臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1143號上 訴 人即 被 告 杜佩斯上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第418號中華民國100年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜佩斯犯詐欺取財罪，累犯，處拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、杜佩斯曾因毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1741號判處有期徒刑10月確定，嗣因符合減刑要件，經臺灣臺中地方法院以96年聲減字第1099號減為有期徒刑5月確定，甫於民國（下同）96年7月16日減刑執行完畢。其前於98年11月間，向其父杜孝德稱：欲至大陸地區創業販賣冰品，需款新臺幣（下同）20萬元，杜孝德並因此向其友人劉子美借款20萬元後，匯入杜孝德所使用杜佩馨之郵局帳戶內（中華郵政股份有限公司帳號：000-00000000000000號）。嗣因杜佩斯之子杜孟帆駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，於99年4、5月間發生車禍而毀損，需支付修車費，杜佩斯因無財力支付此筆款項，先由其女杜孟儒以信用卡墊付修車費後，竟為繳納此筆費用，而意圖為自己不法所有，利用前已向杜孝德聲稱要去中國大陸投資創業之機會，於99年8月4日，在其臺中市○○區○○○路○○○巷○號8樓之3住處，向杜孝德謊稱：其欲至中國大陸創業販賣冰品之事，需領款10萬元使用等語，致杜孝德誤信杜佩斯確欲實際進行至大陸賣冰計畫需支付上開創業費用，而陷於錯誤，同意由杜佩斯拿取杜佩馨上開郵局存摺及印章，自行領款10萬元，而由杜佩斯詐得10萬元得逞。嗣杜佩斯遲未到大陸地區創業，杜孝德始知受騙。
二、案經杜孝德訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案下列所引用之證據，公訴人、被告均未爭執其證據能力，本院復衡以該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是本案所引用之下列各項證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告杜佩斯（下稱被告）固坦承確有向告訴人杜孝德拿取案外人杜佩馨郵局存摺自行提領10萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其真的有計畫要去大陸投資冰品，只是後來登記在其妹妹名義下的一輛車被撞而需送修，其女兒先以信用卡墊付修車費，其再把這10萬元拿去付卡費，而告訴人後來就把這輛車賣掉，當時其是向告訴人說要去大陸創業要用這筆錢，當時不想讓告訴人知道其要拿去修車云云；復辯稱：其於99年8月4日向其父親借錢的，因為其兒子開車車禍，修理的金額要13萬多元，到了7月的時候車子修好要牽車，其叫女兒先幫其刷卡，先去牽車回來，因8月必須要付卡費的時候金額不足，其就向父親借10萬元。我僅向其父說要借10萬元，借這10萬元跟到大陸賣冰都沒有關係云云。經查：
㈠證人杜孝德於原審審理中證稱：「我兒子去年過年，說要去
大陸投資賣冰，我借了20萬元，我是98年跟劉子美借錢，但是詳細時間我忘記了，劉子美給我現金，我存入我女兒杜佩馨的帳戶。」「（問：被告什麼時候跟你第一次提到要去大陸開冰店？）大約是我跟劉子美借錢的時間，被告跟我提要去大陸投資是98年11月的某一天。」「（問：你跟劉子美借錢後，你什麼時候把錢交給被告？）8月4日的時候，我跟朋友在聊天，被告就出來說要領十萬元，我當時跟被告講，要用這筆錢有三個條件，一個要有合約書、二要拿匯票來給我、三要給劉子美適當的利息，被告當時同意，我也同意，被告就把帳戶拿去領了十萬元。」「（問：被告跟你說希望你能夠去跟劉子美借錢，被告要去大陸從事冰業，被告在什麼地方跟你說？）在家裡，臺中市○○區○○里○○○路○○○巷○號8樓之3。」「（問：你同意被告8月4日去領錢，是因為被告要去大陸投資，所以你才同意讓他領10萬元？）是。
」「（問：當時你同意被告去領的錢是多少錢？）就是10萬元。」「（問：8月4日的時候被告跟你說要用到10萬元，錢怎麼交給被告？）我存摺印章都在抽屜，是被告自己去拿存摺印章去領錢，被告沒有多領錢，只有領十萬元。」等語（原審卷第27頁反面、第28頁正面、反面、第29頁正面、反面），核與其於偵查中指訴之內容相符（見偵卷第15至第17頁），其均明確指證被告確以至大陸投資經營冰品事業為由向其索款，且告訴人確因被告欲至大陸投資，方同意讓被告領取10萬元之事實。此外，並有郵政存簿儲金提款單1紙（見偵卷第5頁）及臺中嶺東郵局客戶歷史交易清單1份（見本院卷第24頁）可參。又證人劉子美雖於原審證稱其告訴人向其借款20萬元是否被告欲使用一節已不復記憶、借20萬元用途告訴人沒有說等情，惟告訴人確曾於98年11月向劉子美借款20萬元現金一節，亦經證人劉子美於原審審理中證述屬實（見原審卷第42頁反面）。且被告迭自承確有經告訴人同意拿取案外人杜佩馨之郵局存摺、提款卡提款10萬元以充修車款項等情，堪認被告曾向告訴人稱：欲至中國大陸創業販賣冰品需款20萬元，告訴人向劉子美借款後，再於99年8月4日，在其臺中市○○區○○○路○○○巷○號8樓之3住處，被告以其欲至大陸賣冰一事向告訴人杜孝德拿取案外人杜佩馨上開郵局存摺及印章，自行領款10萬元一節，應非虛妄。
㈡被告雖另辯以去大陸原本就沒有要向告訴人拿錢云云（見原
