臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1290號上 訴 人即 被 告 魏模臨選任辯護人 張國楨 律師上 訴 人即 被 告 何逢栢上 一 人選任辯護人 李婉華 律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院98年度易字第138號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4963號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
魏模臨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
何逢栢共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、魏模臨係址設彰化縣彰化市○○○路○○○號祥益營造有限公司（以下簡稱祥益公司）之負責人，何逢栢則受僱於祥益公司擔任工地主任，均為從事公司營造業務之人。緣行政院農業委員會水土保持局第三工程所（現已改制為南投分局，以下稱為水保局南投分局）於民國94年間為辦理南投縣信義鄉「地利村一鄰野溪災害復建工程」之發包，而於94年8月5日舉行公開招標，採最低標決標，核定底價為新臺幣（下同）827萬4000元，開標結果以祥益公司之投標價579萬8000元為最低標，惟因標價偏低，顯不合理，有降低品質不能誠信履約之虞，經主持人當場依政府採購法第58條宣布保留，嗣祥益公司提出說明及繳納差額保證金後，始於94年8月15日得標承攬施作本案工程，並於94年8月24日與水保局簽訂工程契約，嗣因辦理變更減少部分工程項目，減價8萬元，而變更契約金額為571萬8000元。詎魏模臨與何逢栢均明知工程項目之施作應符合工程契約設計圖說之設計尺寸，竟共同基於詐欺取財之為自己不法所有意圖及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於94年9月2日申報開工後，藉水保局監工人員蔡建澤、莊孟祥等人實際上無法每日親抵本案工程現場監督廠商按圖施工，而構造物之隱蔽部分於回填後即無法直接以目視方式查驗之漏洞，故意不按契約設計圖說規定尺寸施作，而以偷工減料之方式，由魏模臨指示何逢栢在現場指揮施工人員將部分本案工程左、右護岸及固床工之隱蔽構造物高度縮短，再提供不實施工尺寸等資料予祥益公司不知情、已成年之不詳行政人員，利用前開人員在其等業務上所掌之工程數量計算表上登載符合契約設計圖說規定尺寸施作數量之不實事項，並蓋用魏模臨印章後，刻意隱瞞有偷工減料之情事，而由不知情之祥益公司行政人員於94年12月26日填載工程估驗請款單，連同施工進度報告表、工程估驗單暨附表、施工照片及工程數量計算表等資料，向水保局南投分局申請估驗計價，而行使上開登載不實之工程數量計算表，致不知情之水保局南投分局承辦人莊孟祥審核後，陷於錯誤，誤認祥益公司有按契約設計圖說規定尺寸施作而同意估驗，水保局南投分局乃於94年12月27日撥付估驗計價款435萬3000元予祥益公司；嗣本案工程於95年3月17日竣工後，於95年4月3日辦理本案工程驗收時，水保局南投分局不知情之驗收人員鄭裕適、施俊澤亦因無法直接以目視方式發覺本案工程之隱蔽構造物部分未按契約設計圖說規定尺寸施作之情形而陷於錯誤，乃同意驗收，旋由水保局南投分局辦理結算及給付契約餘款予祥益公司，其等因而詐得工程款計約313萬6467元（即總工程款571萬8000元，扣除已施工、無瑕疵而不需修補部分之成本支出後之金額，參照臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書估算之本案工程修補費用為313萬6467元），足以生損害於水保局南投分局辦理估驗、驗收及結算付款之正確性及祥益公司對於工程數量計算表之管理正確性。嗣因法務部調查局南投縣調查站接獲民眾檢舉，而於97年1月22日會同水保局南投分局人員前往本案工程現場勘查抽驗，發現本案工程右側護岸樁號0k+46.56公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高度4.06公尺明顯短少1.16公尺，乃由水保局南投分局人員於97年4月15日再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸及固床工等構造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計圖說規定尺寸，且分別短少約3.81％至31.43％不等，始悉上情。
二、案經法務部調查局南投縣調查站報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。本案經原審法院囑託行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）就本案工程經稽查結果與原設計高度不符之原因進行鑑定，又臺灣南投地方法院民事庭於另案民事事件審理中囑託財團法人臺灣省水利技師公會（下稱臺灣省水利技師公會）及本院民事庭另囑由臺灣省土木技師公會，就本案工程工作物有無尺寸短少及其原因、是否須拆除重建等事項進行鑑定，公共工程委員會、臺灣省水利技師公會及臺灣省土木技師公會因此分別出具之鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定之經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能力。至被告魏模臨及其選任辯護人雖以上開公共工程委員會之鑑定機關前往現場勘查時，程序上未通知被告魏模臨到場，且鑑定時已逾驗收合格多時，期間經過多次天災之破壞，而質疑上開鑑定書之證據能力。惟刑事訴訟法第206條之1乃規定「行鑑定時，如有必要，法院或檢察官得通知當事人、代理人或辯護人到場。」，是實施鑑定時，若法院或檢察官認為有必要，始需通知當事人、代理人或辯護人到場，實施鑑定並非必須被告及告訴人到場，自不得以鑑定時未令其到場，指為違法（最高法院26年渝上字第391號判例意旨參照）；又上開鑑定內容對於工程瑕疵是否天災所致，亦已考量判斷而為鑑定【詳見理由欄二、（二）至（四）所述】，從而被告魏模臨及其選任辯護人上開所陳，尚非可採，前開鑑定報告均具有證據能力。
（二）被告魏模臨及其辯護人對於證人柯燦堂、鄭裕適、蔡建澤及莊孟祥等人於調查站之陳述，認因屬審判外之陳述而無證據能力，被告何逢栢及其選任辯護人亦爭執證人柯燦堂、鄭裕適及施俊澤等人於調查站所為個人意見部分，不具有證據能力；惟本判決以下並未引用前開證人於調查站之筆錄作為認定被告魏模臨不利或成罪之證據，故不予論述其證據能力。又被告魏模臨及其辯護人復爭執證人柯燦堂、鄭裕適等人於偵訊所述及證人莊孟祥、蔡建澤等人於偵查及原審之證述，不具有證據能力，被告何逢栢及其辯護人於本院審理時亦表示有關證人柯燦堂、鄭裕適及施俊澤等人於偵查、原審關於其個人意見部分，不具有證據能力；按依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人柯燦堂、鄭裕適、施俊澤、莊孟祥、蔡建澤、魏燈村等人於檢察官偵查中以證人身份經依法具結而以個人經歷體驗之事實為基礎所為之陳述，被告魏模臨、何逢栢2人及其等之辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。至上開證人於偵查及原審所述個人主觀上所為之判斷意見，除以實際經驗為基礎者外，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，依刑事訴訟法第160條規定，並無證據能力。
