臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1123號上 訴 人即 被 告 許庭祐上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第3585號中華民國100年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17375、22785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許庭祐部分撤銷。
許庭祐共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、許庭祐自民國99年7月1日起受僱於址設臺中市○○區○○路○○○號「琉璃寶777電子遊戲場」（領有電子遊戲場業營業級別證）擔任店員，並與已成年之該店負責人林登山及前已在該店工作之胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆及自同年月12日起受僱為該店服務員之廖怜俞（林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、廖怜俞、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆所為共同賭博犯行，已由原審法院以99年度易字第3585號判處罪刑確定）等人，於其等互為參與之期間內，共同基於在上開公眾得出入之場所賭博財物之集合犯包括一罪犯意聯絡（即許庭祐自99年7月1日起至廖怜俞於同年月12日受僱之前止，係與林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆等人，共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之集合犯包括一罪犯意聯絡，並自99年7月21日廖怜俞受僱之後起至為警查獲時止，仍承前包括一罪之賭博犯意並與林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆、廖怜俞等人共同基於賭博之包括一罪犯意聯絡），由許庭祐與柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、廖怜俞等人擔任店內制服員工，分別負責為顧客兌換代幣、計分卡、看顧櫃檯、搬運小鋼珠、送茶水、清潔環境等工作；胡元正為現場幹部，負責人員調配、店內管理、機臺維修等工作；郭興中則從事為顧客將寄分卡兌換為現金之工作，平日均著便服佯裝為顧客，以規避警方查緝；謝益隆則負責機台之維修保養、收受計分卡、填寫資料，並交付客人欲兌換之現金予郭興中等工作。其等賭博之方式係以在上開「琉璃寶777電子遊戲場」之公眾得出入之場所擺放小鋼珠遊戲機120臺（含IC版120塊）與不特定之賭客對賭，由賭客以現金新臺幣（下同）50元換代幣1枚之比例取得代幣後，將代幣投入機臺後，機臺會掉落小鋼珠，再將小鋼珠投入機臺內，如打入得分洞口，機臺螢幕因而轉動出現3個數字相同之畫面時即為中獎，賭客可自機臺獲得數目不等之小鋼珠，如未中獎，則以現金換取投入之代幣悉歸店家取得；賭客如贏得小鋼珠不欲繼續把玩時，可持向店家櫃檯洗珠機洗珠，換算小鋼珠之總數量，洗珠臺會自動列印小鋼珠數目之電腦單，賭客再持該電腦單向櫃檯員工換取計分卡，之後持計分卡向上址遊戲場穿著便服佯裝顧客之郭興中，以1分換取1分之比例兌換現金，共同以前開方式與不特定之賭客賭博財物。嗣於99年7月21日20時15分許，適有已成年之賭客劉宸榮（劉宸榮所為賭博犯行，已由原審法院以99年度易字第3585號判處罪刑確定）至上址遊戲場，以5000元現金兌換代幣後，把玩小鋼珠遊戲機臺，把玩結束後，將贏得之小鋼珠，向店員兌換積分共4000分之計分卡後，即持該計分卡向郭興中兌換現金，經郭興中過濾無訛後，於同日21時51分許，進入遊戲場內向胡元正示意，胡元正隨即進入櫃檯左前方之儲藏室內，交代謝益隆出來辦理兌換事宜，旋謝益隆自儲藏室步出後，郭興中將前開計分卡交予謝益隆收執，並由郭興中在會員計分卡兌換現金簽名表上簽名確認，謝益隆亦在其上填寫相關兌換資料後返回儲藏室內，由儲藏室側門上預設之特殊洞孔，將現金4000元交予在門外等候之郭興中，再由郭興中返回遊戲場大門口，將前揭現金交付予劉宸榮後，為據報埋伏員警當場查獲，並持臺灣臺中地方法院核發之搜索票（99年度聲搜字第002540號）執行搜索，起獲如附表所示之小鋼珠遊戲機120臺（含IC板120塊）、兌換籌碼處之賭資現金17萬8833元、計分卡189張、日報表10張、帳差表4張、員工記帳卡1張、記帳二聯單1批、SLOT補給統計表14張、報表5份、小鋼珠電腦單1批、計算機1臺、記事單1張、螢幕7臺、主機7臺、監視器鏡頭25支、洗珠臺2臺、會員計分卡兌換現金簽名表2張、小鋼珠1185公斤、代幣440公斤（起訴書漏載小鋼珠及代幣）等物；另在賭客劉宸榮身上起出其以上開計分卡兌換所得之現金4000元等物扣案，而為警循線始悉上情。
二、案經臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局，下同）第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官及被告許庭祐於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第31頁反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第46-47頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告許庭祐對於上揭事實坦承不諱，且查：
