臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1230號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 張素華選任辯護人 張智宏律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易字第408號中華民國100年8月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵續字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張素華於民國99年7月6日知悉鄭力偉（其涉嫌通姦罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定）為林玉蟾之夫是有配偶之人後，仍基於相姦之犯意，於同年 7月19日晚間至20日間某時許，在高雄市○○區○○○路 ○號85會館27樓51號房內，與鄭力偉發生性交行為。 99年6月底某日，林玉蟾發現鄭力偉有異常之通聯紀錄，經質問鄭力偉後，鄭力偉於99年8月8日承認而發現上情。因認被告張素華涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院 30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，共同被告所為不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當限制，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料（最高法院31年上字2324號、38年上字第2423號判例及87年度台上字第3525號、88年度台上第5729號判決意旨參照）。而所謂補強證據，指除該共同被告不利於己之陳述外，其他足以證明該陳述事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。另按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照），先此敘明。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第 2980號判決可資參考）。是本件無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、本件公訴人認被告涉犯刑法第 239條後段之相姦罪嫌，無非係以證人即告訴人林玉蟾之指證、證人鄭力偉之證述在卷可稽，復有證人鄭力偉與告訴人林玉蟾於91年1月1日結婚公證書影本1份、證人鄭力偉於99年8月8日自白書影本1份在卷可參以為憑據，而認被告確實明知證人鄭力偉乃為有配偶之人，仍於 99年7月19日晚間至20日間某時許，在高雄市○○區○○○路 ○號85會館27樓51號房內與鄭力偉發生性交行為。
訊據被告於本院審理時堅決否認有何上開刑法第 239條後段之相姦罪行，辯護人為其辯護稱：證人鄭力偉係告訴人配偶，告訴人於99年10月20日撤回鄭力偉刑事通姦告訴，鄭力偉獲不起訴處分，為回報林玉蟾宥恕，之後在100年3月29日偵查及原審審理時才為不實之供述內容，該部分供述之真實性顯有疑慮。另證人鄭力偉99年8月8日自白書亦與事實不符，譬如自白書提及被告在99年5月23、24、25日均與被告發生性交行為，然而從李綜合醫院函文可知被告當時無法自行移動身體及上下床，需看護照顧，顯見自白書與事實嚴重不符。又經勘驗證人鄭力偉於99年9月6日在檢察事務官訊問時之光碟，可知證人鄭力偉明確表示99年7月19、20日僅與被告見面而無發生性行為，此可以佐證證人鄭立偉在100年3月19日偵查時及於原審時所證述內容為不實在等語。
五、經查：㈠按刑法第239 條所定與有配偶之人相姦之妨害家庭罪，其成
立，應以行為人於客觀上係與有配偶之人為相姦行為，而於主觀上對於與之相姦之人為有配偶之人乙節，明知而仍與之為相姦行為，或有預見但認為縱然果真為有配偶之人仍將與其為相姦行為，為其要件。是本案被告是否成立刑法第 239條後段相姦犯行之關鍵在於：究竟被告是否於主觀上知悉證人鄭力偉乃為有配偶之人後，又與證人鄭力偉於 99年7月19日晚間至20日間某時許發生性交行為？㈡首查，證人鄭力偉並不否認與被告交往時，所持國民身分證
