臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1233號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 賴宗德上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1748號，中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告賴宗德係後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○○街○○號，明知居住處所遷移，應依戶籍法規定辦理申報，竟意圖避免召集處理，於民國98年11月25日，自上址戶籍地遷出，無故不依規定申報，致使臺中市後備指揮部所發指定應於99年8月12日，前往臺中市○○區○○路2段111號青海營區，報到參加99年博愛甲952011號教育召集之教育召集令無法送達其本人，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑等語。
二、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告賴宗德涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑，係以被告坦承未居住在戶籍地址，致未收到教育召集令之事實，此外，並有教育召集令、臺中市後備旅教育召集未報到人員名冊、召集令交付通知、臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臺中市後備指揮部99年度教育召集未報到人員查訪紀錄表、被告原戶籍（臺中市○○區○○○街○○號）及新戶籍（臺中市○區○○○路○○巷○號2樓之1）送達照片、法務部戶役政連結作業系統查詢表等附卷為證。並以後備軍人負有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務；而後備軍人在同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記，由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，後備軍人管理規則第7條第2款、第15條第1、2款分別訂有明文。被告係合法離營歸鄉報到之後備軍人，在退伍離營前應已接受關於後備軍人權利義務事項之完整告知，則被告如未依規定申報居住處所遷移之異動情形，任何教育或點閱召集令勢必無法順利送達，上開後備指揮部所為之教育召集亦將流於形式，足徵被告應能清楚知悉其負有申報住址變更登記之義務。再以妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，祇須後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達即足成立。所謂「遷移」以實際情形為準，非以形式上為準，又所謂「不依規定申報」，係指未依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言；凡屬後備軍人，祇須不按址居住，復不依規定申報其所在，致使召集令無法送達，而無正當理由者，其罪即已成立，縱令其遷移居住處所，並無逃避兵役之本意，但此項行為，如致召集令無法送達時，即以意圖避免召集論，此觀諸妨害兵役治罪條例第10條第3項及第1項第3款之規定自明，且此規定並未違反憲法第23條所彰顯之比例原則。被告身為後備軍人，明知遷離戶籍地址，應依後備軍人管理規則之上開規定向戶政機關申報，竟未依規定申報，致教育召集令無法送達，且查無正當理由，足認其有避免召集處理之主觀故意至為明顯，為其論據。
三、訊據被告則堅詞否認有避免教育召集處理之意圖，辯稱：伊於98年11月25日，與陳順秋簽訂不動產買賣契約書，將原有戶籍地即臺中市○○區○○○街○○號房屋、土地出售予陳順秋，並於98年12月31日交屋後，搬至臺中市○區○○路 ○○○號6樓之8租屋處，並實際居住至99年12月10日後，始再搬至臺中市○○區○○街170之9號租屋處，伊於搬離原戶籍地後，有到戶政事務所辦理將戶籍遷至民權路租屋處，因戶政人員表示要有該址的房屋稅單，始可將戶籍地遷移至該址，伊於簽約承租民權路房屋時，郭姓房東有口頭同意將房屋稅單寄給伊，但始終沒有將房屋稅單寄給伊，而且陳順秋原先有答應會將重要信件轉交給伊，一開始亦有幫忙轉交信件，後來陳順秋表示不願意再如此麻煩，伊才徵求岳母陳淑慧的同意，於99年8月25日將戶籍遷移至臺中市○區○○○路○○巷○號2樓之1，伊係因此而沒有收到教育召集令，並無避免教育召集處理之意圖等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第12 8號判例參照）。經查：
（一）程序部分：按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款即法院審理後，認應為無罪判決之諭知之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 452條定有明文。本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣臺中地方法院臺中簡易庭認為本案有應為無罪判決諭知之情形，不得逕以簡易判決處刑，移由同院刑事庭適用通常程序為第一審判決，並諭知無罪之判決，檢察官不服，依刑事訴訟法第361條第1項規定，自應向本院為之，核先敘明。