（三）再被告魏模臨及其選任辯護人復爭執卷附行政院農業委員會水土保持局第三工程所97年4月15日工程品質稽查紀錄表、97年1月22日「地利村一鄰野溪災害復健工程」現場會勘紀錄（見調查卷第12、13頁），不具有證據能力。惟上揭文書內容已分據證人即填製上開97年4月15日工程品質稽查紀錄表之柯燦堂於本院審理時當庭確認為其所製作無誤（見本院卷一第179頁），及經證人即於97年1月22日併同前往現場會勘之莊孟祥於本院審理時具結證述所載內容為真（見本院卷一第176頁）。是上開書證內容因業經本院審理時傳喚製作人、到場人證述屬實，且經本院於審理時合法提示而為調查，已難認屬審判外之書面陳述，均具有證據能力。
（四）檢察官於本院101年9月19日審理時雖爭執被告何逢栢當庭提出之照片7幀之證據能力（見本院卷二第9頁反面、第13至19頁）。然查，照片係屬機械性紀錄特徵，即認識對象者為照相機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入特定設備內，並還原於照相紙上，故照相中之相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，前開照片應具有證據能力。而本院到庭檢察官指稱上開照片未標示日期、顯示之尺寸模糊，應屬事後補照之照片等語，應為證據力之判斷範疇。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決以下所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且到庭檢察官、被告魏模臨、何逢栢及其等之選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第141至150頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告魏模臨、何逢栢固坦承渠2人分別身為祥益公司之負責人及工地主任，祥益公司得標承攬本案工程施工，及向水保局南投分局請領工程款之事實不諱，惟均矢口否認有何詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行：
（一）被告魏模臨之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：1、被告魏模臨未與同案被告何逢栢具有共同實行上開犯罪之犯意聯絡或行為分擔，共同被告何逢栢本身亦涉及刑事責任，故其關於不利被告魏模臨之證述，於無任何特別可信之補強證據使足認無瑕疵前，不應據為不利於魏模臨之認定。被告魏模臨承攬多項工程，分身乏術，有指派專職之工地主任，故對本案工地之施作過程並不瞭解，並無相關起訴書所載之指控所稱之各項偷工減料故意。2、又施工品質抽驗紀錄卡及工程估驗單上並非被告魏模臨之簽名，此可進行筆跡鑑定，被告魏模臨亦未曾看過上述文件。被告魏模臨印象僅到過現場3次，不可能簽署6次之文件，以一般慣例，相關工程之書面皆由承辦人員而非負責人親自審核簽名，況祥益公司於名間工務所、彰化工務所皆有一組公司及負責人印章。被告魏模臨於原審法院98年7月14日曾表示過工程估驗單為公司小姐製作，原審法院並未就被告魏模臨是否親簽該份文件予被告魏模臨表示意見機會，故被告魏模臨亦未預料到原審法院之心證而於提示證據時表示非其親簽之意見。3、證人莊孟祥不利被告魏模臨部分顯無可採，因其為本案工程之監工，具有利害關係，且無迴護被告魏模臨之可能性，故有利被告魏模臨部分應可採信、不利被告魏模臨之部分，則因其於100年6月8日原審法院之供述有前後矛盾，應不可採。依證人莊孟祥於原審100年6月8日之證述，可發現其先稱想不起有無看到被告魏模臨，卻又稱大部分聯繫被告魏模臨去，且較常看到被告魏模臨等語，同案被告何逢栢為工地主任，每天均於現場指揮，證人莊孟祥前開所述，與實情不符。4、隱蔽部分是經監工量過合格才施作，擋土牆及固床工施作當時應無與設計圖尺寸不符之情形。又依工程圖所示，在短短16
3.73公尺之距離，高度落差達26公尺，甚為陡峭，工程自95年4月3日驗收合格後歷經多次颱風洪水、土石流，皆有相當大之破壞力，且本案工程依契約詳細表，攔砂壩及野溪兩側之護岸，均未設計使用鋼筋，亦非一體成型，極易遭強大水流或大石之沖擊而淘空，進而被後續而至之砂石淹沒其下半部，此自98年1月間所拍攝之現場照片可見其高度減低數10公分及磨損之情況。再工程契約書已明定工程之查驗及廠商之修補義務，並自驗收合格日起廠商保固1年，其瑕疵發現逾驗收後超過1年，不在保固之範圍；水保局南投分局於逾1年保固期限（96年4月3日）後才於97年2月底、同年4月25日主張尺寸不合格、無造型模版等，唯該處施工如前所述曾受多次自然力之破壞、地勢高低起伏，施工本難以準確，除逾合理誤差外，不宜遽認有偷工減料、詐欺取財之故意與犯行。公共工程委員會鑑定書並非客觀合理，故不可採，且被告魏模臨就施工尺寸未符設計圖乙事確不知情，不應以施工尺寸未符契約設計圖反推必係故意偷工減料，祥益公司已付出龐大工程費用，且工程完成後已交付驗收使用，臺灣省水利技師工會亦認符合原設計之水理分析結果，若有詐欺故意，不會僅有部分短少尺寸而應全面短少以擴大不法利益，又若拆除重建經費高達965萬元，被告魏模臨根本無利可圖。5、監工莊孟祥於原審作證時未否認祥益公司皆有按時通知其到場，但其未善盡到場監造責任之事實，又因業界生態及特性與營運資金壓力，無法因監工人員未到場之故即主動中斷工程進度，凡此皆非詐術之施用，亦未有欺騙與偷工減料之行為，原審認事用法顯有違誤。6、依祥益公司施作本項工程支出之材料、工資及雜項支出明細表所示：混凝土施作3035米高於契約所定數額，支出394萬3830元，且證人陳源和於100年6月8日原審法院亦證述混凝土係用於本案工程；又板模施作係依契約規定數額，合計66萬9564元，證人簡錦標於100年6月8日原審法院亦證述板模工程款係用於該工程；其他工資則因為臨時工務所處理，且時日久遠，無法提出相關憑證，唯仍可從施工日誌依一般工資行情估算，此部分合計應為57萬2400元；雜項支出亦因為臨時工務所處理，且時日久遠，無法提出相關憑證，僅得依一般工程施工慣例及本件工程施作狀況粗略估算應為63萬6800元，被告魏模臨合計支出582萬2594元，無不法所有之意圖。7、被告魏模臨前揭各項工程或程序之疏失皆因信任員工，且未建立完善管理制度所致，確無被訴之犯行等語。
