，告訴人再請求蕭護英將來如需依法出庭作證時，應將上情據實以告，其中並無教導蕭護英應如何捏造事實，或故以不實事項向法院陳述之情事，且證人蕭護英於本院之證述，亦與其和告訴人之問答對話中所述相符，足見證人蕭護英前揭證述，確實基於其親身經歷之事項而為陳述，故告訴人縱曾向蕭護英表示將來會以紅包答謝之意，亦僅屬因麻煩蕭護英花費勞力、時間到庭作證，基於人之常情予以酬謝，尚難以此遽認證人蕭護英前揭所述，即有誣指不實之處。綜合上開事證，足認被告蕭增彩於九十六年八月三十日前，即明知蕭護英願意僅以一百八十萬元之價款，出賣系爭二筆土地及同段850之56地號土地（共計三筆土地），卻刻意對告訴人隱瞞，而假借蕭護英土地不賣外人及就系爭土地開價二百二十萬元等不實事項向告訴人施詐，於九十六月八月三十日與告訴人簽訂前開委託斡旋契約書，更於簽立該委託斡旋契約書之翌日（八月三十一日），即夥同蕭進連及被告彭廣柱前往蕭護英住處，虛為蕭進連與蕭護英議價，實謀向告訴人詐得更多之差價，遂以一百七十七萬元之價格購買前述三筆土地；而被告彭廣柱甫於九十六年八月三十日為告訴人及被告蕭增彩書立委任斡旋契約書，明知其二人依上開委任斡旋契約書之約定，被告蕭增彩有為告訴人向蕭護英購買系爭土地之義務，卻於翌日（八月三十一日）在蕭護英住處，親見被告蕭增彩虛為蕭進連議價，而知悉被告蕭增彩係以蕭進連為人頭，低價買入系爭土地後，再依斡旋契約之最高價向告訴人詐取差價，仍於當日在蕭護英住處製作第一份契約書；復於九十六年九月三日，為被告蕭增彩製作形式上如同由蕭護英直接出售系爭土地之第二份契約書，以共同欺騙告訴人，是被告蕭增彩、彭廣柱二人間就前開詐欺取財犯行，確具有犯意聯絡及行為分擔甚明。
（五）至被告蕭增彩雖辯稱：伊於九十六年八月三十一日晚間前往蕭護英住處欲洽談購地時，發覺系爭土地已由蕭護英、蕭進連達成買賣合意，乃轉向蕭進連以二百二十萬元購得系爭土地云云；被告彭廣柱雖辯稱：伊陪同蕭進連至蕭護英家購地也是臨時受邀，未與被告蕭增彩聯絡，伊並無和被告蕭增彩共同詐欺之意，且告訴人以二百二十萬元買受系爭土地亦符合當地行情，並無損失云云。查，證人蕭進連於原審九十九年十月五日審理時雖證稱：伊於九十六年八月三十一日到彭廣柱代書事務所，只跟彭廣柱說伊要去談一筆土地，假如談成要立刻簽約，係由代書的太太載伊和彭廣柱去蕭護英家，伊沒有說要談哪一筆土地，是去了之後彭廣柱才知道是蕭護英家，談價錢時蕭增彩不在場，幾乎談好了、代書在寫的時候，才發現蕭增彩進來，蕭增彩進來後什麼都沒做，就站在旁邊，在這之前伊不認識蕭增彩，買到土地後伊與彭廣柱坐蕭增彩的車子回去，當時蕭增彩在車上就有意要跟伊談，伊說有事不跟他談，隔天他又和彭廣柱去工廠找伊，一直纏說非要買到不可，後來到九月三日才成交，原本伊開價二百六十萬元，後來殺到二百二十萬元等語【見原審卷第四十八頁至五十頁】，然其所證述之與蕭護英洽談土地之過程，顯與證人蕭護英、翁淑芬前開所證大相逕庭，真實性已有相當疑義；況被告蕭增彩在前往蕭護英住處之前，業經被告彭廣柱告知而知悉告訴人已將三十萬元斡旋金交付彭廣柱保管，此據被告彭廣柱供明在卷【見原審卷第一三五頁反面】，則若被告蕭增彩及證人蕭進連所述上開情節屬實，則被告蕭增彩既受託以告訴人交付之斡旋金，為告訴人向地主蕭護英洽談購買系爭土地，何以其於九十六年八月三十一日前往蕭護英住處時，竟未事先聯絡被告彭廣柱攜帶該三十萬元斡旋金前往議價，反係隻身前往？此已不符事理；又被告蕭增彩到達蕭護英住處時，既已知悉蕭護英與蕭進連在談論系爭土地之買賣事宜，衡情一般人在此種情況下，縱使不便破壞即將完成之交易，當場亦難掩因錯失交易良機而生之失望、遺憾等感受，然被告蕭增彩當時，竟只是站在一旁不發一語，任由蕭進連與蕭護英簽立系爭第一份契約，此更與常情迥異；復依證人蕭進連於原審九十九年十月五日審理時證稱：伊在買地之前不認識蕭護英，在九十五年間彭廣柱有跟伊介紹蕭護英這個地，給伊地籍圖等土地資料，並帶伊去看那三筆土地，當時彭代書告訴伊價錢是二百六十萬，伊有資料就有去找蕭護英住哪裡，伊找地是想要辦農保，後來伊在九十六年八月三十一日開車經過系爭土地附近時，有聽到人家說地主缺錢要賣，但沒有聽到開價多少錢，那時候不知道價錢，伊回家後才又找彭廣柱一起去談，想說價錢談得可以就要買，伊有帶四十萬元現金，且當日下午伊還有先去確定蕭護英之地址等語【見原審卷第五十二頁至五十八頁反面】，則證人蕭進連購地之原因，僅係為辦理農保之用，其應無非向蕭護英購買該三筆土地不可之強烈動機，且在九十五年間經被告彭廣柱介紹之初，係因土地價格過高未曾洽談購地事宜，是蕭進連於九十六年八月三十一日開車經過系爭土地附近，聽聞地主缺錢要賣地後，當可先詢問之前介紹人即被告彭廣柱，是否知悉該三筆土地之出價，如認出價合理，再與地主相約見面即可，豈有在對土地價格毫無所悉之情況下，即急於攜帶四十萬元現金，復未告知被告彭廣柱欲洽談何筆土地之情形下，即由被告彭廣柱之妻子載伊及被告彭廣柱前往地主住處之理？在在有違經驗法則。綜上足徵被告蕭增彩、彭廣柱之前開辯解，及證人蕭進連之前開證述，均與事實不符，均不足憑採。另告訴人既遭被告二人以前開方式詐取系爭土地買賣間之價差，顯然受有財產上之損害，此與系爭土地之當地行情價格為何無涉，尚難以告訴人之購入價格未逾當地行情，即認告訴人並無損害，附此敘明。
