臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上易字第1343號上 訴 人即 被 告 陳春生選任辯護人 林殷世律師上列上訴人即被告因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1729號，中華民國100年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第2048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：陳春生於民國00年間，因犯過失傷害罪，經法院判處有期徒刑2月確定，於97年2月25日易科罰金執行完畢。陳春生自99年4月22日起至同年8月10日止，受僱於洪文豪所經營，址設臺中市○區○○路4段210號1樓之「全棨企業有限公司-東森房屋文心聯邦加盟店」（下稱全棨公司-東森房屋文心加盟店），擔任開發經紀人之職務，負責不動產仲介買賣、收取服務費等費用之業務，為從事業務之人，竟基於為自己不法所有之意圖，而為下列犯行：
㈠緣甘佳巧於99年5月間透過全棨公司-東森房屋文心加盟店，
向莊文昌購買其所有坐落臺中市○區○○○街○○號4樓之6之房屋，上述交易經全棨公司-東森房屋文心加盟店指派陳春生與甘佳巧接洽辦理。俟甘佳巧與莊文昌於99年5月19日達成買賣合意，簽定買賣契約後，陳春生於同日，在臺中市○區○○○街○○號4樓之6代表全棨公司-東森房屋文心加盟店，向甘佳巧收取新臺幣（下同）4萬8000元之仲介服務費。
詎陳春生於向甘佳巧收取上述費用後，未依公司規定，將該筆費用於24小時內繳回公司，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將該筆費用易持有為所有，而侵占入己。嗣於99年6月15日甘佳巧與莊文昌辦理交屋事宜，前揭買賣契約已完成交易後，洪文豪於99年6月16日及其後數次提醒陳春生向甘佳巧收取仲介服務費，因陳春生表示甘佳巧仍未交付該筆費用，洪文豪發覺情形有異，而撥打電話詢問甘佳巧，經甘佳巧告知早於交屋前，已將該筆費用交付陳春生，並提出陳春生所簽立之收款證明，洪文豪始查悉上情。
㈡緣李玉華於99年6月間透過全棨公司-東森房屋文心加盟店，
向羅盛興購買其所有坐落臺中市○區○○街1段132號7樓之3之房屋，上述交易經全棨公司-東森房屋文心加盟店指派陳春生處理，李玉華因而簽立委託書，委託陳春生向羅盛興洽購上述房屋，陳春生係為李玉華處理事務之人。李玉華、羅盛興於99年6月6日簽定買賣契約書，李玉華支付面額25萬元之支票1張（發票日99年6月10日、票號UA0000000號、付款人聯邦商業銀行文心分行）予陳春生轉交羅盛興，以支付第一期款（即簽約款），陳春生並委由代書張碧栱辦理相關過戶移轉登記等事宜。其後因羅盛興遲未能提出前揭房屋8樓使用權證明文件，李玉華乃向陳春生表示原買賣價金過高，請陳春生與羅盛興重新議價，惟並未表示要解除該買賣契約之意。陳春生竟於99年7月14日，在前揭全棨公司-東森房屋文心加盟店2樓辦公室內，向羅盛興佯稱：李玉華要解除上述買賣契約云云，並表示羅盛興須給付3萬元之違約金，致羅盛興信以為真，陷於錯誤，與陳春生簽定終止履行保證協議書，並交付3萬元予陳春生，陳春生則委任不知情之張碧栱辦理解約事宜，足生損害於李玉華與羅盛興。嗣李玉華於99年8月間，因仍未見陳春生回覆議價之結果，乃以電話聯繫張碧栱，經張碧栱告知，始知悉陳春生已以其名義解除前揭買賣契約，並提出該終止履行保證協議書，李玉華始知悉上情。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述