（一）被告許庭祐係自99年7月1日起受僱於「琉璃寶777電子遊戲場」，迄為警查獲時為止等情，已據被告許庭祐於警詢時供明在卷（見警卷第30頁），被告許庭祐於距離查獲時間已長逾1年以上之本院準備程序及審理時概稱：其開始任職於「琉璃寶777電子遊戲場」之時間，約係99年5、6月間云云（見本院卷第32頁、第47頁反面），容屬時隔已久之記憶之誤，此部分應以被告許庭祐於警詢之供述較為可信。又證人劉宸榮於警詢、偵查中證稱：其於99年7月21日20時15分許至777小鋼珠店把玩小鋼珠電玩，該電玩玩法為先以新臺幣與櫃檯兌換代幣，1000元可換20個代幣，再以代幣投入小鋼珠機臺內，機臺會自動掉出小鋼珠，然後再自行調整握把控制小鋼珠彈力大小，讓小鋼珠進入機臺內得分洞口，機臺的電腦數字就會自動跳號，若3個數字相同，即表示中獎，中獎後機臺會掉出贏得的小鋼珠，再持贏得的小鋼珠至櫃檯洗珠機洗珠換算小鋼珠的總數量，電腦會自動列印報表，然後持報表向櫃檯兌換計分卡，其當天先以5000元向櫃檯人員兌換代幣把玩小鋼珠電玩，於當日晚上9時51分許將贏得的小鋼珠至櫃檯洗珠機洗珠換算小鋼珠的總量，電腦列印小鋼珠數量的電腦單後，持電腦單向櫃檯兌換寄分卡、向櫃檯兌換4張黃卡，該卡1張可兌換1000元現金，計分卡可以換現金是常識，不用問也知道，其要以計分卡換現金時，有跟店內員工問，員工不敢說，其就在店內詢問其他客人，其他客人要其到店門口看看，其就持寄卡分到店門口，郭興中即主動向其表示要兌換現金可以找其，其就把4張計分卡交給郭興中，郭興中要其等一下，就往店內走，過了一會兒，郭興中回來，又叫其等一下，沒有馬上給其現金，又走進去，隔了幾分鐘，出來後，就交給其現金4000元等語（見警卷第67頁至第70頁、99年度偵字第17375號卷第36頁至第37頁）；繼而於原審法院審理時到庭結證稱：其於99年7月22日於檢察官訊問時，作證陳述至777打電玩的經過是實在的，其查獲之前就有去過777打小鋼珠，在該遊戲場沒打完的小鋼珠，可以用卡片換現金，其知道可以兌換現金，因為其去其他家小鋼珠店也都可以兌換現金，被查獲當天，其自己1人去打小鋼珠，洗完珠子後，將電腦單拿給櫃檯人員，取得4張黃色卡片，該張卡片1張可以換1000元，其要換錢時，有問店內其他客人要跟誰換錢，其他客人要其去外面抽煙，如果可以換錢的話，就會有人主動跟其說，其就到外面抽煙，郭興中就上前跟其說要換錢找其換，其持卡片向郭興中換得現金4000元，其在1、20年前就有在玩小鋼珠，打小鋼珠已經很多年，大部分的小鋼珠店都有在換錢，這是常識，櫃檯不敢直接換錢，都是透過其他方法來換錢，會有1個特別的窗口來換錢，例如透過外面的檳榔攤、烤香腸或店裡面的假客人來換，不能在店裡面換，這是常識，櫃檯絕不會直接換錢，打小鋼珠時通常是洗珠子或機臺有問題才會找幹部，換錢不會找店內的幹部等語明確（見原審卷二第25頁至第28頁）。
（二）證人郭興中於警詢、偵查中證稱：把玩琉璃寶777遊戲場之小鋼珠機臺結束，結算小鋼珠數量，向櫃檯兌換計分卡後，持計分卡換現金的方式係紅卡可以兌換現金5000元、黃卡則兌換1000元，客人先至櫃檯告知要換卡，櫃檯人員會通知幹部到現場，幹部收取計分卡後，將現金從儲藏室大門中間1個洞孔遞出交其收受，其再將現金交給客人，因為怕警方查緝，所以由其過濾客人，查獲當天，劉宸榮拿給其4張黃卡，其即拿該4張黃卡至櫃檯找幹部，把卡片交給幹部，之後其繞到該遊戲場後面儲藏室之大門中間1個洞孔等候，有人從洞孔遞出4000元，其即將現金4000元交給劉宸榮，完成交付之後即遭警方當場查獲，其拿計分卡換現金時，要在1個表格上簽名，該表格是其跟警方說的，而警方查扣店內會員計分卡兌換現金簽名表最後1筆7/21、郭（簡寫）、1、1、6千（簡寫）的紀錄，亦係其親自簽寫及兌換現金6000元之紀錄，店內的員工當然都知道有在換現金，如果沒有換錢誰會玩，拿計分卡回去要幹嘛等語綦詳（見警卷第61頁至第66頁、99年度偵字第17375號第38頁至第40頁）；復於原審法院審理時到庭結證表示其上開於警詢、偵查所證述之內容屬實，並證稱：「（審判長問：換4000元的這個洞口是否你帶警察去指認的，提示警卷第255頁？）對。（審判長問：是警察已經知道，還是你帶警察去的？）我帶警察去的。（審判長問：為什麼帶警察去指認這個洞口？）警察問我錢怎麼換的，我就帶警察去找這個洞口。（審判長問：這個洞口是在777小鋼珠店的哪個地方，提示偵查卷第85頁？）店外面後方旁邊，如偵查卷第85頁所畫位置圖。（審判長問：這個洞口能否從店裡面走出去？）不知道，我是從店外面繞到洞口拿錢的。（審判長問：你如何知道要去那個洞口拿錢？）因為之前就是去那邊換的。」等語明確（見原審卷二第14頁至第17頁）。
（三）經原審法院於審判期日當庭勘驗查獲當時現場監視錄影光碟，勘驗結果為：螢幕出現4個鏡頭畫面，鏡頭範圍係(01)鏡頭為收銀臺、(02)鏡頭為櫃檯左邊洗珠臺、房間、(03)鏡頭為洗珠臺2臺、(04)鏡頭為櫃檯前走道、3排鋼珠臺橫列，監視器錄影時間為100年7月21日21時51分30秒至21時53分35秒等情，有原審法院100年4月28日審判期日之勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷二第5頁至第11頁），且有上開監視器錄影光碟1片（附於99年度偵字第17375號卷之證物袋）、監視器錄影畫面翻拍照片8張在卷可憑（見99年度偵字第17375號卷第72頁至第75頁），前開原審法院勘驗「琉璃寶777電子遊戲場」監視器錄影畫面之結果如下：
21：51：30
【01】鏡頭：有人打開收銀機
【02】鏡頭：1名男子（穿著藍色短袖上衣，領子、
袖口邊緣為白色，經比對相片，並向在場謝益隆確認為謝益隆）站在櫃檯左邊房間前。
【03】鏡頭：2臺洗珠台
【04】鏡頭：1名男子(著淺色短袖上衣、西裝褲）走向櫃檯。
21：51：32
【01】鏡頭：出現1名男子（比對第4個鏡頭之畫面
應為該著淺色短袖上衣、西裝褲男子）拿現鈔給檯臺小姐（穿著紅色上衣）。
【02】鏡頭：謝益隆欲打開櫃檯左邊房間。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：1名男子(穿著淺色短袖上衣、西裝褲)
左手遞錢(比對鏡頭1之畫面應為現鈔)給櫃檯小姐。
21：51：33
【01】鏡頭：櫃檯小姐點鈔。
【02】鏡頭：謝益隆推門進入櫃檯左邊房間。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：該名男子在櫃檯等候。
21：51：34
【01】鏡頭：櫃檯小姐點鈔，該名男子在櫃檯等候。
【02】鏡頭：謝益隆進入櫃檯左邊房間，消失於鏡頭2之畫面。
【03】鏡頭：（沒有動靜）。
【04】鏡頭：該名男子在櫃檯等候。
21：51：35
【01】鏡頭：櫃檯小姐從抽屜拿出類似圓形的東西(
經向在場擔任櫃檯之小姐確認為代幣)，交予該名在櫃檯等候的男子。
【02】鏡頭：（沒有動靜）。
【03】鏡頭：（沒有動靜）。
【04】鏡頭：第2排鋼珠台（靠近鏡頭4算起）走出1
名男子（穿著淺色短袖T恤、藍色牛仔褲）背對鏡頭。
21：51：37
【01】鏡頭：櫃檯小姐按收銀機。
【02】鏡頭：（沒有動靜）。
【03】鏡頭：（沒有動靜）。
