臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1266號上 訴 人即 被 告 廖天國上 訴 人即 被 告 許應宏前列二人共同選任辯護人 陳恩民律師
魏翠亭律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院100 年度易字第
268 號中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵續字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖天國、許應宏均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告廖天國（下稱被告廖天國）為告訴人廖天富之堂弟，前因告訴人廖天富將其所有之苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地及坐落其上682 號建號房屋（下稱系爭不動產）設定抵押權予其女兒廖勝美、女婿陳振雄，致告訴人廖天富借款不便，被告廖天國得知此事，遂基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國95年6 月間，向告訴人廖天富謊稱能代為處理塗銷抵押權所生之相關民、刑事訴訟，致告訴人廖天富陷於錯誤，並因而承諾若順利塗銷抵押權，且告訴人廖天富有順利賣出上開房地，願給予被告廖天國新臺幣（下同）450 萬元之酬勞，並書立450 萬元之借據1 紙，且簽發發票日為95年6 月30日、票號78602 號、面額450 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予被告廖天國，充當酬金及代墊訴訟費用之擔保，被告廖天國遂詐得本票及借據各1 張。詎被告廖天國其後為取信告訴人廖天富有進行塗銷抵押權事宜，前後於95、97年間2 次虛應提起塗銷抵押權訴訟，惟第1 次所提起訴訟因未繳納裁判費，經法院裁定駁回；第2次經法院裁定諭知補正事項後，未遵諭補正即撤回訴訟。嗣於96年7 月間，被告廖天國以訴訟需用金錢為由，介紹金主之上訴人即被告許應宏（下稱被告許應宏）與告訴人廖天富認識，然被告許應宏明知告訴人廖天富未向其借用450 萬元，竟與被告廖天國共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告廖天國交付上開詐得之本票及借據予被告許應宏，而由被告許應宏持之向臺灣苗栗地方法院聲請本票裁定，告訴人廖天富至此始知受騙。因認被告廖天國、許應宏2 人所為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例足資參照。
三、證據能力部分：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照，見司法院公報第53卷第8 期第165 頁）。且本案以下所引用之證據，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人於本院審理中均不爭執證據能力（見本院卷第82至85頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
四、公訴人認被告廖天國、許應宏涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以：告訴人廖天富指訴，而告訴人廖天富將系爭不動產設定最高限額抵押權予廖勝美及陳振雄之土地登記謄本1 份，被告廖天國虛偽替告訴人提起2 次塗銷抵押權訴訟，分經法院裁定駁回及自行撤回之臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第53號、97年重訴字第84號民事裁定影本、案號查詢結果，系爭本票影本、借據各1 紙為其論據。訊據被告廖天國、許應宏堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告廖天國辯稱：告訴人廖天富從93年到97年止，委託伊幫忙賣系爭不動產，因為不動產設定抵押權2800萬元予其女兒廖勝美、女婿陳振雄，伊幫廖天富請律師告刑事侵占，他女兒廖勝美提出債權證明，刑事案件走不通，廖天富要請伊打民事訴訟，因為民事訴訟要花錢，廖天富沒有錢給伊，要伊先代墊這部分的錢，並且廖天富答應要給伊報酬，不動產賣的錢要給伊及許應宏300 萬，70萬是廖天富另外單獨給伊的報酬，伊為了取得擔保就叫廖天富開了450 萬本票及款項借用證明，其中最主要關鍵不是廖天富沒有辦法順利賣出房地產，是廖天富自己違約不賣房地產，伊後來拿系爭本票去強制執行是根據與廖天富之間的約定，伊沒有詐欺取財或詐欺得利之犯意等語；被告許應宏則辯稱：廖天國所述是事實，伊陳述與廖天國相同，塗銷沒有達成最主要是廖天富不說欠他女兒、女婿多少錢，若是伊知道金額，伊還錢就可以了，塗銷抵押權目的就達到了，就不必打官司，伊沒有詐欺取財或詐欺得利之犯意等語。
五、經查：㈠告訴人廖天富將系爭不動產設定抵押權予其女兒廖勝美、女
