臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第127號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 曾珮怡上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第887號，中華民國99年11月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾珮怡於民國98年2月底某日起，以每月新臺幣（下同）2萬2000元之薪資，受雇於劉徐秀滿（另經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第961號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定），在劉徐秀滿所經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號「超悟空電子遊藝場」之公眾得出入之場所（領有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業營業級別證）負責現場管理、兌換現金、再玩卡等工作，而與劉徐秀滿共同基於與不特定人賭博財物之單一犯意聯絡，由劉徐秀滿在遊藝場內擺放其所有之「7PK」1台、「HUGA」2台、「滿貫大亨」3台、「水果盤」4台、「超悟空」5台等電子遊戲機具共計15台，賭博方式則由賭客在櫃檯交付現金後，曾佩怡至賭客指定遊戲機以1比10之比例開分，再由賭客押注把玩，若未押中，則押注之分數由遊戲機沒入；如押中則可贏得倍數不等之積分，再向曾佩怡以10比1之比例兌換回現金。嗣於99年1月20日晚間8時19分，吳佳章（業經原審臺灣彰化地方法院判處罰金新臺幣1千元，如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，未據上訴而告確定）基於賭博之犯意，至上開公眾得出入之場所兌換分數把玩「水果盤」等電子遊戲機臺，並將贏得之1萬分向曾珮怡要求兌換回現金，曾珮怡將現金1000元交給吳佳章後，為警當場查獲，並扣得賭博性電子遊戲機台「7PK」1台、「HUGA」2台、「滿貫大亨」3台、「水果盤」4台、「超悟空」5台（各含IC板1塊）、再玩卡31張、員工交接表1張、監視器電腦主機1組、監視器鏡頭4組、代幣1批、在兌換籌碼處之財物現金1萬零700元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，再經臺灣彰化地方法院改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告曾珮怡均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告曾珮怡亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠訊據被告曾珮怡對於前開犯罪事實於警詢、偵查及法院審理
時均坦承不諱，核與證人劉徐秀滿於警詢中、證人即原審同案被告吳佳章於警詢及偵查中證述情節相符，並有臺灣彰化地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場位置圖、入出表、照片、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業營業級別證等件在卷可稽，復有扣案之賭博性電子遊戲機台「7PK」1台、「HUGA」2台、「滿貫大亨」3台、「水果盤」4台、「超悟空」5台（各含IC板1塊）、再玩卡31張、員工交接表1張、監視器電腦主機1組、監視器鏡頭4組、代幣1批、在兌換籌碼處之財物現金1萬零700元可資為憑，足認被告自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡核被告曾珮怡所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得
出入場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查，被告曾珮怡與證人劉徐秀滿在上開遊藝場內與不特定之賭客對賭之行為，本質上乃具有反覆、延續之性質，應認均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之多次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告曾珮怡與證人劉徐秀滿就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢原審以被告曾珮怡犯罪事證明確，適用刑法第28條、第266
條第1項前段等規定，並審酌其無任何前案紀錄、素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告曾珮怡謀職不思謹慎，賭博行為危害社會善良風俗，惟犯後坦承犯行，態度良好，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處罰金新臺幣3000元，並諭知易服勞役之折算標準。復審酌扣案之賭博性電子遊戲機台「7PK」1台、「HUGA」2台、「滿貫大亨」3台、「水果盤」4台、「超悟空」5台（含IC板15塊），係屬當場賭博之器具；櫃臺所扣得之1萬零700元，則為兌換籌碼處之財物，不論是否屬犯人所有，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收（原審同案被告吳佳章處扣得甫兌換之1000元，則為吳佳章犯罪所得之財物，已非屬兌換籌碼處之財物）。至扣案之再玩卡31張、員工交接表1張、監視器電腦主機1組、監視器鏡頭4組、代幣1批，為共同正犯劉徐秀滿所有供上開賭博犯罪所用之物，業據證人劉徐秀滿證述明確，基於共犯責任共同之法理，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴及檢察官上訴意旨另以：被告曾珮怡與劉徐秀滿基於意
圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於前開時、地擺設前開電子遊戲機與不特定客人賭博財物之行為，另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，此部分之犯行與前揭論罪科刑之刑法第266條第1項前段之賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢訊據被告曾珮怡否認有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊只是被雇用的員工而已等語。經查：