【04】鏡頭：(1)櫃檯臺走出1名男子（穿著藍色短
袖上衣，領子、袖口邊緣為白色，經比對21:54:04鏡頭4之畫面，及卷附相片，並向在場胡元正確認為胡元正)，往擺放鋼珠台之走道方向走去，站於走道上。
(2)上開剛自第2排鋼珠台走出的男子站於走道面對該排鋼珠台看顧機台。
21：51：38
【01】鏡頭：櫃檯小姐右手在收銀機的抽屜碰鈔票。
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)上開在櫃檯換完代幣之男子走向第3排鋼珠台（靠近鏡頭4算起）。
(2)1名男子(穿著淺色短袖上衣、藍色牛仔褲，經比對附卷相片，並向在場黃品傑確認，為黃品傑)自第1排鋼珠台走出。
(3)胡元正站於走道上。
21：51：39
【01】鏡頭：櫃檯小姐的手放在收銀機下面抽屜一角。
【02】鏡頭：1名男子出現在鏡頭2右下角(經比對鏡頭4之畫面，應為黃品傑)。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)黃品傑看下面置鋼珠的盒子。
(2)1名男子（穿著淺色短袖T恤、藍色牛仔褲，經比對卷附照片，並向在場柯冠宏確認為柯冠宏）推著裝滿鋼珠盒的推車走向櫃檯。
(3)胡元正站於走道上。
21：51：41
【01】鏡頭：櫃檯小姐在整理收銀機下面的東西。
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)1名男子（穿著水藍色短袖上衣、
衣服旁邊鑲有深藍色、七分深灰色休閒褲、拖鞋，經比對卷附照片，並向在場郭興中確認為郭興中）自第2排鋼珠台走出。
(2)柯冠宏推著推車經過櫃檯前。
(3)1名男子(穿著短袖上衣、駝色休閒褲、拖鞋）自第3排鋼珠台後方走道走出。
(4)胡元正站於走道上。
21：51：45
【01】鏡頭：櫃檯小姐的手在數鈔票。
【02】鏡頭：柯冠宏推著放滿鋼珠的推車至洗珠台前。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)郭興中背對鏡頭。
(2)上開穿著短袖上衣、駝色休閒褲、拖鞋之男子走近櫃檯。
21：51：46
【01】鏡頭：上開穿著藍色短袖上衣、駝色休閒褲
、拖鞋之男子(比對鏡頭4之畫面)左手拿煙走到櫃檯，右手動手拿櫃檯東西。櫃檯小姐正在點鈔。
【02】鏡頭：柯冠宏調整推車方向。
【03】鏡頭：（比對第2鏡頭）柯冠宏的腳入鏡。
【04】鏡頭：郭興中走向站在鏡頭4北邊的胡元正(
藉由比對21:52:04靠近鏡頭4之畫面及卷附相片，並向在場胡元正確認為胡元正)。
21：51：48
【01】鏡頭：櫃檯小姐按收銀機。
【02】鏡頭：柯冠宏搬起推車上的鋼珠盒。
【03】鏡頭：（比對第2鏡頭）柯冠宏的腳入鏡。
【04】鏡頭：(1)郭興中站在第3排鋼珠台走道上四處張望。
(2)胡元正站於走道上。
21：51：50
【01】鏡頭：上開穿著藍色短袖上衣、駝色休閒褲
、拖鞋之男子遞出某樣物品交予櫃檯小姐手接收。
【02】鏡頭：柯冠宏將第1盒鋼珠倒入洗珠台。
【03】鏡頭：柯冠宏將第1盒鋼珠倒入洗珠台。
【04】鏡頭：郭興中走到胡元正身邊，碰觸胡元正身體，狀似與胡元正說話。
21：51：53
【01】鏡頭：櫃檯小姐拿出某樣物品予該名男子，男子伸出右手收受。
【02】鏡頭：柯冠宏在洗珠台前準備倒第2盒鋼珠。
【03】鏡頭：柯冠宏拿鋼珠盒。
【04】鏡頭：郭興中與胡元正似結束對話，郭興中
面對鏡頭，走向櫃檯，胡元正仍站在走道。
21：51：55
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：柯冠宏將第2盒鋼珠倒入洗珠台。
【03】鏡頭：柯冠宏將鋼珠倒入洗珠台。
【04】鏡頭：郭興中走到櫃檯。胡元正站在走道上。
21：51：57
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：謝益隆從櫃檯左邊的房間走出，並往
前方(往鏡頭2之右上方走)走，消失於鏡頭2之畫面。
【03】鏡頭：柯冠宏將第3盒鋼珠倒入洗珠台。
【04】鏡頭：郭興中站在櫃檯旁邊，但身體往鏡頭4
右邊移動，消失在畫面。胡元正開始往櫃檯方向移動。
21：52：04
【01】鏡頭：櫃檯小姐右手遞出某紅色物品，畫面出現另一隻手接收。
【02】鏡頭：(1)柯冠宏將第4盒鋼珠倒入洗珠台。
(2)1名男子(穿著藍色短袖上衣，領子、袖口邊緣為白色，經比對鏡頭4之畫面及卷附相片，並向在場胡元正確認為胡元正) 背對鏡頭，出現於畫面，往謝益隆剛才消失的方向走去。
【03】鏡頭：面對鋼珠台的柯冠宏將身體轉向左邊。
【04】鏡頭：胡元正走近鏡頭。第3排鋼珠台後方走
道走出1名男子（低著頭、穿短袖上衣、藍色牛仔褲，經比對附卷照片，及向在場林見穆確認為被告林見穆）。
21：52：07
【01】鏡頭：櫃檯小姐看著左方，右手拿起櫃檯上的黑色物品。
【02】鏡頭：柯冠宏右手放在洗珠台鋼珠上，並往櫃檯走道方向看。
【03】鏡頭：柯冠宏站在鏡頭左下角。
【04】鏡頭：(1)1名男子(穿著淺色短袖上衣，經比
對卷附照片，及向在場黃品傑確認為黃品傑)自第1排鋼珠台走出，並向洗珠台方向走。
(2)林見穆走向櫃檯方向。
(3)郭興中出現於畫面，站在鏡頭4右邊正中間位置，面對櫃檯前走道。
21：52：09
【01】鏡頭：有隻手出現在收銀機螢幕。
【02】鏡頭：黃品傑將被告柯冠宏剛才所推的推車推走。
【03】鏡頭：柯冠宏雙手放在洗珠台上的鋼珠上。
【04】鏡頭：(1)黃品傑背對鏡頭，右手推著推車。
(2)郭興中走向櫃檯前的走道。
21：52：11
【01】鏡頭：黑色褲子、鞋子出現於畫面。
【02】鏡頭：謝益隆從櫃檯左前方（即鏡頭2右前方）走出。
【03】鏡頭：柯冠宏兩手放在洗珠台上的鋼珠上。
【04】鏡頭：(1)黃品傑背對鏡頭，右手推著推車，通過櫃檯前。
(2)林見穆站在櫃檯前講話。
(3)郭興中右手摸著後腦勺，面對第3排鋼珠台，往該排鋼珠台方向看。
21：52：13
【01】鏡頭：櫃檯小姐右手放在代幣上。
【02】鏡頭：謝益隆經過櫃檯(柯冠宏後方)，謝益隆後面跟著胡元正。
【03】鏡頭：柯冠宏雙手放在洗珠台上的鋼珠上。
【04】鏡頭：(1)謝益隆左手在後方左邊口袋內，背對鏡頭出現於畫面。
(2)郭興中（面對櫃檯左邊位置）面向櫃檯。
21：52：15
【01】鏡頭：櫃檯小姐右手放入收銀機下放置鈔票的抽屜的右上方。
【02】鏡頭：胡元正經過柯冠宏後面。
【03】鏡頭：柯冠宏雙手放在洗珠台上的邊緣。
【04】鏡頭：郭興中左手遞出東西，謝益隆伸出右手接過，左手似放在腰間。