婿陳振雄，致告訴人廖天富借款不便，告訴人廖天富乃將此事告知被告廖天國，被告廖天國即向告訴人廖天富稱：可以提出偽造文書及塗銷抵押權之訴訟，告訴人廖天富並應允被告廖天國：倘系爭不動產抵押權可以塗銷，且系爭不動產順利出售，告訴人廖天富願給付被告廖天國450萬元酬勞，告訴人廖天富遂簽發系爭本票予被告廖天國，爾後被告廖天國即協助告訴人廖天富進行刑事偽造文書告訴及提起民事抵押權訴訟。嗣告訴人廖天富對廖勝美、陳振雄告訴偽造文書部分，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第1476號為不起訴處分確定，並對告訴人廖天富誣告部分聲請簡易判決處刑（94年度偵字第1934號），經臺灣苗栗地方法院以94年度苗簡字第899號判處有期徒刑3月，並宣告緩刑2年確定；民事部分則分別於於95、97年間2次提起塗銷抵押權登記之相關民事訴訟，惟其第1次所提訴訟（臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第53號確認抵押權不存在事件），因未繳納裁判費，經該院裁定駁回；第2次所提訴訟（臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第84號塗銷土地抵押權登記等事件），經該院裁定諭知補正事項後，未遵諭補正即撤回訴訟等情，業經證人即告訴人廖天富於偵查及原審審理時證述綦詳（見他卷第45至46頁、偵卷第8、9頁、偵續卷第19至22頁、原審卷第116至141頁），核與被告廖天國、許應宏供述相符，並有土地登記謄本1份（見偵續卷第79、80頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官94年度偵字第1476號不起訴處分書1份、臺灣苗栗地方法院94年度苗簡字第899號刑事簡易判決書1份（見他字卷第6至11頁）、臺灣苗栗地方法院95年度重訴字第53號裁定2份（見他字卷第20頁、原審卷第43頁）、該院97年重訴字第84號言詞辯論筆錄、民事撤回起訴狀及撤回通知各1份（見原審卷第260至266頁）在卷足憑，足認證人廖天富之證述及被告廖天國、許應宏2人之供述，與事實相符，應堪採信。而刑法之詐欺取財罪，以行為人具有不法所有之意圖，做為該犯罪之主觀構成要件。於雙務契約場合，倘行為人所提出之對待給付，客觀上縱然未達契約之約定而有瑕疵，無非不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，自無以刑事詐欺罪責相繩之餘地（最高法院99年度台上字第2618號判決意旨參照）。本案既係告訴人廖天富委由被告廖天國處理系爭不動產而簽發系爭本票予被告廖天國，以供報酬之擔保，嗣後被告廖天國亦依約分別提起民事、刑事訴訟，雖歷經數年仍未完成塗銷系爭不動產抵押權之事務，但此僅為民事債務履行問題，尚難認被告廖天國有不法所有之意圖，並以詐術手段騙取系爭本票之犯行。故被告廖天國取得系爭本票，自難課以詐欺取財罪責。
㈡再者，告訴人廖天富復於96年7 月間，委託被告許應宏塗銷
系爭不動產之抵押權，並向被告許應宏借貸36萬元，斯時被告許應宏要求告訴人廖天富讓與上開土地應有部分50分之1，並要求300 萬元酬勞金，及設定300 萬元最高限額抵押權予其指定之人彭桂櫻以為擔保等情，亦據證人廖天富於偵查中證述明確（見偵續卷第21至22頁），核與被告許應宏供述相符，並有廖天富簽立之36萬元借據、本票各1 紙（見偵續卷第53、54頁），及協議書、土地登記謄本各1 份（見偵續卷第40至43、79、80頁）等在卷可憑，應堪認屬實。而根據上開協議書記載「㈣倘前三順位抵押權人無法全數同意塗銷抵押權，乙方（即被告許應宏）即應進行拍賣程序，拍定價應至少新台幣壹仟柒佰萬元；若低於壹仟柒佰萬元時，乙方應出資標得。本拍賣結果視同乙方以新台幣壹仟柒佰萬元正承購本案房地，差額部分應隨即補正。」，後於97年4月12日，被告許應宏並仲介第三人王振興向告訴人廖天富購買系爭不動產（含廖天富許應宏移轉與之上開土地之應有部分50分之1），於98年4月28日，告訴人廖天富卻以不瞭解買賣契約書內容為由，以存證信函向第三人王振興、被告許應宏為解除契約之意思表示，亦有不動產買賣契約書、土城青雲郵局第180號存證信函各1份附卷可稽（見本院卷第66至71、75至77頁）。是被告廖天國、許應宏辯稱：因與廖天富有糾紛，是依與廖天富間之約定聲請強制執行等語，即非無據。且刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係以施用詐術，使人陷於錯誤，因而取得不法利益為其成立要件。而本案被告廖天國、許應宏持有之系爭本票係合法取得，詳如前述，縱因被告廖天國、許應宏尚未完成與告訴人廖天富間約定之塗銷系爭不動產抵押權及出售系爭不動產事務，尚不得向告訴人廖天富請求給付報酬，雖被告廖天國、許應宏將系爭本票聲請本票強制執行裁定，隨後並據以聲請強制執行，因未發現財產經法院發給債權憑證，有臺灣苗栗地方法院99年8月3日苗院源99司執地5198字第20968號債權憑證1份附卷可稽（見原審卷第53至54頁），然被告廖天國、許應宏既是合法取得系爭本票，其據以聲請裁定後，再依法院裁定聲請強制執行，自無施用詐術之犯意及犯行可言，此僅為告訴人廖天富得否依債務人異議之訴請求救濟之問題，故此核屬民事債務糾紛，並無另成立詐欺得利罪之餘地。原審判決認被告廖天國、許應宏所為，已獲致財產上之不法利益，該當刑法第339條第2項罪名，並變更檢察官起訴法條，論以被告2人詐欺得利罪，難謂無適用法則不當之違誤。
㈢綜上所述，本案檢察官所舉事證，不足以證明被告廖天國、
許應宏有公訴人所指之詐欺犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告廖天國、許應宏涉有公訴意旨所指詐欺犯嫌，揆諸前揭法條、判例意旨及說明，自應為被告2 人無罪之諭知。原審未詳為勾稽，以被告2 人所辯不可採信或所提證據不能資為有利之證據，遽將被告2 人論罪科刑，即有未合，是被告2 人上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，為被告2 人無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 萱中 華 民 國 100 年 11 月 23 日