上配偶欄為空白之事實，且經原審函查新北市新店區戶政事務所結果，證人鄭力偉與告訴人林玉蟾雖於75年10月29日結婚（當時證人鄭力偉之原名為鄭金堂），但於88年1月19日為離婚登記，雖證人鄭力偉與告訴人林玉蟾後曾於91年1月1日至臺灣臺北地方法院公證處為結婚之公證，然雙方均遲遲未向戶政機關再為結婚之登記，而係遲至本案事發並經原審辯論終結後之100年7月18日始向新北市新店區戶政事務所申請為結婚之登記，此有新北市新店區戶政事務所於100年7月20日出具之新北店戶字第1000007085號函暨所附林玉蟾戶籍資料 1份（見原審卷第95頁）、臺灣臺北地方法院公證處結婚公證書1份（見99年他字第878號卷第19頁）在卷可憑，足認被告與證人鄭力偉交往時，鄭力偉之國民身分證上配偶欄確為空白無疑，此核與被告於原審審理辯稱鄭力偉曾向其告以業已離婚、其觀看鄭力偉之身分證配偶欄為空白、告訴人林玉蟾之女申請予其看之戶籍謄本上亦無配偶欄、結婚之登記等情相符，故鄭力偉曾向被告佯稱其已離婚及被告主觀上對於鄭力偉與告訴人間仍存有婚姻關係之情並無確切、詳實之認識等節，即堪以認定。
㈢又雖證人鄭力偉與告訴人林玉蟾於91年間公證結婚時，本國
民法規定係採儀式婚主義，即結婚不以登記為必要，然儀式婚僅係讓在場共見共聞之不特定人知悉該對新人結婚之事實，另需藉用傳播之力，擴散讓其他人知悉喜訊，苟結婚之人不欲張揚，其他人勢難窺知，故儀式婚不若登記婚具有公示性、確定性。綜上各節，應認被告在鄭力偉告以其業已離婚，且觀看鄭力偉國民身分證配偶欄確實為空白，在無其他資訊之情形下，認鄭力偉無配偶，合於社會常理及常情。又被告雖於原審自承告訴人林玉蟾及其女等人曾於99年7月6日間向被告提示告訴人與鄭力偉之結婚公證書，並告稱告訴人與鄭力偉間存有婚姻關係，然被告亦稱其當場要求查看戶籍謄本，嗣經告訴人之女申請出被告之戶籍謄本後，其當場查看該戶籍謄本上未有配偶登記，91年間亦未有結婚登記等情（見原審卷第80頁反面）觀之，亦可知被告雖經告訴人等告以鄭力偉為有配偶之人，然其主觀上對於告訴人等所持結婚公證書及所稱鄭力偉係有配偶之人仍存有疑義，否即不可能當場要求查看戶籍謄本以利確認，再者被告既經查看戶籍謄本而未發現證人鄭力偉為有配偶之人之證據，依上揭儀式婚不若登記婚具有公示性、確定性之說明，益徵被告主觀上並無對於與之交往、性交之鄭力偉為有配偶之人乙節明知而仍與鄭力偉為相姦行為之犯意，亦無主觀上預見上情但認為縱然鄭力偉果真為有配偶之人仍將與其為相姦行為之犯意，是被告是否符合刑法第 239條後段相姦罪之主觀要件，尚且有疑。至檢察官依告訴人聲請，請求傳喚證人黃靖恩，欲證明告訴人於99年7月5日請證人打電話給被告，表達鄭立偉之妻與幼子在醫院急診一事，惟依上所述，被告於99年7月6日仍就被告與告訴人間是否存有婚姻關係有所質疑，縱證人黃靖恩轉告被告上情屬實，亦不影響被告主觀上係認鄭力偉為無配偶之人之認定，故本院認無傳喚該證人之必要，併此敘明。㈣再查，證人鄭力偉雖於100年3月29日偵訊中證稱：99年7 月
19日晚間至20日間，有跟被告到高雄市85會館27樓51號房以伊名義登記住宿，當晚住於該房間內，住宿費用1400元是伊付款，當晚伊有跟被告發生性行為云云（見 100年偵續字第34號卷第23至25頁），及於100年7月14日原審審理時證稱：
99年7月19日被告要求說她要來高雄玩，才會去 85會館，就發生關係了云云（見原審卷第63頁），惟證人鄭力偉於99年
9 月6日偵訊時係證稱：7月19日、20日在高雄85會館只是跟張素華見面並沒有發生性行為等語（見99年他字第878號卷第14頁），可知證人鄭力偉前後所供並不相符。雖證人鄭力偉於原審另證稱：伊於99年9月6日檢察事務官詢問時，並沒有說99年7月19日、20日在85會館時，只跟被告見面沒有發生性關係這段話云云（見原審卷第64頁背面）。惟經本院勘驗99年9月6日偵訊光碟結果，發現證人鄭力偉當庭一一述說其自白書所寫自99年5月23日至同年7月6日間與被告發生性行為之過程，惟經檢察事務官問及自白書所寫最後一次99年
7 月19日、20日在高雄85會館與被告發生性行為之細節時，係有如下之對話：「（另外7月19、20到那個高雄85會館27樓？）嗯嗯，那一次沒有發生性行為，那一次沒有發生性行為。」、「（19、20沒有？）對對，在那個85大樓那一次。