21：52：16
【01】鏡頭：胡元正（比對第4個鏡頭）的腳入鏡。
【02】鏡頭：黃品傑站在柯冠宏西南方，看著櫃檯。
【03】鏡頭：柯冠宏右手放在洗珠台上的旁邊。
【04】鏡頭：(1)胡元跟在被告謝益隆後面經過櫃檯（背對鏡頭）。
(2)黃品傑經過櫃檯，看櫃檯方向。
(3)謝益隆自被告郭興中手中接過東西後，往櫃檯方向移動(比對鏡頭1之
21:52:18畫面，謝益隆接下來的動作為打開收銀機右邊抽屜，拿出資料本)。
(4)胡元正站在櫃檯前走道，與郭興中相距數步之距離。
21：52：18
【01】鏡頭：畫面上出現1隻手（比對鏡頭4之21:52
:16畫面，為謝益隆的手）打開收銀機右邊抽屜，拿出資料本。
【02】鏡頭：黃品傑右手放在鋼珠的空盒子旁。柯冠宏站在洗珠台前。
【03】鏡頭：柯冠宏右手放在洗珠台上。
【04】鏡頭：郭興中右手揉著右眼，往謝益隆方向看去。
21：52：20
【01】鏡頭：黑色鞋子入鏡（比對第4個鏡頭）應為黃品傑的右腳。
【02】鏡頭：柯冠宏右手放在機器上。
【03】鏡頭：柯冠宏右手放在洗珠台上右上方。
【04】鏡頭：黃品傑將洗珠台旁的空盒子收走。郭
興中站在櫃檯旁等候。胡元正則站在走道。
21：52：25
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：柯冠宏轉身離開洗珠台。
【03】鏡頭：柯冠宏的腳出現於畫面。
【04】鏡頭：胡元正轉身看著被告郭興中，並伸手
碰觸郭興中，此際，郭興中正看著謝益隆拿出的資料，謝益隆則正在郭興中旁邊(謝益隆僅身體一部分出現於畫面)。
21：52：27
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：胡元碰觸郭興中，並與之似有對話，
郭興中抬頭看胡元正，胡元正即以右手指向前方。
21：52：29
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：有名穿著短色上衣男子出現於畫面(對照鏡頭4之畫面，應為黃品傑) 。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：胡元正轉身背對鏡頭，往鏡頭4之北方
走去。郭興中舉起右手，身體朝向胡元正離去的方向，並疑似開口說話。
21：52：30
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)謝益隆（身體一部分出現在畫面）填寫資料。
(2)郭興中往第2排鋼珠台方向走去，並往胡元正離去方向看去。
21：52：35
【01】鏡頭：畫面上出現1隻手在收銀機下方置鈔票的抽屜的邊緣。
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：謝益隆從櫃檯方向走出來。
21：52：37
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：謝益隆左手抓頭邊走，經過洗珠台前。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)謝益隆左手抓頭邊走邊往擺放鋼珠台方向看去。
(2)胡元正站於走道上。
21：52：39
【01】鏡頭：櫃檯小姐的手放在收銀機置鈔抽屜的右上方。
【02】鏡頭：謝益隆走向櫃檯左前方方向（即鏡頭2的右上方）。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)謝益隆消失在鏡頭4畫面。
(2)1名男子(穿著襯衫、藍色牛仔褲、戴帽子)自第3排鋼珠台走向櫃檯。
21：52：43
【01】鏡頭：有人站在櫃檯，小姐接著東西。
【02】鏡頭：1名平頭男子(著藍色短袖上衣）從第1排鋼珠台走出。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)上開穿著襯衫、藍色牛仔褲、戴帽
子之男子看著自第1排鋼珠台走出來的平頭男子。
(2)胡元正走近冷氣機，調整冷氣機。
21：52：46
【01】鏡頭：有人站在櫃檯，小姐右手放在收銀機右邊。
【02】鏡頭：上開平頭男子消失在鏡頭2之畫面。
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)上開平頭男子走向櫃檯走道鏡頭4方向。
(2)櫃檯前男子手似插在二邊口袋在櫃臺前等候。
21：52：53
【01】鏡頭：(沒有動靜)
【02】鏡頭：(沒有動靜)
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：胡元正往櫃檯方向移動。
21：53：12
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：（沒有動靜）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)櫃檯小姐走出櫃檯，往第3排鋼珠台方向走去。
(2)第1排鋼珠台由黃品傑看顧。
(3)第2排鋼珠台由另1名男子（穿著襯衫、牛仔褲）看顧。
21：53：35
【01】鏡頭：（沒有動靜）
【02】鏡頭：謝益隆從櫃檯左前方方向走出（即鏡
頭2右上方）
【03】鏡頭：（沒有動靜）
【04】鏡頭：(1)第1排鋼珠台由黃品傑看顧。
(2)謝益隆背面入鏡頭。
（四）經核證人劉宸榮、郭興中上開證述內容，其等對於在「琉璃寶777電子遊戲場」把玩小鋼珠機檯結束後，如何結算小鋼珠數量兌換計分卡，並持該計分卡兌換現金之方式，及查獲當日劉宸榮如何持計分卡向郭興中換得現金4000元等情，前後所述一致，且與上開監視器錄影畫面所示內容，於21時51分37秒，被告胡元正自櫃檯走出，並走向擺放小鋼珠遊戲機之走道後，即一直站於走道上；於21時51分41秒，郭興中自第2排小鋼珠遊戲機走道走出來，隨後走向胡元正，碰觸胡元正，與胡元正對話。