，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。本件證人甘佳巧、羅盛興之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且渠等於警詢中所為之陳述，與渠等嗣於偵查中經具結後向檢察官所為之證述並無不符，已非證明犯罪事實存否所必要者，而欠缺做為證據之必要性，上訴人即被告陳春生（下稱被告）上訴後，既經其辯護人於本院審理中表明此部分有關證人甘佳巧、羅盛興之警詢筆錄無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，證人甘佳巧、羅盛興於警詢時之陳述即無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。證人即告訴人李玉華、證人甘佳巧、羅盛興、張碧栱、陳建志於偵查中之證詞，既經具結在卷，有各該結文可稽，且被告及其辯護人復未提出該等證述有何顯不可信之特別情況，揆諸前揭規定，上開證人於偵查中所為之證述，自有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：訊據被告固坦承於前揭時間、地點，任職於告訴人全棨公司-東森房屋文心加盟店，曾於上開時間，代表告訴人公司處理甘佳巧購買前開房屋事宜，並向甘佳巧收取4萬8000元之服務費後，尚未繳回公司；及伊曾受告訴人李玉華之託，處理其與羅盛興上開房屋買賣契約，嗣後伊於上揭時間、地點，以李玉華之名義，簽立終止履行保證協議書而解除該買賣契約，並向羅盛興收取3萬元違約金之事實，惟矢口否認有何侵占、詐欺、背信等犯行，辯稱：伊曾向全棨公司借貸伊向甘佳巧收取的4萬8000元，也有簽立本票證明；而李玉華確實有口頭授權伊去解除與羅盛興間之買賣契約，伊事後已將該筆3萬元繳回公司云云。經查：
㈠就被告向證人甘佳巧收取4萬8000元部分：
⑴被告坦承曾於上開時間，代表告訴人全棨公司處理證人甘佳
巧購買前開房屋事宜，並向甘佳巧收取4萬8000元之仲介服務費後，尚未繳回公司之事實，且經告訴人公司代表人洪文豪於偵查中指述明確（見偵查卷第28頁），復經證人甘佳巧於偵查中證述綦詳（見偵查卷第28頁），並有卷附之東森房屋加盟店連鎖經營契約書、臺中市政府營利事業登記證、全棨企業有限公司應徵人員資料表、東森房屋文心聯邦作業準則薪獎辦法、全棨企業有限公司離職申請書、不動產買賣契約書、買方（承租方）給付仲介服務費同意書、稅費分算表、東森房屋成交記錄單、成交暨簽約確認單、統一發票、不動產買賣斡旋契約書、買方給付服務報酬承諾書、被告收取甘佳巧仲介服務費之簽收憑證各乙份在卷可參（見警卷第21至29、32至34、36至39、43、46至48、53至59、75頁）。依證人甘佳巧於偵查中證稱：因為伊購買現住屋時的細節手續都是被告負責的，因此買賣成交後，伊在現住地用現金交付仲介服務費4萬8000元給被告，被告有交簽收憑證給伊等語，且依據上開買方給付仲介服務費同意書之記載，買賣雙方簽訂不動產買賣契約書之同時，買方即證人甘佳巧應給付全棨公司服務報酬4萬8000元，而甘佳巧與莊文昌係於99年5月19日簽訂上開房屋之不動產買賣契約書，有卷附之不動產買賣契約書及東森房屋成交記錄單可考，且為被告所不爭，被告亦坦承其於訂約後，並沒有另外再向證人甘佳巧收錢等情（見本院卷第51頁），綜上事證以觀，堪認被告於99年5月19日即已向證人甘佳巧收取本件仲介服務費4萬8000元。
⑵證人洪文豪於原審亦結證稱：這筆4萬8000千元服務費，被