（六）綜上所述，本件被告蕭增彩、彭廣柱二人以蕭進連作為人頭，既以低價向蕭護英買入系爭土地後，隱瞞土地之正確價格及中有虛偽轉手之情事，竟以斡旋契約之最高價格二百二十萬元出售予告訴人，以此詐術使告訴人受有買賣價差之損害，被告蕭增彩、彭廣柱二人詐欺取財犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按，刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院六十三年台上字第二九二號判例、八十四年度台上字第四二八六號判決意旨參照）。經查，本件被告蕭增彩為告訴人詹勳文處理購地事務間，竟與被告彭廣柱共同意圖為自己不法之所有，施用上開詐術，使告訴人遭詐騙系爭土地之買賣價差，而受有損害，是核被告蕭增彩、彭廣柱所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，起訴書認被告二人係成立背信罪，應屬誤會（此部分經公訴人於原審論告時，予以更正敘明，見原審卷第一三八頁）；次按，刑法第三百三十九條第
一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院八十六年度台上字第三五三四號判決意旨參照）。查被告二人於本案中，係夥同有犯意聯絡之蕭進連作為人頭買入系爭土地，再轉售予告訴人詐取買賣間之價差，是被告二人顯係向告訴人詐取財物，而非取得單純之財產上不法利益，公訴人誤認被告二人所犯係刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，亦有未合，惟因起訴之基本犯罪事實既屬同一，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又被告蕭增彩、彭廣柱與蕭進連就上開詐欺取財犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。爰審酌被告二人前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，被告蕭增彩既受告訴人之委任向地主蕭護英購買系爭土地，原應本於誠信為告訴人處理事務，賺取合法之仲介費用，然竟貪圖不法私利，與被告彭廣柱共同以上開手段對告訴人施以詐術，實值非議，且被告二人犯後仍否認犯行，毫無悔意，並斟酌其等犯罪動機、手段、所生損害程度等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
三、原審判決，以被告蕭增彩、彭廣柱共同犯詐欺取財罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項前段、第二項規定予以論科，並審酌上開情節，就被告二人所犯上述共同詐欺取財罪，各量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。本件檢察官上訴主張原審對被告二人之量刑過輕【惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七０三三號判例及八十五年度臺上字第二四四六號判決意旨可資參照）。原審判決理由已記載審酌上開情節，就被告二人之共同詐欺取財犯行，各量處有期徒刑六月，應已注意適用刑法第五十七條之規定，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，依上開最高法院之判例、判決意旨，不得遽指為違法】；及被告二人以否認犯罪提起上訴請求諭知無罪判決，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 唐 光 義法 官 曾 佩 琦上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 100 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
【刑法第三百三十九條第一項】
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。