（二）被告何逢栢之辯詞及其辯護人之辯護意旨略以：1、原判決並未具體說明瑕疵範圍及瑕疵程度為何，水保局南投分局人員於97年1月22日及97年4月15日測量發現左右護岸及固床工之高度不足，並不足推論本案工程於94年施作時即有高度不足。蓋因樁號0K+133.97固床工於94年施工後經水土保持局監工莊孟祥於94年9月18日抽驗，並無97年測量之高度不足現象，故97年之結果顯非施工所致；又樁號0+100右側護岸於94年施工時，水保局南投分局監工莊孟祥皆有到場抽驗及監造，94年12月5日之施工品質抽驗紀錄卡及監工報表皆無97年測量之高度不足之問題，故顯與被告施工無關；再樁號0+148.85右側護岸甚至較設計值高，且公共工程委員會或水利技師工會皆僅為抽測而非全面開挖，豈可以少數地點之高度不足斷定全數皆高度不足；另依97年4月15日之工程品質稽查紀錄表，工作物與原設計之誤差為0.11公尺至1.27公尺不等，惟若有偷工減料之故意，則誤差高度應均為0.9公尺，即造型版模之規格，顯見非偷工減料。祥益公司就已完成部分請領工程款，係屬合法，縱有尺寸不足，亦僅有扣減之問題，要非詐領工程款。2、縱認本案工程有與原設計高度不符，然本案係保固期後發現之瑕疵，亦僅民事不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，此參本案工程契約第5條即知，原審以給付之構造物有瑕疵即推定被告有詐欺犯意，認事用法顯有錯誤。3、縱認施作尺寸短少，但參公共工程委員會鑑定報告謂「外表尚稱良好，未有明顯破裂、沈陷、位移及滑動情形」、現勘照片二、三、四亦可見無明顯損壞，自95年完工日至今已逾4年，若有重大瑕疵，豈可能迄今仍保持外表狀況良好？且於水利技師工會鑑定報告第9頁第十一項結論及建議第2點稱：尺寸短少之護岸目前水理尚符合原設計要求，但第三點卻又稱有傾倒傾斜危險性，顯見被告係依原設定施作，危險性應為原設計之責任，拆除重做，亦應僅就尺寸不足之部分為之，尚不及於尺寸合格部分。原審誤將工程數量表之記載以為是全部完工之數量，因而推論被告為登載不實，自屬無稽。4、被告何逢栢所指派之工地主任均有依規定於施作隱蔽部分時報請工程司（監工）或交付照片供查驗，經監工同意始續行下一階段工作，故未為任何詐術之行為，亦無致任何人陷於錯誤。水保局南投分局監工莊孟祥於原審亦證稱被告在隱蔽部分之施工皆依規定踐履事前通知、或照片存證等措施予莊孟祥查驗，顯見並無施用詐術。被告何逢栢僅係領薪水之工地主任，工程款之請領及入帳等權益皆屬祥益公司所有，就此工程被告何逢栢未受有利益，且被告何逢栢並無前科，請為無罪之判決等語。
三、本院查：
（一）前揭祥益公司得標承攬水保局南投分局「地利村一鄰野溪災害復建工程」，於94年9月2日申報開工，而於94年12月26日填載工程估驗請款單，連同施工進度報告表、工程估驗單暨附表、施工照片及工程數量計算表等資料，向水保局南投分局申請估驗計價，水保局南投分局乃撥付估驗計價款435萬3000元予祥益公司，嗣本案工程於95年3月17日竣工後，由水保局南投分局人員鄭裕適、施俊澤於95年4月3日辦理本案工程驗收合格，水保局南投分局乃辦理結算並給付契約餘款予祥益公司，祥益公司因而取得本案工程之工程款共計571萬8000元之事實，為被告魏模臨、何逢栢所不爭執，且有水保局主管工程施工品質抽驗記錄卡6紙、監工報表11紙、施工日誌1份、水保局第三工程所支出憑證黏存單及統一發票、工程估驗請款單、工程估驗單各1紙、第一期工程估驗單附表3紙、施工進度報告表、工程數量計算表（總計）各1紙、工程施工照片6幀、承包商估驗單審核查對表（監造單位使用）、承包商估驗單審核查對表（主辦單位使用）各1紙、竣工驗收結算圖表、水保局第三工程所工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、結算明細表、契約變更書各1份、公文簽辦單2份、第一次工程變更設計預算書3紙、竣工圖14紙、地利村一鄰野溪災害復建工程工程契約書1份、水保局第三工程所決標紀錄2紙、契約總表、契約詳細表、投標廠商印模單、保固切結書、投標廠商聲明書、中文公開招標公告資料、投標書、決標通知書函、工程施工進度表、施工規範章名各1紙、投標須知1份在卷可稽（見調查卷第169-174、176、272-2
73、177-271、285-296、297-324頁及外放工程契約卷）。
（二）本案工程於97年1月22日經現場會勘抽驗，發現右側護岸樁號0k+46.56公尺處，實際高度僅2.90公尺，較原設計高度4.06公尺短少1.16公尺；嗣水保局南投分局人員於97年4月15日再派員前往本案工程現場抽查10處左、右護岸及固床工等構造物高度，發現測得之垂直高度均不足原設計圖說規定尺寸，且分別短少0.11～1.27公尺，即約3.81％～31.43％不等之情，業經證人即水保局南投分局技正柯燦堂、技士蔡建澤、莊孟祥等人分別於偵訊、原審及本院審理時證述明確（見偵卷第8、1 3頁、原審卷第218、222頁、本院卷一第170至180頁），並有水保局南投分局工程品質稽查紀錄表、「地利村一鄰野溪災害復建工程」現場會勘紀錄各1紙附卷為憑（見調查卷第12、13頁）。而經原審法院囑託公共工程委員會就上開左、右護岸及固床工尺寸短少之原因進行鑑定，該會經檢視書面資料並於99年8月4日赴本案工程現場勘察，鑑定結果並未發現因外力沖刷後護岸（擋土牆）皆一致均勻下陷之狀況，由現勘工址之外觀及周邊河川環境植栽林目完整無坍塌情況，且固床工並未毀損，目前無外力沖刷之情形，研判應係施作時即未按契約設計圖說規定尺寸施作，有公共工程委員會99年11月18日工程鑑字第00000000000號函檢送之工程技術鑑定委員會鑑定書1份附卷可參（見原審卷第115-123頁）；又經臺灣南投地方法院97年度建字第17號（原告祥益公司請求水保局南投分局給付工程款案件）民事案件囑由臺灣省水利技師公會就本案工程進行鑑定，該會依現場勘定（與原設計圖說比較）、護岸與固床工穩定分析、野溪水理計算分析（合理化公式）鑑定認為：「十、鑑定結果：1.本件工作物確有尺寸短少情形，抽測12處，只有一處合格。且不合的誤差值皆在百分之3以上，可以確認是尺寸短少並非施工誤差所造成的。2.依據當場開挖後判斷基礎情況，可知不是經由撞擊而損毀造成的尺寸短少，所以判斷應為人為施工造成...十一、結論及建議：1.本案工作物尺寸短少應為人工施做所為。」等語，此亦有臺灣省水利技師公會100年1月20日100省水技公字第0019號函檢送之「南投縣信義鄉地利村一鄰野溪災害修復工程鑑定報告書」1份附卷為憑（見原審卷第187至198頁）。
（三）依前開事證所示，足認本案工程之左、右護岸及固床工工程部分確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因大水或土石流撞擊而損毀所造成，而係因人工施作所導致；且以水保局南投分局97年4月15日現場稽查時及臺灣省水利技師公會99年10月29日至現場勘定時，就本案工程之左、右護岸及固床工高度實際量測結果，與原設計尺寸相較短少10％者即有10餘處，其中更有多處短少接近30％者，其尺寸短少幅度甚大，顯係因施工時故意偷工減料所致，而非僅係施工誤差，祥益公司所施作之標的，有故為偷工減料而不符合契約規定之重大瑕疵。倘水保局南投分局知悉祥益公司請領工程款時有上開刻意隱瞞之詐欺情事，當無可能全數給付工程款，被告魏模臨、何逢栢有共同詐欺之犯意及行為。