（二）證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
（三）實體認定部分：檢察官就被告賴宗德涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑，所臚列之證據及指出證明之方法，不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，而有合理之懷疑存在，茲說明如下：
㈠刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其
行為之意思；其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第57條第 1項，或以之為減刑之要件，例如刑法第273條，或以之為加重之要件，例如刑法第187條，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。經查，妨害兵役治罪條例10條第1項規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，．．．」，足見上開罪名之成立，須行為人主觀上具有特定之意圖為必要，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，是為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪（最高法院92年臺非字第404號、96年臺非字第148號判決參照）。又同條第3項雖規定「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎，均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性，並不能以召集令無法送達，即遽認為有妨害兵役召集之主觀意圖，此亦為司法院大法官會議釋字第517號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在，即同條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文，會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪。
㈡被告賴宗德係臺中市後備指揮部列管之後備軍人（94年12
月28日退伍），原設籍於臺中市○○區○○○街○○號，嗣於98年11月25日，因與陳順秋簽訂不動產買賣契約書，將原有戶籍地即臺中市○○區○○○街○○號房屋、土地出售予陳順秋，而於98年12月31日交屋後，搬至臺中市○區○○路 ○○○號6樓之8租屋處，並實際居住至99年12月10日後，始再搬至臺中市○○區○○街170之9號租屋處，期間並未實際居住在臺中市○○區○○○街○○號戶籍地，亦未依規定申報，致使臺中市後備指揮部所發指定應於99年8月12日，前往臺中市○○區○○路2段111號青海營區報到，參加博愛甲字952011號教育召集之教育召集令，經由臺中市警察局第五分局水湳派出所警員江文明於99年8月9日、同年月11日送達，均因被告居住處所遷移而無法送達等情，有臺中市後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、臺中市後備旅教育召集未報到人員名冊、博愛甲字952011號教育召集令、臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、臺中市警察局第五分局水湳派出所召集令交付通知、臺中市後備指揮部99年教育召集未到人員訪查紀錄表、被告與陳順秋簽訂之不動產買賣契約書（詳偵卷第3至10、25至32頁）在卷可稽，足認被告雖因未實際居住於原戶籍地即臺中市○○區○○○街○○號，致未收到上開教育召集令，而未能依臺中市後備指揮部指定日期，前往臺中市○○區○○路2段111號青海營區報到，參加博愛甲字952011號教育召集，然其初始搬離原戶籍地的理由，係因出售原戶籍地之房屋、土地，並非意圖避免召集處理，至為明顯。
㈢至於被告賴宗德於98年12月31日搬離原戶籍地後，係搬至
臺中市○區○○路 ○○○號6樓之8租屋處，並實際居住至99年12月10日後，始再搬至臺中市○○區○○街170之9號租屋處，期間並未實際居住在原戶籍地，亦未依規定申報，固有違反後備軍人管理規則第7條第2款後備軍人戶籍遷出遷入或住址變更申報義務及第15條第 2款後備軍人由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記之規定，且現役軍人退伍時需本人領取中華民國軍人退伍令，退伍令上記載退伍軍人需本人持退伍令向戶政機關報到，後備軍人依法應接受動員、臨時、教育、勤務、點閱各種閱召（詳參退伍令上退伍需知記載）。而戶籍法第16條第1項、第17條第1項亦明定：遷出戶籍管轄區域3個月以上，應為遷出之登記；由他戶籍區域遷入3個月以上，應為遷入之登記。然被告縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意，惟揆諸上開規定，仍須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始該當檢察官所起訴之罪名。被告係因出售原戶籍地之房屋、土地，並於交屋後搬離原戶籍地，業如前述，其主觀上已難認有避免召集處理之意圖。而房東出租房屋給房客，除彼此間存有相當的信賴基礎外，對房客要求提供房屋稅單供其辦理設籍登記，而以各種理由加以拒絕者，實不在少數。