嗣胡元正與郭興中對話完畢後，胡元正即走向櫃檯左前方房間（即該設有特殊洞孔之儲藏室），消失於畫面，郭興中則走到櫃檯旁等候；於21時52分11秒至13秒，謝益隆自櫃檯左前方房間（即該設有特殊洞孔之儲藏室）走出，出現於畫面，經過櫃臺走向郭興中，胡元正則緊跟在謝益隆後方；於21時52分15秒至30秒，謝益隆走近郭興中，郭興中左手遞出東西，謝益隆伸出右手接過，謝益隆接過物品後，往櫃檯方向移動，並打開收銀機右邊抽屜，拿出資料本填寫，郭興中在旁等待謝益隆填寫資料，而胡元正則站在走道上；於21時52分25秒至27秒，胡元正更轉身看著郭興中，伸手觸碰郭興中並與之對話，胡元正與郭興中結束對話後，胡元正離去，郭興中則朝胡元正離去方向，開口說話，其後郭興中往第2排小鋼珠遊戲機走道方向離開，消失於畫面；謝益隆填寫完資料後，於21時52分35秒至39秒，往櫃檯方向走出來，並走向櫃檯左前方房間（即該設有特殊洞孔之儲藏室），消失於畫面上；郭興中、謝益隆消失於畫面後，於21時52分43秒，仍可見胡元正站於走道上，並調整冷氣機，直至21時52分53秒，胡元正往櫃檯方向移動，消失於畫面等情相符，復有查獲現場照片及上開店家所設計之特殊洞孔照片、現場平面圖在卷可稽（見警卷第254頁至第257頁、99年度偵字第17375號卷第76頁至第77頁、第85頁），堪認賭客劉宸榮持計分卡向郭興中兌換現金，郭興中即進入店內告知胡元正此事，而由胡元正至儲藏室，要求謝益隆出來辦理兌換事宜，郭興中旋將計分卡交予謝益隆，並由郭興中在會員計分卡兌換現金簽名表上簽名確認，而謝益隆亦在其上填寫相關兌換資料後，謝益隆即走回儲藏室，之後自儲藏室所設之特殊洞孔遞出現金4000元予郭興中，郭興中再交付予劉宸榮之事實。準此，前開「琉璃寶777電子遊戲場」內確有兌換現金之賭博情事甚明。而證人郭興中於警詢證稱：其係將計分卡交予胡元正，由胡元正將4000元自洞孔遞出云云（見警卷第63頁），顯異於上開監視器錄影畫面所示內容而與客觀事實不符，此部分尚難憑採。
（五）至被告許庭祐於本院審理時雖曾一度辯稱：郭興中是客人，不是店內員工云云（見本院卷第47頁反面）；證人郭興中於警詢時亦曾稱：其並非「琉璃寶777電子遊戲場」員工，只是客人，因為其待在該遊戲場的時間很長，所以該遊戲場要換錢給客人時，請其過濾該客人身分，店內幹部將錢交給其，其再交給客人，以避免該客人是警察云云（警卷第61-661）。惟查證人郭興中於偵查中具結陳稱：其知道換錢是違法的等語（見99年度偵緝字第17375號卷第
39 頁）。而證人劉宸榮於原審並證稱：案發當日，其只有跟郭興中聊天，郭興中就幫其換錢，郭興中沒有跟其要任何好處，也沒有說要抽成等語（見原審卷二第26頁）。
另證人洪坤巽（即被告許庭祐及郭興中、林見穆、廖怜俞之具保人）於原審審理時到庭證稱：其之前在中港路888小鋼珠店工作時認識胡元正，胡元正當時也在該小鋼珠店擔任服務員，本案其幫忙具保的4個人當中，只認識林見穆，不認識被告許庭祐及郭興中、廖怜俞，其是在晚上接到胡元正的電話，說小鋼珠被抓了，要其去派出所看看，其就過去派所，隔天早上，其還去送早餐，胡元正說他們可能會移送地檢署，之後其就去地檢署等他們。是胡元正委託其幫其他人交保的，當時其先墊付保證金，之後其有跟胡元正索取這些錢等語在卷可憑（見原審卷二第140頁）。衡以郭興中明知以計分卡兌換現金係違法行為，且其為劉宸榮兌換現金，劉宸榮並未給予其任何好處，其若僅係一般客人，為其他客人換錢並未獲得任何好處，何需甘冒觸法風險，幫素不相識之劉宸榮換錢？且其於遭查獲後，竟由「琉璃寶777電子遊戲場」之幹部胡元正出資委託洪坤巽為其具保，凡此在在均與常情相悖，堪認郭興中係平日穿著便服，佯裝為顧客，為客人以計分卡換取現金之「琉璃寶777電子遊戲場」員工，並藉此躲避警方查緝至明。證人郭興中證稱其非該店員工，僅係客人云云，被告許庭祐上開於本院曾一度辯稱：郭興中係客人，非店內員工云云，均非可採。
（六）又證人謝益隆於警詢、偵訊時雖證稱：其並非「琉璃寶777電子遊戲場」之員工，案發當天，其只是去找友人胡元正云云（見99年度偵字第22785號卷第7、26頁）。惟參以證人郭興中前揭證述，並佐以前開監視器錄影畫面內容，堪認郭興中係先找胡元正，告知有客人劉宸榮要換現金，胡元正再找謝益隆出來辦理，郭興中即將劉宸榮交付之計分卡交予謝益隆，並由謝益隆自收銀機右邊抽屜取出資料本即會員計分卡兌換現金簽名表，由郭興中在其上簽名確認，謝益隆亦於其上填寫相關資料，之後謝益隆則至儲藏室，自儲藏室門上特殊洞孔遞出4000元現金，交予郭興中，郭興中再交予劉宸榮。是謝益隆顯亦為店內員工，並參與兌換現金予劉宸榮之行為甚明；否則謝益隆焉可恣意出入店內儲藏室？胡元正又豈會於郭興中告以有客人要兌換現金後，將謝益隆找出至櫃檯辦理，由郭興中將計分卡交予謝益隆，謝益隆並有填寫相關資料，而謝益隆為上開行為時，胡元正亦在旁邊，倘若謝益隆並非店內員工，上開事務應由店內員工為之，豈會任由非員工之謝益隆隨意拿取店內資料填寫，而胡元正在旁卻未阻止等情，足認證人謝益隆上開於警詢、偵訊所述，悖於事理之常，顯非事實，且證人謝益隆已於本院審理時到庭證述其確為「琉璃寶777電子遊戲場」之員工，於查獲前已任職半年，並負責機台之維修保養等工作等語（見本院卷第45頁反面），足認證人謝益隆前開於警、偵訊否認為「琉璃寶777電子遊戲場」之員工云云，並非可採。
（七）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、32年上字第1905號、77年台上字第2135號判例意旨可資參照）。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。被告許庭祐及店人員工柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、廖怜俞等人，雖未直接參與兌換現金之工作，惟參以證人溫英茹於警詢證稱：櫃檯左前方小房間員工可以自由進出，沒有上鎖等語（見警卷第50頁）、證人王秀琴於警詢證述：其有在扣案的會員計分卡兌換現金簽名表上簽名過，查獲當日其也有在該表格上簽名等語（見警卷第54-56頁），佐以證人郭興中於警詢、偵查時證稱：兌換現金，要填寫查扣的會員計分卡兌換現金簽名表，店內員工當然都知道有在換現金，如果沒有換錢誰會玩，那拿計分卡回去要幹嘛等語（見警卷第64頁、99年度偵字第17375號卷第39頁），可見上址遊戲場之櫃檯人員會接觸填寫會員計分卡兌換現金簽名表之工作，上開設有遞出現金特殊洞孔之儲藏室，未上鎖，員工可以自由進出，復參諸前揭監視器錄影畫面所示內容，郭興中、謝益隆係於店內交付計分卡、填寫會員計分卡兌換現金簽名表，且斯時員工均仍在店內隨意走動，可輕易目擊郭興中、謝益隆之動作。衡以常情，被告許庭祐及店內員工柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、廖怜俞等人，於其等參與之期間內，要無不知「琉璃寶777電子遊戲場」可以兌換現金與賭客之理，足認被告許庭祐於本院審理時之自白與事實相符，共犯柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、廖怜俞等人否認知情賭博云云，均非可採。