又證人莊孟祥於原審審理時證稱：工程數量計算表是依據尺寸換算數量，工程高度有表現在工程數量計算表中，估驗時已提出工程數量計算表，驗收時就不用提出，於97年間稽查發現護岸及固床工高度不足設計圖說，表示工程數量計算表中關於施作高度部分之記載與事實不符等語（見原審卷第226頁）；而觀諸卷附工程數量計算表（見調查卷第292頁），確係依契約設計之尺寸計算施作合計數量（估驗數量），本案工程部分左、右護岸及固床工高度既有故意不按契約設計圖說規定尺寸施作之情形，顯見該工程數量計算表之工程數量計算式所載施作尺寸，即有故為不實登載而持以行使，且足以生損害於水保局南投分局辦理估驗、驗收及結算付款之正確性及祥益公司對於工程數量計算表之管理正確性。而本案工程中之護岸工程及固床工工程確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因施工誤差、大水或土石流撞擊而損毀所造成，而係因人工施做所導致，被告魏模臨、何逢栢就地利村工程中護岸工程及固床工工程，確有未按設計圖說施工之情事等情，依上開理由欄三、（二）所示之證人柯燦堂、蔡建澤、莊孟祥分別於偵查、原審及本院之證述及水保局南投分局工程品質稽查紀錄表、「地利村一鄰野溪災害復建工程」現場會勘紀錄，佐以公共工程委員會99年11月18日工程鑑字第00000000000號函檢送之工程技術鑑定委員會鑑定書、臺灣省水利技師公會100年1月20日100省水技公字第0019號函檢送之「南投縣信義鄉地利村一鄰野溪災害修復工程鑑定報告書」各1份之鑑定意見等事證，已足認定，甚為明確。被告魏模臨、何逢栢否認本案地利村工程有瑕疵存在云云，均要無可取。至被告何逢栢於本院101年9月19日審理時所提出之施工照片7幀（見本院卷二第13至19頁），因未有拍攝日期，且照片中之拍照處所不明，較之前開鑑定結果，自非可憑為其有利之證據。
（四）被告魏模臨、何逢栢於原審及本院雖均否認其等施工時有偷工減料之情事，被告魏模臨並以鑑定內容未考量本案工程自驗收後經歷多次颱風、土石流及地形陡峭等因素，且水土保持局與臺灣省水利技師公會關係密切，而質疑上開鑑定結果；被告何逢栢則以原判決未說明施工瑕疵之範圍、程度，測量、抽測不足以推認施工不足，且右側護岸偶有較設計值高之情形，倘故意偷工減料，誤差應為1個造型版模0.9公尺之高度，且無可能保持外表狀況良好，而認前開鑑定結果並非可採云云。惟本案工程左、右護岸及固床工尺寸短少之情形係因施作時即未按契約設計圖說規定尺寸施作所致乙情，已分別經公共工程委員會及臺灣省水利技師公會鑑定明確，上開2單位就此部分之鑑定意見相符；且公共工程委員會進行現場勘查時，業已就現場高程檢測及圖說與現況地形、地貌比對，而發現現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情況，且野溪護岸背面之表土高程低於護岸頂部，可綜合研判95年3月17日完工迄今（即該會99年8月4日現場勘驗時）已逾4年，其間歷經多次颱風、豪雨，現場野溪護岸及固床工未見明顯損壞，可判斷本案未因基礎沖刷流失導致野溪護岸及固床工基礎流失因而下陷之情況，本案現況僅局部結構物受水流沖刷，其表面有水泥砂漿流失磨蝕現象，屬正常情況，更何況本案設計有固床工，作為野溪護岸基礎保護工，而固床工並未沖毀；又臺灣省水利技師公會於鑑定過程中，並曾開挖2處固床工及8處護岸，經查看基礎處已經是混凝土灌注之最底部的情形，並非由洪水帶動之土石沖擊護岸，致使該基礎損毀脫落，產生之尺寸短少情形，有上開鑑定書各1份可參，可見上開2鑑定單位於鑑定過程中均已綜合現場現況，考量自然因素對本案工程之影響後，仍認本案工程尺寸短少之情形係因人為施工所造成，並非自然因素所致。此外，臺灣省水利技師公會所出具之鑑定書中，業已詳實記載其鑑定依據及鑑定經過，始作成鑑定結果，論述內容確有所據，且於進行現場勘定前，並曾通知祥益公司到場，未見有何偏頗水保局南投分局之情形，被告魏模臨、何逢栢及其等之辯護人執前詞對鑑定結果而為質疑，亦均非可採。再依上揭本案工程之瑕疵程度非輕，且參照臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書所載本案工程之必要修補費用多達313萬6467元【參見以下理由欄三、（九）之說明】，可見本案並非單純僅為民事不完全給付或瑕疵擔保責任之問題，被告魏模臨、何逢栢亦同時應構成刑事之詐欺取財罪；被告魏模臨、何逢栢辯稱本案純為民事問題云云，非可憑採。
（五）至被告魏模臨雖提出祥益公司給付模板施工費用及購買混凝土之明細表、支票及承包廠商開立之統一發票等資料，以證明祥益公司所供應之模板及混凝土數量已達本案工程契約書契約詳細表所定數量，而否認有何偷工減料之情事，證人即本案工程模板部分之承包商簡錦標亦於原審審理時證稱：確有領得祥益公司用以支付模板工資之票款，並開立統一發票予祥益公司，且該工資全部係施作在本案工地，祥益公司不會將多餘的模板運去其他工地施作等語（見原審卷第235至238頁）；證人即本案工程混凝土部分之承包商陳源和則於原審審理時證稱：我們公司有在信義鄉地利村設置臨時混凝土場，出貨到本案工程，確有領得支付混凝土貨款之票款，並開立上開發票予祥益公司等語（見原審卷第240頁）。惟被告魏模臨於本院審理時供承伊於本案工程施工期間，在彰化縣芬園鄉及嘉義、雲林等地均另有施作工程等語（見本院卷二第149頁），則被告魏模臨是否將上開購入之混疑土及模板全數均用於本案工程，已有可疑。又本案工程契約書第5條（二）及第16條（一）分別明定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」、「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」；證人莊孟祥亦於原審審理時證稱：契約的工程數量是根據我們的設計計算出來，但依現場實況，實際使用數量可能有變化，完成履約所需之數量可能高於契約詳細表的估計數量等語（見原審卷第224至225頁）；證人即本案主辦監工蔡建澤於原審審理時則證稱：廠商施作的尺寸一定要符合設計圖說，實際施作數量比契約詳細數量多或少，是由廠商自己負責，廠商施工尺寸嚴重短少會減少土方開挖回填、模板、混凝土數量及施工費用等語（見原審卷第233至234頁），足認被告魏模臨、何逢栢為履行契約本即應按契約設計圖說規定尺寸施作本案工程，並非以供應或施作契約詳細表上所載之工程數量為已足，從而被告魏模臨、何逢栢2人就本案工程施工有無偷工減料之情事，自應以其所供應或施作之工程數量是否足以完成契約設計圖說所定構造物之尺寸為標準，而非以符合契約詳細表所載工程數量為標準，而本案工程施作時有故意未按契約設計圖說規定尺寸施作之情形，業如前述，其所供應之工程數量即屬不足，而有偷工減料之情形。