」、「（85會館那一次都沒有？）對對。」、「（那你自白書上面寫這個時間，有寫上這個時間啊？）有寫時間，但是有時候是因為那一次已經到了後半段，因為我一直想不要再跟她有性行為的關係。」、「（所以你就是7月5日、6日，1日、2日？）1日、2日有性行為，然後5、6日也有性行為。
」、「（7月19、20日？）就沒有了。因為我那時候被我老婆抓到，我就有在思考說我這樣做是不是已經影響我家裡面的一些狀況。」、「（那你自白書上為什麼寫上這個時間？）這個時間是我跟她見面的時間。因為那天晚上我回宿舍睡覺，然後她住在那邊。」此有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第49頁背面）。由上可知證人鄭力偉於99年9月6日偵訊時已明確再三反覆證稱99年7月19日、20日在高雄85會館只跟被告見面而沒有發生性行為之事實，是證人鄭力偉於原審證稱：伊於99年9月6日檢察事務官詢問時，並沒有說99年7月19日、20日在85會館時只跟被告見面沒有發生性關係這段話云云，顯不足採。依此，堪認證人鄭力偉於100年3月29日偵訊及於100年7月14日原審審理時翻異前詞，改稱：99年7月19日、20日在高雄85會館，有與被告發生性行為云云，核係因告訴人於99年10月20日撤回鄭力偉刑事通姦告訴（有刑事撤回訴狀可稽，見99年他字第878號卷第57至58頁），始為不利於被告之證詞，當無可採。
㈤末查，證人鄭力偉具名提出之自白書（見99年他字第 878號
卷第 2頁）所載其與被告間發生性交行為之內容，其所載雙方首次性交行為之時間為 99年5月23日，最末次性交行為之時間為同年7月19、20日，其期間長達近2月，揆諸證人鄭力偉並未陳述何以其得以清晰記憶每次雙方發生性交行為之時間、地點，又未見證人鄭力偉有書寫日記、記事本、筆記、交往情節或金額支出（因其自白書內曾有 3次性交行為發生於旅館）等習慣，則其就該明細表記載之內容，顯與常人經驗法則有違，是其自白書內關於與被告自99年5月間至7月間多次性交行為之自白內容之真實性，實非無疑。況證人鄭立偉於自白書陳述其於 99年5月23日、24日、25日皆在苑裡李綜合醫院303號房與被告發生性行為一情，惟被告自99年5月21日至同年月27日因車禍受傷住院，當時胸部及右膝嚴重挫傷，膝部瘀血疼痛，前胸及左側肋緣疼痛厲害，移動或更換姿勢時疼痛最為明顯，住院期間無法自行移動身體及自行上下床，需看護照顧等情，有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院100年10月26日李綜醫字第0100002049號函1份在卷可稽（見原審卷第 69頁），由上足知被告於99年5月21日至同年月27日期間因車禍受傷住院，於住院期間並無法自行移動身體及自行上下床，需看護照顧，移動或更換姿勢時疼痛甚為明顯，準此，證人鄭力偉於自白書自白其於99年5月23日、
24 日、25日等3日皆在苑裡李綜合醫院303號房與被告發生性行為乙節，顯與常情不符而不足採信。因此該白自書既有瑕疵可指，且證人鄭立偉於99年9月6日偵訊時已再三反覆證稱99 年7月19日、20日在高雄85會館沒有與被告發生性行為乙節，則當不得以證人鄭力偉所書具有瑕疵之自白書即認定被告於99年7月19日至20日某時有相姦之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚無法說服本院形成被告有罪之心證，被告辯稱其無上開相姦犯行，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指刑法第 239條後段之相姦犯行，本件既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪，原審為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨略以：被告自承於99年7月6日因告訴人去找伊，伊才知道證人鄭力偉是有配偶之人。且證人鄭力偉於 99年3月29日偵訊、原審審理中均謂於99年7月19日在高雄 85會館有與被告發生性行為，核與證人鄭力偉於99年8月8日所提出的自白書相符，足證被告確有相姦犯行等情，指摘原判決不當，惟本院就上開情形業已說明如前，因此檢察官提起本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 100 年 12 月 19 日