被告許庭祐明知「琉璃寶777電子遊戲場」有與賭客賭博並兌換現金之事，猶受僱為該店員工，擔任搬運小鋼珠等工作，其與負責人林登山及店內其餘員工胡元正、謝益隆、郭興中、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、廖怜俞等人，於前揭之人參與之期間內，互有在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（八）此外，復有臺灣臺中地方法院核發之搜索票（99年度聲搜字第002540號）、臺中市警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府電子遊戲場營業級別證、臺中市政府98年7月22日府經商字第0980607735號函文、現場圖、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份在卷可稽（見警卷第207頁至第224頁、第251頁至第253頁、第258頁至第260頁），並有如附表所示之小鋼珠遊戲機120臺（含IC板120塊）、賭資17萬8833元、計分卡189張、日報表10張、帳差表4張、員工記帳卡1張、記帳二聯單1批、SLOT補給統計表14張、報表5份、小鋼珠電腦單1批、計算機1臺、記事單1張、螢幕7臺、主機7臺、監視器鏡頭25支、洗珠臺2臺、會員計分卡兌換現金簽名表2張、小鋼珠1185公斤、代幣440公斤等物，及另在賭客劉宸榮身上起獲其兌換所得之現金4000元扣案可佐，本件事證明確，被告許庭祐前開賭博犯行洵足認定。
三、核被告許庭祐所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之決意，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第
46 86號刑事判決意旨參照）。本案被告許庭祐所為刑法第266條第1項前段之賭博行為，既係基於單一之決意，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯而論以一罪。又被告許庭祐自99年7月1日起至廖怜俞於同年月12日受僱之前止，與林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆等人，具有在公眾得出入之場所賭博財物之包括一罪之犯意聯絡與行為分擔；自99年7月21日廖怜俞受僱之後起至為警查獲止，則仍承前包括一罪之賭博犯意並與林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、廖怜俞、溫英茹、王秀琴、郭興中、謝益隆、廖怜俞等人具有賭博包括一罪之犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。原審法院認被告許庭祐所犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：１、原審判決於其主文、犯罪事實及理由欄均認定被告許庭祐係共同正犯，惟於其據上論斷欄則漏引刑法第28條之規定，容有未當。２、又被告許庭祐本案所為應僅成立刑法第266條第1項前段之賭博罪；至有關公訴人起訴被告另涉之刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則因罪嫌尚有未足而應不另為無罪之諭知（詳見以下理由欄五所載）；原審判決認被告許庭祐除犯有上開刑法第266條第1項前段之賭博罪外，另亦同時併犯與前開賭博罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，亦有未洽。３、再被告許庭祐係自99年7月1日起前至「琉璃寶777電子遊戲場」應徵並開始上班，共犯廖怜俞則係自99年7月12日始擔任「琉璃寶777電子遊戲場」之服務員，至其餘共犯林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、謝益隆、郭興中等人，則均在被告許庭祐於99年7月1日受僱之前，即已經營「琉璃寶777電子遊戲場」或在該店任職、從事兌換現金與賭客之工作等情，已據被告許庭祐、證人廖怜俞、林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、溫英茹、王秀琴、郭興中於警詢及證人謝益隆於本院審理時分別證述明確（見警卷第30、43、16-20、34、22、26、30、39、47、53、65頁及本院卷第45頁反面）；原審判決於其犯罪事實及理由欄僅概稱被告許庭祐與林登山、胡元正、柯冠宏、林見穆、溫英茹、王秀琴、謝益隆、郭興中、廖怜俞等人自99年7月間某日起至為警查獲止，具有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯，未依上開事證詳究被告許庭祐任職參與犯行之起日及共犯廖怜俞係自99年7月21日起始受僱參與之期間，未就被告許庭祐所為犯行期間之不同共犯人數予以區分論述，有未詳依證據認定事實之疏誤。被告許庭祐否認有賭博之犯行而提起上訴，依被告許庭祐於本院之自白及上揭理由欄二各項所引之事證及論述、說明，被告前開上訴為無理由；惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告許庭祐部分予以撤銷改判。爰審酌被告許庭祐之素行、犯罪之動機、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參見警卷第29頁之被告許庭祐警詢筆錄「受詢問人」欄所載）、犯罪時未受刺激、如犯罪事實欄一所示之賭博犯罪手段、分工程度、參與期間、對社會善良風俗所生之危害及被告許庭祐犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準【原審到庭檢察官雖以論告書對被告許庭祐求處有期徒刑5月（見原審卷二第171頁反面）；然本院認檢察官前開求刑之基礎，係認被告許庭祐除犯有刑法第266條第1項前段之賭博罪外，另同時併犯有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，與本院認定被告僅成立刑法第266條第1項前段之賭博罪之量刑前提已有不同，且刑法第266條第1項前段之法定本刑為「1千元以下罰金」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其貨幣單位為新臺幣，且就其所定數額提高為30倍），故認原審到庭檢察官前開求刑，尚難憑採，併為敘明】，以示懲儆。