（六）又被告魏模臨雖辯稱本案工程之隱蔽施工時，均已依規定通知監工人員到場查驗後，始繼續施作，且本案工程業經驗收合格，水保局南投分局監工莊孟祥於原審作證時未否認祥益公司皆有按時通知其到場，但其未善盡到場監造責任之事實，又因業界生態及特性與營運資金壓力，無法因監工人員未到場之故即主動中斷工程進度，凡此皆非詐術之施用，亦未有欺騙與偷工減料之行為云云；被告何逢栢則辯稱：工地主任均有依規定於施作隱蔽部分時報請工程司（監工）或交付照片供查驗，經監工同意始續行下一階段工作，故未為任何詐術之行為，亦無致任何人陷於錯誤，水保局南投分局監工莊孟祥於原審證稱祥益公司在隱蔽部分之施工皆依規定踐履事前通知、或照片存證等措施予莊孟祥查驗，顯見並無施用詐術云云。惟證人莊孟祥於原審審理時證稱：我是本案工程協助監工，因人力不足，主要由我協助到現場監工，一般沒問題的話，主辦監工就做書面審核，本件是因為有人檢舉，97年1月22日現場會勘後到現場派機械開挖，才發現有與設計圖尺寸不符的情形，且較設計圖尺寸短少太多，因為我們工作太多，轄區太大，監工時未發現，已回填之部分若不使用機械挖開，無法丈量尺寸是否與圖說相符，所以隱蔽部分的施工依規定要到場監工，但有時他們通知我查驗時，因他們施工很趕，我排不出行程，就沒有去查驗，我沒有到現場的比率比較高，我製作的竣工圖中亦未記載隱蔽部分，驗收時因隱蔽部分看不到，沒有作隱蔽部分的尺寸測量等語（見原審卷第217至228頁）；證人蔡建澤亦於原審審理時證稱：我是本案工程主辦監工，但主要是書面審核，我在本案工程施作過程中，並未到現場監工，是由協辦監工莊孟祥處理，契約規定我們要在隱蔽部分施工期間在現場監督，但以我們的工作量而言，沒有辦法做到等語明確（見原審卷第230至232頁）；且本案工程於95年4月3日驗收時，僅就可目視之露出部分予以抽驗，亦經證人即本案工程主驗人員鄭裕適於偵訊時結證屬實（見偵卷第10至11頁），足認本案工程之監工人員於施工期間確有疏於到現場查驗隱蔽構造物部分施工之情形，且於本案工程驗收時，亦未就隱蔽構造物部分進行驗收，自無從發現被告等人於施工期間，就本案工程中部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分，有偷工減料，未按契約設計圖說規定尺寸施工之情事。此外，依工程契約第12條（六）1.規定，機關之工程查驗並不免除廠商依契約應負之責任，是本案工程之監工人員縱有未確實到場查驗之情形，廠商仍有自主檢查之責任，詎被告魏模臨、何逢栢竟故意短少施作本案工程中部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分，顯見被告等人乃利用本案工程監工人員未確實到場查驗之漏洞，而就本案工程中部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分偷工減料、短少施作。被告魏模臨、何逢栢上開所辯，均未可採。
（七）被告何逢栢身為本案工程之工地主任，本負有代表廠商駐場督導施工、管理其員工及器材之責任，被告何逢栢並已於原審自承其於本案工程施工期間幾乎都在工地現場，在護岸及固床工之模板組立、灌漿前，均會測量尺寸，並提供工程施作項目及數量等資料予祥益公司工務所小姐製作施工相關報表（見原審卷第256、259頁）；且證人簡錦標於原審審理時證稱：我是於工地主任在工地已經開挖完畢、尺寸丈量好後，才進場工作，我不知道模板尺寸有無較設計圖短少，是由工地主任先丈量好尺寸，我再去作模板，是請工人去做，我沒有在現場，工地主任也會指揮他們施工，我載去的模板是由我的師傅依工地主任的指示施作，因為工地主任才知道尺寸等語（見原審卷第235、237、238頁）；證人陳源和亦於原審審理時證稱：攪拌車載運混凝土到工地現場，是由工地的人指揮澆灌等語（見原審卷第241頁），可見本案工程均係由身為工地主任之被告何逢栢在現場指揮施工人員應施作之尺寸，本案工程部分左、右護岸及固床工之隱蔽部分，故意偷工減料，而不按契約設計圖說規定尺寸施工之情形，自係由被告何逢栢指示施工人員所為。
（八）至被告魏模臨雖辯稱：我的工地很多處，有工地負責人在處理，莊孟祥僅通知其開工、土地糾紛賠償及驗收，平常不會通知我，我授權工務所員工使用我的印章，工程日誌、工程估驗單、工程數量計算表是由公司小姐製作完成後呈報監造單位，印章是由公司小姐負責蓋用云云，而否認知悉本案工程有偷工減料之情形及與同案被告何逢栢具有犯意聯絡云云。惟依卷附94年9月7日、9月18日、10月28日、11月23日、12月5日、12月12日之水保局主管工程施工品質抽驗記錄卡上，均確實有「魏模臨」之署名（見調查卷第169至171頁），雖被告魏模臨否認前開「魏模臨」係其所簽寫，惟被告魏模臨於原審就此並未爭執，且經本院以肉眼將前開工程施工品質抽驗記錄卡上之「魏模臨」，與被告魏模臨於本院100年10月14日準備程序筆錄末之簽名及當庭書寫之「魏模臨」字跡（見本院卷一第85、86頁）互為比對之結果，二者之筆跡、筆劃走向及其神韻確有相似之處，被告魏模臨前開所辯，實堪質疑；而退步而言，縱認上開工程施工品質抽驗記錄卡上之「魏模臨」非被告魏模臨所簽，然本院衡以被告魏模臨乃祥益公司之負責人而為本案工程契約之當事人，並自承本案工程之投標價格係其依現場狀況、建材價格等決定（見調查卷第2頁），是其對本案工程現場施工之工程進度、成本，自應清楚監督、控管，以確保祥益公司之獲利；且證人即同案被告何逢栢於原審審理時證稱：我是經祥益公司指派擔任本案工程之工地主任，被告魏模臨差不多1個月去現場1次，我們施作本案工程的進料、貨款、工資等費用都是直接向公司請款，請款部分與我無關，估驗、驗收時提出給業主的文件是由被告魏模臨帶過來，不是我準備的等語（見原審卷第255、262頁）；證人莊孟祥亦於原審審理時證稱：
大部分都是被告魏模臨打電話通知我到場查驗的事，被告魏模臨與我是對口單位，我比較常見到被告魏模臨，我大部分是找被告魏模臨去現場，我是直接找老闆等語明確（見原審卷第220至221、227頁）。被告魏模臨與證人即同案被告何逢栢、莊孟祥上開證述有相合之處，復與常情相符，均足採信；被告魏模臨空言證人即同案被告何逢栢因有利害關係，所言未可採信云云，尚非可採。又證人莊孟祥於原審作證時，就其在現場有無看到被告魏模臨、何逢栢一節，雖先曾陳稱「時間很久，我想不起來」，然其後已證稱其確在現場看過被告魏模臨，且大部分都是被告魏模臨打電話與其聯絡查驗之事，因被告魏模臨與其為對口單位，故其比較常看到被告魏模臨，其在現場也有看過被告何逢栢等語（見原審卷第216、220、22 1頁），證人莊孟祥於原審其後既已陳明其之所以回想起其在現場較常看到被告魏模臨，係因被告魏模臨為其對口單位、是被告魏模臨打電話通知其聯絡查驗，足認證人莊孟祥據此所喚起之記憶，並非無憑而為可信，且被告魏模臨、何逢栢何人實際上較常在現場，與證人莊孟祥到現場時較常注意、看到何人在場，並非等同之一事，被告魏模臨以證人莊孟祥於原審先稱不記得有無在現場看到被告魏模臨，卻又稱大部分係與被告魏模臨聯繫，而同案被告何逢栢為工地主任，每天均於現場指揮，證人莊孟祥竟稱少見同案被何逢栢，而認證人莊孟祥上開證述有所矛盾、不實云云，亦非可信。而被告何逢栢既僅係受僱於祥益公司在本案工程現場擔任工地主任，本案工程之相關貨款、工資又均係直接由祥益公司支付，其施工時偷工減料所得利益顯係歸公司所有，且被告魏模臨於本案工程施工期間，曾多次親抵現場與監工莊孟祥會同抽驗，可見被告魏模臨對本案工程之施工進度及工序、用料情形知之甚詳，被告何逢栢顯係依被告魏模臨之指示而藉監工人員未切實到場查驗之漏洞，故意偷工減料、短少施作，是被告魏模臨、何逢栢2人間對於上開以偷工減料之方式詐取工程款情事，顯具有犯意聯絡及行為分擔，且應係由與工程款領取多寡具有利害關係之祥益公司負責人即被告魏模臨指示擔任工地主任之被告何逢栢所為，殆無疑義。被告魏模臨辯稱伊僅於本案工程開工、發生土地糾紛及驗收時到場，且對相關報表之製作一無所知云云，顯係畏罪卸責之詞，委無足取。被告魏模臨於本院聲請就前開工程施工品質抽驗記錄卡、工程估驗單上之「魏模臨」是否其所簽寫而為筆跡鑑定，依上所述，本院認已無調查之必要，附為敘明。