⒈本件公訴人雖認被告曾珮怡另共同涉犯有刑法第268條之意
圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，然於「證據並所犯法條」欄一、內則僅敘明：「上揭犯罪事實，業據被告曾珮怡於警詢時及偵查中坦承不諱，核與證人即同案被告劉徐秀滿於警詢時之證述情節相符，並有員警職務報告、彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業營業級別證、「超悟空電子遊藝場」現場圖各1紙、現場照片及扣押物照片共計25張在卷可稽，此外，復有7PK機台1台、HUGA機台2台、滿貫大亨機台3台、水果盤機台4台、超悟空機台5台等電子遊戲機具共計15台（含IC板15塊）、再玩卡31張、員工交接表1張、監視器電腦主機1組、監視器鏡頭4組、代幣1批等物，及賭資共10700元等扣案可佐，本件事證明確，被告所涉賭博犯行，堪以認定。」，而未提及被告曾珮怡究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告曾珮怡有此意圖，難認公訴人已盡其舉證證明被告曾珮怡此部分犯罪之責任。
⒉上訴人於上訴書中雖亦提及：『電子遊戲場業之經營，非僅
「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。再按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件。查另案共同被告劉徐秀滿所開設之前開電子遊藝場，所佔場地並非狹小，劉徐秀滿亦取得彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場業級別證，益徵其主觀上已有營利之意，加以所擺設賭博機具達15台（含IC板共計15塊），又僱用被告曾珮怡擔任店員，從事現場管理、兌換現金、再玩卡等工作等，自其土地、行政、人事、設備等花費成本觀之，倘若擺設之賭博電動機具絲毫無利可圖，或因射倖性具不確定性，則劉徐秀滿豈願冒賠錢風險，耗費如此大量成本？是揆諸首開說明，劉徐秀滿提供場所，擺設電子遊戲機台僱請被告曾珮怡從事賭博機台之開分、洗分及兌換現金等工作，並以電子賭博機台與不特定多數賭客對賭，犯行實堪認定，被告曾珮怡即應論以刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之共同正犯。』，惟查：扣案之電子遊戲機台內部IC程式預先設定之勝率係多少？是否明顯有利於經營者？此部分未據公訴人提出積極、明確之證據以實其說，顯見此部分應僅係上訴人所為臆測之詞。而依證人即原審同案被告吳佳章於偵訊時之證述，伊當天是換1000元贏1000元等語（見偵查卷第11頁），顯然賭客並非必定是輸家；況即使依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告曾珮怡縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268條之罪責相繩。
⒊按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，
係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭博場所罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。又所謂聚眾賭博，係指「邀聚」不特定多數人賭博財物，或聚眾人之財物而為賭博者而言，且須已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，始足當之。本件被告曾珮怡雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯行業如上述，然該遊藝場之消費方式僅係由被告曾珮怡負責開分及兌換現金、而由賭客自行與扣案之電子遊戲機對賭，證人劉徐秀滿、原審同案被告吳佳章亦未曾證稱除此之外有其他之消費方式即收費項目，則被告曾珮怡顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告曾珮怡本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件有間。再者，本案尚無證據足認至上開遊藝場賭博之賭客，係證人劉許秀滿、被告曾珮怡邀聚而來，而證人即原審同案被告吳佳章於偵訊時證稱，一開始去打積分沒有辦法換錢要打到完，後來認識劉許秀滿之後，他才願意讓店員換錢給伊等語；被告曾珮怡於偵查中亦證述，剛來不認識的客人伊不會換錢給他，要認識的客人，伊才會換錢給他，是劉許秀滿決定哪個客人可以換錢給他等語（見偵查卷第12頁），足徵上開遊藝場只為證人劉徐秀滿信任之店內常客兌換現金、與之賭博，對其餘客人僅單純收取代價提供娛樂服務之情形而言，渠等賭博之對象畢竟限於少數人，即本案之賭博行為並未達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況，揆諸前揭說明，亦無從對被告曾珮怡論以聚眾賭博罪。
㈣綜上所述，公訴人所提出之證據不足以證明被告曾珮怡有何
公訴意旨所指之前揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告曾珮怡有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告曾珮怡此部分犯罪自屬不能證明，公訴人認被告曾珮怡除犯刑法第266條第1項前段之普通賭博財物罪外，尚同時觸犯同法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，此項見解為本院所不採，此部分原應諭知無罪之判決，因檢察官認此部分與經本院論罪科刑之普通賭博罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決對於認定曾珮怡並無檢察官所指之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告曾珮怡有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，而不另為被告曾珮怡無罪之諭知，並無不合，應予維持。檢察官仍執上詞指摘原判決此部分不當並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 鏗 普法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 宗 玲中 華 民 國 100 年 3 月 3 日