四、沒收部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。復按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之【司法院(82)廳刑一字第883號、(78)廳刑一字第1692號函文研究意見參照】。查扣案如附表編號1所示之小鋼珠遊戲機120臺（含IC板120塊），為當場賭博之器具，而如附表編號2所示之現金17萬8833元，則係兌換籌碼之櫃檯處查獲之賭資，均應依刑法第266條第2項之規定併予宣告沒收之。又扣案如附表編號3至19所示之計分卡189張、日報表10張、帳差表4張、員工記帳卡1張、記帳二聯單1批、SLOT補給統計表14張、報表5份、小鋼珠電腦單1批、計算機1臺、記事單1張、螢幕7臺、主機7臺、監視器鏡頭25支、洗珠臺2臺、會員計分卡兌換現金簽名表2張、小鋼珠1185公斤、代幣440公斤，則均為共犯林登山所有、供本案賭博犯行所用之物（參見原審卷二第149頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至警方另自賭客劉宸榮處起獲扣案之現金40 00元及在郭興中身上扣得之現金3700元，前者為賭客劉宸榮因其賭博犯行所取得而放置在身上之物（已非刑法第266條第2項所定之在賭檯或兌換籌碼處之財物），且已由原審判決於其諭知賭客劉宸榮罪刑之主文項下，依刑法第38條第1項第3款之規定予以宣告沒收；後者則係郭興中在警局為警起出之其個人所有款項（參見原審卷二第149頁），爰均不於本案宣告沒收之，附予敘明。
五、應不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告許庭祐自99年7月間某日起，受僱於址設臺中市○○區○○路○○○號之「琉璃寶777電子遊戲場」，與該遊戲場負責人林登山及制服員工胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、廖怜俞、溫英茹、王秀琴、謝益隆及郭興中等人，共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博之犯意聯絡，由上開遊戲場之制服員工負責為顧客兌換代幣、計分卡等，郭興中則亦為上開遊戲場之員工，負責為顧客將計分卡兌換為現金，惟郭興中平日均著便服佯為顧客，以規避警方查緝，在擺設有小鋼珠遊戲台之上址，與不特定人賭博財物，賭博方式係由賭客以50比1之比例，向店員購買代幣，再以代幣投入機臺進行賭玩，若押中，則可贏得與押注倍數相當之小鋼珠；若未押中，則投入之代幣悉歸店家所有；賭客不續玩時，則可自行洗珠後，持電腦單向櫃檯員工將累積之小鋼珠結算換成計分卡，如賭客持計分卡欲換取現金時，則可持向在上開遊戲場內穿著便服佯裝顧客之郭興中兌換，依計分卡上所示分數按1比1比率換為現金。嗣有賭客劉宸榮於99年7月21日20時15分許，前往該電子遊戲場以5000元兌換代幣後賭玩小鋼珠機台，並將贏得之積分共4000分向店員兌換計分卡後，再持向郭興中兌換為現金，經郭興中過濾無訛後，便於同日21時51分許，進入遊戲場內向胡元正示意，胡元正便隨即進入櫃檯左前方之密室內，交代謝益隆出來辦理兌換事宜，嗣謝益隆自密室內步出後，郭興中旋將前開計分卡交予謝益隆收執，並由郭興中在會員積分卡登記表上簽名確認後，謝益隆便返回密室內，由密室側門上預設之特殊門縫，將現金4000元交予在門外等候之郭興中，再由郭興中返回門口轉交上開現金交予劉宸榮，而為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表所示等物，因認被告許庭祐另涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，且與上開經本院判決有罪之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例可資參照）。再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。另於91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年度臺上字第128號判例可資參照。
（三）本院查：
1、公訴人起訴書認被告許庭祐此部分另涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，然公訴人於起訴書「證據並所犯法條」欄中，則均未提及被告許庭祐究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告許庭祐有此意圖，難認公訴人已盡其舉證證明被告許庭祐此部分犯罪之責任。
2、又查以擺設賭博機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於刑法修正刪除常業賭博罪而自00年0月0日生效施行之前，即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處。蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設賭博機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪而仍有普通賭博罪之條文下，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。