（九）另被告魏模臨、何逢栢所施作之地利村工程存有瑕疵，且係人為故意之偷工減料等情，業如前述。惟有關本案工程之瑕疵程度，究須將該地利村工程拆除重建，或無須拆除而為修補行為即可，此涉及被告魏模臨、何逢栢共同詐欺所得係全部或部分工程款之認定，自應予究明。依前開臺灣南投地方法院97年度建字第17號民事案件委由水利技師公會就地利村工程為鑑定，該公會固以100年1月20日100省水技公字第0019號函附鑑定報告書表示：「十、鑑定結果：…4.但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒的危險性…。十一、結論與建議：…4.為維護公共安全，本會建議拆除重做，所需經費為新台幣965萬元。
」；惟前開民事案件上訴第二審後，經本院以100年度建上字第31號囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，其以101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書表示：「十一：結論與建議：...2.本案經本會鑑定得由修補方式補強後，新舊混凝土之結構交接面則以植筋處理，原護岸結構之表面風化薄層及泥土，則以水刀清洗乾淨，以增加新舊混凝土之黏結性，其效果與一體成型無異。因此，此種修補方式可提高其穩定分析之安全係數，且可加強保護基腳，防止沖刷破壞。3.本會鑑定人依據護岸及固床工修補工法，以及依據中部地區營建物價計算工程數量及修補預算，…其中發包工程費為新台幣2,814,718元，間接工程費用為新台幣321,749元，合計新台幣3,136,467元。」等語，已據本院調閱前開100年度建上字第31號民事案卷核閱明確，並有上開臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書影本在卷可參。就此問題，本院認以土木技師公會所述為可採，茲說明理由如下：
1、依水保局南投分局在前開本院100年度建上字第31號民事案件所主張並提出之「水土保持手冊工程方法篇」所載內容可知，永久擋土牆之「滑動安全係數」，採用1.1~1.5，亦即，平時（常時）之最小安全係數為1.5，地震時之最小安全係數為1.1；而「傾倒安全係數」亦係1.1~1.5（見本院100年度建上字第31號卷一第165頁、240頁）。而依水利技師公會之鑑定報告書所載，該地利村工程之平時穩定分析，其滑動安全係數為2.16、傾倒安全係數2；而地震穩定分析，其滑動安全係數1.51、傾倒安全係數為1.15（見97年度建字第17號卷二第72至74頁），足認該地利村工程之滑動及傾倒安全係數均符合水保局南投分局所主張之「水土保持手冊工程方法篇」之要求。至於水利技師公會亦認定該地利村工程之平時穩定分析（含滑動與傾倒安全係數）均合乎規定，而地震穩定分析之滑動安全係數亦合乎規定，然地震穩定分析之傾倒安全係數1.15<1.5而判定不合格（見97年度建字第17號卷二第74頁），惟該水利技師公會有關「地震穩定分析之傾倒安全係數為1.5」之標準，則明顯與上揭水保局南投分局所主張之「水土保持手冊工程方法篇」所載標準不同，故該水利技師公會所為「但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒的危險性」之鑑定結果，即有可議之處。
2、又依本院100年度建上字第31號民事判決載稱證人即土木技師公會之鑑定人鄧勝軒於該案證稱：「（問：貴會的鑑定結果得以修補的方式來做補強，但是水利技師公會報告書認為應該拆除重做，請問可用修補方式來補強的理由？）一、本會鑑定人認為現場目視勘查所有的鑑定標的物，經過六年的時間，經過多次颱風豪雨，沒有明顯破裂、位移滑動，我們認為鑑定標的可以進行修補。二、我們根據所作的鑑定報告學理分析及穩定分析，我們認為符合水土保持技術規範，以及水保手冊相關安全係數的規定。三、目前工程設施有固床工，可以有效穩定土砂沖刷的問題，且可以穩定流心。」等語，及證人即水利技師公會鑑定人陳俊吉亦同稱本案工程瑕疵之修復，除拆除重做外，尚可使用高壓灌漿之方法（參見本院卷二第67頁反面至第68頁之本院100年度建上字31號民事判決），可證土木技師公會所出具之鑑定報告書，並非僅目視勘測所有的鑑定標的物而已，而係有學理分析及穩定分析符合水土保持技術規範，以及水保手冊相關安全係數之規定等要求，進而出具該鑑定意見書，且拆除重做並非唯一之修復方式。另觀諸卷附水利技師公會之鑑定書所載內容，其僅就「拆除重建」費用為評估，並未評估地利村工程之瑕疵修補費用（見97年度建字第17號卷二第54至76頁、第87頁），故水利技師公會之鑑定結果，自有未盡之處。
3、參以被告魏模臨、何逢栢所施作之地利村工程於95年3月17日完工，水保局南投分局於95年4月3日驗收完畢。而依上揭行政院公共工程委員99年11月18日工程鑑字第00000000000號函所附之鑑定書所載可知：該會於99年8月4日專案小組赴現場勘察情形，現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情況，現勘以箱尺量測相關部位區域發現野溪護岸（擋土牆）背面之表土高程低於護岸頂部，且相關喬木灌木生長茂盛，可綜合研判95年3月17日完工迄今已逾4年，其間經歷多次颱風、豪雨，現場相關之水土保持設施（野溪護岸〈擋土牆〉、固床工）未見明顯損壞情況，可判斷本案未因基礎沖刷流失導致野溪護岸（擋土牆）及固床工基礎流失因而下陷之情況等情（見97年度建字第17號卷二第172頁）。另土木技師公會之鑑定報告亦認：鑑定標的物野溪護岸及固床工，雖於95年時完工，歷經將近6年時間，期間多次颱風、豪雨，經目測檢視外觀狀況尚稱良好，並未發現有明顯破裂、沉陷、位移及滑動現象，僅一號固床工（亦即工程起點處）因跌水效應造成局部基礎有稍微掏空現象，但無明顯位移或斷裂狀況（見鑑定報告書第12頁）。依水保局南投分局在前開民事案件所提出日月潭氣象站逐日雨量資料所載：97年7月18日日雨量469mm、同年9月14日日雨量471.5mm、101年8月2日日雨量482.5mm，均係超大豪雨（即雨量大於350mm），又依水保局南投分局在同上民事案件所提出之地利村─日月潭雨量站資料所載資料與降雨量強度與重現期距圖表（以上分見本院100年度建上字第31號卷三第11、15頁、第3、28、31頁）所載內容，可知97年7月18日凌晨2點時雨量是90.5mm，約可抵擋15年期之洪水頻率大雨；又97年9月15日上午8時時雨量是84mm，約可抵擋10年期之洪水頻率的大雨等情，足認本案地利村工程雖有尺寸短少之瑕疵存在，然其完工後，經過數年多次之颱風、豪雨，並未見其有明顯損壞情況，堪認具有一定之防洪抵擋功能，該地利村工程，自無須拆除重建，而應採取土木技師工會之鑑定報告即瑕疵修補即可，且其修補費用依土木技師公會所鑑定費用即發包工程費為281萬4718元、間接工程費32萬1749元，合計313萬6467元。從而，本案雖因被告魏模臨、何逢栢均否認犯行，難以期待其等提出真實之施工成本，以資詳為計算其等共同詐欺所得工程款之確切數額；惟參以上開臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書所估算本案工程之必要修補費用，則非不可據為被告魏模臨、何逢栢不法詐欺所得金額之參考標準，故而被告魏模臨、何逢栢共同詐取之工程款計約313萬6467元（即總工程款571萬8000元，扣除已施工、無瑕疵而不需修補部分之成本支出後之金額），且具有詐欺取財之不法所有意圖，堪以認定。起訴書認被告魏模臨、何逢栢2人共同詐得之工程款為571萬8000元，有所誤會。