審卷第30頁）；這10萬與去大陸投資無關，其去大陸原本就沒有向其父拿這錢，是其子撞車才拿錢去修車，不是向告訴人騙云云（見原審卷第45頁）；其向告訴人借10萬元，就是跟告訴人說要跟他借10萬元，借這10萬元跟到大陸賣冰都沒有關係，當時是對告訴人說：爸爸你10萬元先借我，我要用，就只有這樣說而已；當時借錢並沒有說那10萬元要做什麼，只有說趕快拿10萬元給其，後來是其去領的，告訴人有同意，其是領杜佩馨郵局帳戶裡面的10萬元云云（見本院卷第27頁反面）；借錢是99年8月的事情，從99年6月之後跟父親談到去大陸的事情之後，就沒有再談到大陸從事冰店的事情了，借10萬元跟到大陸從事冰店是沒有關係的云云（見本卷第28頁）；繼辯稱：10萬元是其要修車，不是去大陸，向告訴人表示那10萬借其用，但是並沒有說明借錢的用途，其忘記了，但其父親知道我要修車，其並沒有說明那10萬元的用途云云；其只是借錢去用，並不是說要去大陸創業賣冰，其父親應該知道那是其要拿去修車用的云云（見本院卷第38頁反面），均辯以其向告訴人借款10萬元使用，惟並未言明用途云云。然被告於原審供稱：其當時跟告訴人說要去中國大陸創業用這筆錢，不想讓告訴人知道其要拿去修車等語（見原審卷第44頁反面），其已供承其不欲使告訴人知悉該款項用以修車，而係以其至大陸創業為由向告訴人索取該筆款項，核與告訴人指證被告係以至大陸創業為由索款相符。顯見被告向告訴人拿取10萬元時，確係以至大陸投資賣冰為理由，然被告以此為由向告訴人拿取10萬元後，並非用以投資中國大陸販賣冰品等情。而被告領用此筆款項後，即未曾提及至中國大陸投資之事，經告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第28頁反面），則被告當時向告訴人拿取10萬元時，既尚未實際要赴中國大陸投資創業，而僅係假借此為理由，致告訴人誤信其真欲進行中國大陸投資計畫，而同意其支領10萬元，且被告亦非將此10萬元用以其聲稱之用途，而係用以支付其女杜孟儒以信用卡刷卡墊付之修車費，益徵被告確有施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付10萬元至明。
㈢至證人李函雖於原審審理中證稱：被告於99年6月間有提到
要去大陸賣冰的事（見原審卷第31頁正面），核與被告聲稱其要去大陸投資一事相符。然被告縱令確有欲至大陸地區投資經營冰品生意之計畫，惟此與被告以此為由向告訴人詐騙10萬元另供已支配使用一節尚屬二事，而被告亦自承向告訴人取得之10萬元與至大陸經營冰品生意無關，是未足以被告確有此規劃，即認被告並無向告訴人詐取10萬元之事實。是證人李函於原審審理中之上開證述，尚難為被告有利之認定。
㈣告訴人前已因被告表示欲至大陸地區經營冰品生意，已事先
向證人劉子美借款，顯見告訴人確係以被告至大陸地區經營冰品生意為前提，方使同意提供款項供被告使用，被告以至大陸地區經營冰品生意為說詞，向其父即告訴人索款10萬元，告訴人不疑有他提供管領使用之郵局存摺、印章供被告自行提領10萬元，然被告提領該款項實非用以大陸地區投資冰品生意而係另行他用，顯見被告對告訴人施以詐術取得10萬元甚明。又被告雖辯以10萬元用以支付先以其女杜孟儒刷卡借現金支付修理其子杜孟帆使用、其妹杜佩馨所有之車輛，且該車嗣後亦遭告訴人出售，車款亦是告訴人取得云云，而告訴人於原審亦自承其一生氣把車子賣了；另稱其孫子把車子撞壞了等情（見原審卷第45頁）。然被告虛捏其情使告訴人陷於錯誤而由被告取得10萬元供己支配花用，其犯行即屬既遂，縱其事後處分該詐得款項目的為何、告訴人事後是否另有何其他之舉措，仍無解於被告詐欺犯行之成立。綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
二㈠按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，要以加害者有實施詐欺
行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產上之處分為要件（最高法院80年度台上字第5072號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪。
又被告曾因毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第1741號判處有期徒刑10月確定，嗣因符合減刑要件，經臺灣臺中地方法院以96年聲減字第1099號減為有期徒刑5月確定，甫於96年7月16日減刑執行完畢事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑
事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌刑法第57條所規定一切情狀，因如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法，最高法院91年台上字第5295號刑事判決可資參照。另按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法，最高法院100年度台上第791號判決意旨參照。
查告訴人原已為被告借得款項欲供其至大陸地區事冰品事業，被告因另有需用，以上開事由佯向告訴人取得10萬元先前墊付供其子修車費用，金額非鉅，且原審亦認定被告向告訴人即其父詐得款項另用於支付被告之女刷卡墊付修理被告之子駕駛之車輛款項，而被告及告訴人均陳明該車輛嗣確由告訴人出售等情，以事涉父子家人親情及費用支出，原判決未能審酌被告所侵占之金額及其所犯詐欺罪刑間之比例及衡平關係，並考量被告詐得款項之用途，量刑失之過重。被告上訴意旨認否認犯罪，雖無理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告與告訴人係父子關係，被告為籌措先前支出車輛
修理費用之動機、目的，及告訴人原已借得款項欲供被告至大陸地區經商之用，被告因另有他用，竟利用告訴人對其信賴佯稱已需該筆款項供其赴大陸地區經營冰品事業，而向告訴人詐得10萬元，金額尚屬非鉅，並考量被告之智識、生活情狀與被告犯後否認犯行態度，亦未返還款項等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 100 年 10 月 25 日