3、再刑法第266條第1項前段所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項前段係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人把玩，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之輸贏，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。在修正刪除常業賭博罪於00年0月0日生效之前，參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項前段（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法刪除通過並自95年7月1日起生效），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，於刑法修正刪除常業賭博罪後，則視其賭博地點是否為公共場所或公眾得出入之處所，而分別論以社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項前段之罪。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價（如抽頭錢）。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告許庭祐雖有利用所擺設之小鋼珠遊戲機賭博機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博者之賭技有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告許庭祐與他人賭博財物之小鋼珠遊戲機，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何具體確切之積極證據可資認定，且證人即在「琉璃寶777電子遊戲場」負責機台維修、保養之胡元正、謝益隆2人，於本院審理時均一致證稱：其等未曾調整過機臺輸贏之賠率等語（見本院卷第44頁反面、第46頁），且被告許庭祐及證人林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、廖怜俞、溫英茹、王秀琴、謝益隆及郭興中等人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告許庭祐及共犯林登山、胡元正、柯冠宏、黃品傑、林見穆、廖怜俞、溫英茹、王秀琴、謝益隆及郭興中等人，顯係利用賭博性機具之不確定輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告許庭祐本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。再者，證人即賭客劉宸榮於原審審理時固證稱：其打小鋼珠打很多年，其自己會調珠臺，其到每一家小鋼珠店都會去找比較容易中的機臺打，會憑感覺找等語（見原審卷二第27頁），而上開賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定（此即為賭之本質，即仍具賭博射倖性之特徵），店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該賭博機具有較多贏錢之機率，即認店主之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告許庭祐在公眾得出入之場所擺設上開小鋼珠機臺，並以該遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告許庭祐有從中抽取金錢圖利之情事，就此部分原應為被告許庭祐無罪之諭知，惟公訴人起訴書認被告許庭祐此部分所涉之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪嫌，與上開經本院判決有罪之被告許庭祐所為之賭博犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 100 年 11 月 23 日附錄論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法施行法第1條之1：
中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
附 表:
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│ 物品名稱 │數量 │├──┼────────────┼──────────┤│ 1 │小鋼珠遊戲機(含IC板) │120臺(含IC板120塊) │├──┼────────────┼──────────┤│ 2 │於店內1樓扣得之現金 │17萬8833元 │├──┼────────────┼──────────┤│ 3 │計分卡 │189張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 4 │日報表 │10張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 5 │帳差表 │4張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 6 │員工記帳卡 │1張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 7 │記帳二聯單 │1批 │├──┼────────────┼──────────┤│ 8 │SLOT補給統計表 │14張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 9 │報表 │5份 │├──┼────────────┼──────────┤│ 10 │小鋼珠電腦單 │1批 │├──┼────────────┼──────────┤│ 11 │計算機 │1臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 12 │記事單 │1張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 13 │螢幕 │7臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 14 │主機 │7臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 15 │監視器鏡頭 │25支 │├──┼────────────┼──────────┤│ 16 │洗珠臺 │2臺 │├──┼────────────┼──────────┤│ 17 │會員計分卡兌換現金簽名表│2張 │├──┼────────────┼──────────┤│ 18 │小鋼珠 │1185公斤 │├──┼────────────┼──────────┤│ 19 │代幣 │440公斤 │└──┴────────────┴──────────┘