蓋因房客身家背景及履約能力，均無法確定，若提供房屋稅單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後房客搬遷或違約時，卻不願遷移戶籍的困擾。更有甚者，房東為避免稅捐單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍者，以規避稅捐單位查核者，亦屢見不鮮。是被告辯稱其於98年12月31日搬離原戶籍地後，未將戶籍遷往實際居住之臺中市○區○○路○○○號6樓之8租屋處，係因房東拒絕提供房屋稅單供其設籍等情，並無違反經驗法則之處。而被告係於99年8月25日即將戶籍遷往其岳母陳淑慧位於臺中市○區○○○路○○巷○號2樓之1住處，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（詳中簡卷第11頁）在卷可證，被告係向陳淑慧表示租屋處的房東不同意讓其設籍，故陳淑慧主動向被告表示讓被告及其女兒暫將戶籍設於其住處，待被告日後再行購屋時，再將戶籍遷出等情，亦據證人陳淑慧於原審審理時證述明確（詳原審卷第13頁背面），以被告當時仍居住於臺中市○區○○路○○○號6樓之8租屋處，卻已先將戶籍遷至可聯絡其本人之岳母陳淑慧住處，並無讓其居住處所遷移且未依規定申報之情形，懸而未決，足認被告辯稱其原戶籍地因房屋、土地業已出售，無法繼續居住，而因租屋處的房東不同意設籍，故該段時間戶籍仍留在原戶籍地，而實際並未居住該址，非為意圖避免召集處理等情，並非虛構之詞。況且被告前並無妨害兵役治罪條例之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其亦無從預期在98年12月31日搬離原戶籍地後，至99年8月25日將戶籍遷移至岳母陳淑慧住處的8個多月時間內，必會收到臺中市後備指揮部所發之任何後備召集令，殊難想像被告係為意圖避免召集處理，而預先出售並搬離原戶籍地，而另在他處租屋居住，並精準的算出8個多月的時間，未依規定申報，來避免教育召集處理。且由臺中市後備指揮部所發之教育召集令，係指定被告應於99年8月12日參加教育召集，而被告係於99年8月25日將戶籍遷至其岳母陳淑慧住處，時間相隔僅有幾天，若真有避免召集處理之意圖，以被告在8個多月之時間內，即為戶籍之重新設籍，且重新設籍時間距離教育召集時間僅有13天，其將收到教育召集令，而需參加教育召集之風險極高，有意避免召集處理之人，當不致如此為之。
㈣至於被告雖仍未實際居住在臺中市○區○○○路○○巷○號2
樓之1 ，然因應現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址，且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍之常情，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足。被告係因租屋處的房東拒絕提供房屋稅單供其遷移戶籍，始將戶籍暫時遷至其岳母陳淑慧住處等情，業如前述。而該址確實為被告岳母陳淑慧的住處，且陳淑慧確有時常與被告夫妻保持聯絡，社區管理員認識陳淑慧，但並不認識被告，管理員也沒有告訴陳淑慧，說兵役單位的人在找被告等情，業據證人陳淑慧於原審審理時證述明確（詳原審卷第14頁），足認被告係為使其戶籍地能正常收受公務文書，而將戶籍暫時遷徙至此。雖臺中市後備指揮部連絡官蔡崑宏於99年11月17日至同年月19日3次訪查該址，大樓管理員均表示並無此人等情，固有臺中市後備指揮部99年教育召集未到人員訪查紀錄表（詳偵卷第9頁）在卷可稽，然被告確實並未居住該址，業如前述，而蔡崑宏亦未實際訪查到陳淑慧本人，是該大樓管理員容係因不知被告設籍於此，故告知蔡崑宏該址並無此人，無從以蔡崑宏上開訪查情形，推論被告有避免召集處理之意圖。否則，被告僅需將戶籍維持在原戶籍地，或任由戶政機關依法處理即可，何需大費周章將戶籍遷至岳母陳淑慧上開住處。
㈤審判期日應調查之證據，係指該證據具有與待證事實之關
聯性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實適用法律之基礎，亦即具有通稱之有調查必要性者，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得以推翻所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，或已無調查之可能性，即無再行調查之必要。檢察官雖聲請傳喚證人即被告居住之臺中市○區○○路 ○○○號6樓之8租屋處的房東，證明被告是否確有因房東拒絕提供房屋稅單，致未能依規定申報居住處所之情事。然因被告陳稱其只記得房東姓郭，為 4、50歲的男性，其已無法提供郭姓房東的詳細資料等語，故此部分已無調查之可能性，附此說明。
㈥綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被
告主觀上確有避免本件教育召集處理之意圖；此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定。被告避免教育召集處理之意圖既無法證明，揆諸上開說明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第 10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪名，而依同條例第6條第1項科刑。被告犯罪既屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 100 年 12 月 7 日