（十）綜上所述，被告魏模臨、何逢栢所辯，均屬事後委卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告魏模臨、何逢栢2人前開犯行均洵足認定。
四、法律適用方面：
（一）刑法修正之新舊法比較部分：查被告魏模臨、何逢栢行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，茲參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，就與被告魏模臨、何逢栢本案罪刑有關之規定，綜合予以比較如下：
1、刑法第2條第1項之規定：被告魏模臨、何逢栢行為後，刑法第2條第1項業已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
2、本次修正公布，刑法第339條第1項及第215條之條文本身雖未修正，然有關其法定罰金刑之部分，依修正前刑法第33條第5款規定之罰金為銀元1元即新臺幣3元以上，而修正後刑法第33條第5款則規定罰金為新臺幣1000元以上，因修正後之規定並未較有利於被告魏模臨、何逢栢，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之刑法規定。至有關刑法施行法第1條之1之規定，考其立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段〈罰金罰鍰提高標準條例業已於98年4月29日經總統以華總一義字第00000000000號令公布廢止，並於00年0月0日生效，併為敘明〉提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條所定法定罰金刑之貨幣單位及提高標準，應適用刑法施行法第1條之1之規定，而毋須為新、舊法之比較（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
3、關於刑法第28條共同正犯之規定：刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度台上字第906號判決意旨參見）。
4、刑法第55條後段牽連犯之規定於94年1月7日修正刪除，並自95年7月1日起生效施行。被告魏模臨、何逢栢所犯詐欺取財及行使業務登載不實文書之2罪間，依修正前刑法第55條之規定，具有手段、目的之牽連關係；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則其等所犯上述各罪即皆須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告魏模臨、何逢栢並非有利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之較有利於被告之規定。
5、關於易科罰金之折算標準：94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正刪除前（即95年5月17日修正公布刪除、同年0月0日生效施行前）之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日（罰金罰鍰提高標準條例其後業已於98年4月29日經總統以華總一義字第00000000000號令公布廢止，並於00年0月0日生效）。至修正後刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後之規定亦非有利於被告魏模臨、何逢栢。
6、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，因修正後之刑法規定並非有利於被告魏模臨、何逢栢2人，自應整體適用修正前之刑法相關規定。
（二）查被告魏模臨係祥益公司之負責人，被告何逢栢則受僱於祥益公司擔任工地主任，其等均為從事公司營造業務之人，竟藉監工人員未切實到場查驗之漏洞，故意就本案工程護岸及固床工隱蔽部分偷工減料、短少施作，致護岸及固床工高度尺寸嚴重不足，而以此具嚴重瑕疵之標的物向水保局南投分局詐取工程款，復將不實尺寸數據登載於工程數量計算表上持以行使。是核被告魏模臨、何逢栢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告魏模臨、何逢栢2人業務登載不實文書後復持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告魏模臨、何逢栢2人間，就行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯行，有行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯。被告魏模臨、何逢栢2人利用不知情之祥益公司行政人員向水保局南投分局申請工程款估驗計價而行使業務登載不實之工程數量計算表文書，為間接正犯。被告魏模臨、何逢栢2人所犯上開2罪間，有手段、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之規定，各從一較重之接續詐欺取財罪處斷。
五、原審法院認被告魏模臨、何逢栢前開詐欺取財等犯行之事證均屬明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告魏模臨、何逢栢本案詐得之工程款應為313萬6467元【詳見本判決上開理由欄三、（九）之說明】；原判決認被告魏模臨、何逢栢共同詐欺之所得金額為總工程款之571萬8000元，未扣除其等已施工、無瑕疵而不需修補部分之金額，有所未當。２、又法人與自然人為不同之人格，被告魏模臨、何逢栢行使業務上登載不實之工程數量計算表，除足以致生損害於水保局南投分局辦理估驗、驗收及結算付款之正確性外，亦足以致生損害於與其等分別具有不同獨立人格之祥益公司對於工程數量計算表之管理正確性；原判決疏未認定被告魏模臨、何逢栢上開行使業務登載不實文書犯行，另亦足以致生損害於祥益公司對於工程數量計算表之管理正確性，有所未合。３、再被告魏模臨、何逢栢本案所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪【參見本判決理由欄四、（二）所載】，被告魏模臨、何逢栢2人所犯之罪均與刑法第210條之規定無關；原判決於其據上論斷欄贅引刑法第210條之規定，有所未洽。被告魏模臨、何逢栢執前詞否認犯罪而提起上訴，均為無理由。