告是簽完約交屋前收的，簽約的時間是在99年5月19日，交屋的日期是99年6月15日。交屋時就要收服務費，所以交屋的隔天，伊就跟被告說要記得向甘佳巧收取服務費，過沒幾天，伊再問被告，他表示甘佳巧在忙，所以沒有收到錢，伊覺得奇怪，就主動打電話給甘佳巧，才知道被告早就向甘佳巧收取4萬8000元了。甘佳巧跟伊說她於交屋前就已經把4萬8000元交給被告，並且出示被告簽收4萬8000元的明細給伊看。伊沒有答應這4萬8000元借給被告使用，伊事後有要求被告簽1張面額4萬8000元的本票，簽該本票的目的是確認債務關係，因為被告挪用公司的公款，被告跟伊說他已經把這筆錢還給高利貸，他沒有錢，這張本票4萬8000元就是表示甘佳巧的那筆4萬8000元。本票簽立的日期是99年6月21日，被告當天交給伊。被告還沒有來公司之前，就已經向伊借了現金20萬元，伊都是借給他現金，他會當場開立本票給伊。
被告先跟伊借錢以後，他有成交的案子時就會有獎金，然後再用該筆獎金扣抵他之前欠伊的錢，這就是他還款的情形。並沒有被告應該領的獎金或紅利直接當成向公司借款的情形，他是先把錢拿走了，被公司發現了，才把它當成借款，再請被告簽立本票，伊從來沒有同意他直接把應繳回公司的款項不用繳回，直接轉為借款的情形等語（見原審卷第32至34頁），依證人洪文豪之證述，被告並非於收取該筆服務費前，先徵求公司同意借貸該筆款項，而是被告先行收取該筆服務費，經公司詢問證人甘佳巧，始發現該筆服務費已遭被告收取，未依規定繳回公司，經證人洪文豪詢問被告後，被告始簽立本票表示向公司借用該筆款項。
⑶依告訴人全棨公司內部規定，要約金、斡旋金、服務費，需
於24小時內交給副總或店長，當天晚上收的次日早上上班時馬上交（見偵查卷第88-6頁）。被告係於99年6月21日簽立票號WG00000000號面額4萬8000元之本票予證人洪文豪，有被告所簽立之本票乙紙在卷可參（見偵查卷第41頁），然被告前於99年5月19日即已向證人甘佳巧收取該筆4萬8000元之服務費，依規定應於當日或隔日即須將該筆服務費繳還公司，以利公司開立統一發票予證人甘佳巧，然公司係於99年7月22日始開立發票予證人甘佳巧，有統一發票乙紙附卷足憑（見警卷第57頁），且衡諸常情，若被告於收取該筆服務費前即已徵求公司同意借支該筆款項，則被告應於收取該筆款項前或當日，即簽立同面額本票予公司作為借款之憑據，何以被告於99年5月19日收取該筆費用後，遲至同年6月21日才簽立該張本票作為借貸之憑證交予公司？實與常情有違，是被告此部分所辯，尚無足採認。
㈡就證人羅盛興所交付之3萬元部分：
⑴被告坦承曾受告訴人李玉華之託，處理與證人羅盛興上開買
賣契約，其後伊於99年7月14日，以李玉華之名義，簽立終止履行保證協議書而解除該買賣契約，並向羅盛興收取3萬元違約金之事實，且經告訴人李玉華於偵查中指述綦詳（見偵查卷第28至30頁），復經證人羅盛興、張碧栱於偵查中證述明確（見偵查卷第51、52、54、56、57頁），並有不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、告訴人李玉華所開立之面額25萬元之支票、委託銷售契約書、協議書、同意書、終止履約保證協議書各乙份在卷足憑（見警卷第76至94、109-1、110頁）。
⑵證人即告訴人李玉華於原審亦結證稱：伊在東森房屋文心聯
邦加盟店擔任店長。99年6月6日伊有委託被告去買臺中市○○街○段○○○號7樓之3的房屋，該房子是伊私人要買的。從洽談要買這房子到簽立買賣合約書過程，伊只有在簽約那天跟賣方羅盛興見面，伊當天看就簽約了，伊是委託被告及陳建志處理，他們是開發經紀人。伊與羅盛興的買賣契約，伊沒有授權被告去解約，當時因為羅盛興沒有辦法提出8樓的使用證明，所以伊要求減價，但是沒有要解約的意思。卷附終止履約保證協議書第1行李玉華的名字不是伊簽的，在本案案發前，伊沒有看過該協議書。99年8月初時，洪文豪提醒伊是否要去關心一下房子買賣的進度，所以伊就打電話給被告找的代書張碧栱，張碧栱說這個房子早就解約了，伊請張碧栱把文件帶給伊看，當時才看到這張協議書。賣方羅盛興不知道伊是店長，因為伊是用私人名義買的。伊在買賣契約中有記載要8樓的使用權，後來賣方沒有辦法提供8樓的使用權證明，伊覺得造成伊損失，所以要求折價，伊請被告及陳建志去找屋主再議價，就是針對8樓頂樓使用權的問題，伊開出的最後底價是290萬元。伊交付給賣方的那張25萬元的支票是可以兌現的，伊當時確有要買這個房子，不然伊不會開支票，而且買賣契約也已經成立了。當時就有講明8樓的使用權有問題的話，契約就不成立。當初價金是跟屋主談的，所談的價金就涵蓋8樓的使用權，既然8樓使用權有問題，所以價金要重談。被告與賣方解約之後，賣方有支付3萬元，伊不知道賣方要支付這3萬元的依據，如果伊要求降價議價不成功，兩方都同意解約，按照合約書約定，賣方應該要賠伊25萬元的簽約金等語（見原審卷第35至37頁），則依證人李玉華所述，其從未授權被告解除上開買賣契約。
⑶證人陳建志於偵查中則結證稱：有次被告打電話給伊，當時
伊在帶客人看房子，要他自己打電話回公司，看是否有人可以幫忙轉交。第二次被告打給伊，有交給伊1萬元，伊就拿回公司交給洪文豪。因為之前被告有欠洪文豪一些私人借貸，伊能幫的就幫他拿進去。被告未曾交付4萬元或是客戶解約金3萬元給伊，對於被告轉交給伊的1萬元，伊沒有問明原因，伊交給洪文豪時，他有問是誰轉交的等語（見偵查卷第71頁）。另證人陳瓊瑜於原審亦結證稱：伊曾任職於東森房屋文心聯邦加盟店3年，伊現在已經離職了，當時是擔任秘書助理的工作，負責業務文書資料、店長跟副總的文書資料、還有公司的基本開銷簡單帳。伊曾收過陳建志交給伊的1萬元，並說是代被告轉交的，大概是在99年8月10幾日的事。陳建志說這筆錢是被告交給他，請伊把這筆錢交給洪文豪，但是沒有說明用途。這筆錢伊就交給洪文豪，洪文豪收錢時沒有表示什麼，所以沒有記帳。被告不曾另外自行交付2萬元給伊，伊只另外收到被告交給伊的7000元，是99年8月20日初，被告說請伊把這筆錢交給洪文豪，說這是要還給洪文豪的錢，洪文豪收到錢的時候，也沒有說什麼，這筆錢伊也沒有記帳。依照公司規定，如果業務員出去收取傭金、服務費或公司制式應收取的款項，回來要交給伊，伊收到這些款項需要記帳，這些公司的款項要有明細要做帳，而且要開發票。伊剛才說陳建志交給伊的1萬元及被告交給伊的7000元，這些錢被告沒有跟伊索取這部分費用的發票。伊不知道被告有把羅盛興解約的3萬元還給公司，伊知道被告在公司任職期間欠公司很多錢，他開了多少本票在公司伊不清楚等語（見原審卷第37至38頁）。而證人洪文豪於原審則結證稱：伊公司員工陳建志曾經拿1萬元給伊說是被告要還給公司的錢，這筆1萬元是因被告來公司報到後，他向公司及伊的私人借貸就已經90幾萬元，這1萬元是被告要還給伊的私人借貸。陳建志拿1萬元給伊時，是在4萬8000元這件事情之後。後來被告向羅盛興收3萬元，這3萬元被告沒有給公司。被告曾交給陳建志1萬元，給陳瓊瑜7000元，總共才1萬7000元，不是羅盛興的解約款。被告在8月9日簽的面額3萬元的本票，是被告簽發交給伊的，這張本票就是羅盛興那筆3萬元，這筆被告挪用了，被公司發現，所以他才簽本票給公司，公司是在8月4日發現這件事情等語（見原審卷理筆錄第33至34頁）。依上開證人所述，被告雖曾經由證人陳建志、陳瓊瑜轉交1萬7000元給證人洪文豪，然該筆1萬7000元係被告用以清償其他借貸款項，並非證人羅盛興所交的3萬元。