惟原判決既有本段上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告魏模臨、何逢栢前未曾有前案紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行均尚良好，其等犯罪之動機、目的均係為圖私人不法之利益、其2人分別身為祥益公司之負責人及工地主任之智識程度、家庭狀況、如犯罪事實欄一所示共同為圖私利而對所承攬之本案工程偷工減料之詐欺及行使業務登載不實文書之手段、其尺寸短少程度嚴重，影響國土水土保持工作，且詐得工程款約313萬6467元，並分別考量被告魏模臨為公司負責人及主要利得者，被告何逢栢則僅係受僱於祥益公司等犯罪參與程度，及被告魏模臨、何逢栢2人犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之宣告刑，以示懲儆。另中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，依上開條例第2條第1項第3款：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」之規定，本案被告魏模臨、何逢栢之犯罪時間係在96年4月24日以前，復無上開條例所定不應減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，就被告魏模臨、何逢栢前開共同詐欺取財罪，各予減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、應不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告魏模臨、何逢栢於業務上製作不實完工數量內容之施工日誌、工程估驗單等資料，提供予不知情之水保局南投分局承辦人莊孟祥辦理審核估驗，且其等前開共同詐欺取財之行為，除共同詐取本判決已認定有罪之工程款約313萬6467元外，另亦詐得工程款258萬1533元（即總工程款571萬8000元，減去本院認定有罪之詐欺金額313萬6467元後，所餘之258萬1533元），因認被告魏模臨、何逢栢此部分均另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪等罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
（三）公訴意旨認被告魏模臨、何逢栢2人此部分另涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪之罪嫌，主要無非係依據臺灣南投地方法院97年度建字第17號民事案件委由水利技師公會就地利村工程為鑑定所出具之100年1月20日100省水技公字第0019號函附鑑定報告書，認為本案工程須拆除重做，及以被告何逢栢供承祥益公司之施工日誌係由其提供數據，再由祥益公司人員予登載製作，且被告何逢栢係依被告魏模臨之指示而就本案工程偷工減料，故上開施工日誌所登載之施工項目完成數量即有不實登載之情形為其論罪依據。惟訊據被告魏模臨、何逢栢均堅決否認有何此部分詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行而均辯稱：祥益公司就本工程確曾支出材料等費用，此部分工程款之請領，應無詐欺之不法所有意圖；又上開施工日誌、工程估驗單未登載不實等語。
（四）本院查：
1、本案雖因被告魏模臨、何逢栢均否認犯行，難以期待其等提出真實之施工成本，以資詳為計算其等共同詐欺所得工程款之確切數額；惟上開臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書認定本案工程之偷工減料情形，得以313萬6467元而為修補之見解，應較之水利技師公會100年1月20日100省水技公字第0019號函附之鑑定報告書認為須全部拆除重做等語為可採，且參以上開臺灣省土木技師公會101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書所預估本案工程之必要修補費用，實非不可據為被告魏模臨、何逢栢不法詐欺所得金額之參考標準，故而被告魏模臨、何逢栢共同詐取之工程款計約313萬6467元（即總工程款571萬8000元，扣除已施工、無瑕疵而不需修補部分之成本支出後之金額）等情，已據本判決於前開理由欄
三、（九）中論明。是起訴書認被告魏模臨、何逢栢2人除詐得上開313萬6467元之工程款外，另亦詐取工程款258萬1533元（即總工程款571萬8000元，減去本院認定有罪之詐欺金額313萬6467元後，所餘之258萬1533元），容有誤會。
2、又本案工程左、右護岸及固床工等構造物部分有多處較契約設計高度尺寸嚴重短少，被告魏模臨、何逢栢2人確有偷工減料，故意未按契約設計圖說施工之情形，固經本院認定如前；惟觀諸卷附施工日誌及工程估驗單，其上僅記載符合契約所附工程數量清單（即契約詳細表）之工程數量及工程進度，並未直接記載其所施作工程之高度尺寸；證人莊孟祥並於原審審理中證稱除工程數量計算表依尺寸換算數量，有表現出高度外，工程估驗單及其附表等資料是以進度計算，不會記載廠商施作之尺寸等語明確（見原審卷第225至226頁）。且本案工程契約書第5條（二）明定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」，證人莊孟祥於原審審理時亦證稱：契約的工程數量是根據我們的設計計算出來，但依現場實況，實際使用數量可能有變化，完成履約所需之數量可能高於契約詳細表的估計數量等語（見原審卷第224至225頁）；證人蔡建澤於原審審理時則證稱：廠商施作的尺寸一定要符合設計圖說，實際施作數量比契約詳細數量多或少，是由廠商自己負責，廠商施工尺寸嚴重短少會減少土方開挖回填、模板、混凝土數量及施工費用等語（見原審卷第233至234頁），是契約所附工程數量清單所定數量僅係估計值，被告魏模臨、何逢栢2人所施作尺寸不足之情形固然會影響工程數量，但所施作尺寸與工程數量清單所定估計數量間並無絕對必然之關係，即無從僅以被告魏模臨、何逢栢2人就部分左、右護岸及固床工高度施作尺寸短少，即遽認施工日誌及工程估驗單上所載符合契約所附工程數量清單（即契約詳細表）之工程數量及工程進度，有故為登載不實之犯意。故而，公訴人所持論據僅足以證明被告魏模臨、何逢栢2人有故意未按契約設計圖說規定尺寸施作，而故意短少施作部分護岸、固床工高度之事實，惟因工程尺寸不足與工程數量清單所定估計數量間並無絕對關係，尚不足以認定被告魏模臨、何逢栢2人所製作之施工日誌、工程估驗單所載工程數量有不實登載不載之情形。
3、綜上所述，被告魏模臨、何逢栢此部分之辯解，均堪採信。此外，復無其他積極證據足資證明被告魏模臨、何逢栢2人有何此部分公訴意旨所指訴之犯行，揆諸首揭法律規定及判例意旨，此部分既不足為被告魏模臨、何逢栢2人有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，原應諭知無罪判決，惟起訴意旨認被告魏模臨、何逢栢2人此部分犯行與前揭論罪科刑之部分具有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第339條第1項、第216條、第215條、第55條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 102 年 8 月 14 日附錄論罪科刑法條：
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。