⑷再被告確曾簽立票號TH0000000號，發票日為99年8月9日，
面額3萬元之本票乙紙予證人洪文豪收執，有本票影本乙張在卷可參（見偵查卷第41頁），而被告係於99年7月14日即代表李玉華與羅盛興簽立終止履約保證協議書，並當場向羅盛興收取3萬元，有該終止履約保證協議書乙份附卷足憑（見警卷第109-1頁），另依證人陳瓊瑜上揭證述，其曾於99年8月10幾日、20幾日，經手被告要返還給證人洪文豪之金額共1萬7000元，均是在該張本票簽立之後，且距解約時間已逾1個月。若證人李玉華曾授權被告解約，何以被告於99年7月14日收到該筆解約金，不立即將該筆金額交給公司，而遲至99年8月10幾日、20幾日才交給證人陳瓊瑜1萬7000元，請她轉交給證人洪文豪？況依證人李玉華、羅盛興之買賣契約以觀，雙方有違約時，若是羅盛興違約，則必須賠償李玉華第一期已支付之價金即簽約款25萬元（見警卷第83頁），何以被告僅向證人羅盛興收取3萬元？至被告雖於原審請求傳喚證人石佩凌，以證明其曾請石佩凌轉交前揭3萬元予洪文豪部分，惟證人洪文豪於原審已證稱：伊僅收到陳建志所轉交之1萬元，及陳瓊瑜所交付之7000元等語，已如前述。而被告於偵查中陳稱，3萬元是透過陳建志交還給公司云云（見偵查卷第56頁）；於原審訊問時則陳稱，其交給陳建志1萬元，請他轉交給會計陳瓊瑜，另外其自己拿2萬元給公司云云（見原審卷第17頁），則被告就3萬元究係經由何人將錢交給全棨公司，所述前後不一，且本件依上開事證已堪為事實之認定，並無傳喚證人石佩凌之必要。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑的理由：㈠查告訴人全棨公司-東森房屋文心加盟店僱用被告擔任開發
經紀人之職務，負責不動產仲介買賣、收取服務費等費用之業務，被告自為從事業務之人，其持有證人甘佳巧所交付之仲介服務費，為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，故被告就犯罪事實欄㈠所為，係觸犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告經告訴人李玉華之委託，而處理與證人羅盛興間之不動產買賣契約，係屬為告訴人李玉華處理事務之人，其假稱業經李玉華之授權，而與羅盛興解除前揭買賣契約，並向羅盛興詐取3萬元，則被告就犯罪事實欄㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第342條第1項之背信罪（起訴書雖漏未援引刑法第342條第1項之背信罪，然就此部分犯行起訴事實欄已明確載明）。
㈡被告就犯罪事實欄㈡所示之犯行，係基於一個詐欺取財之目
的，而啟動詐欺取財、背信犯行，其發生經過均有部分犯罪行為重合連結，依一般社會經驗認知，其明知未經授權而向羅盛興詐稱要解除契約，並向之收取款項，其背信之目的在於詐取該筆款項，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行為評價處罰，較為適當，故被告就犯罪事實欄㈡所示之背信、詐欺取財罪，為想像競合犯，因就詐欺取財部分，被告已取得該筆款項，而背信部分，所損害者為告訴人李玉華之期待利益，故應從情節較重之詐欺取財罪論斷。雖起訴書認被告所為背信犯行，應包括於詐欺取財之概念中，而不另論罪；然刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪，最高法院固著有63年臺上字第292號判例可資參照。但本件被告就背信犯行所侵害者為告訴人李玉華之法益，就詐欺部分則係向羅盛興詐騙款項，所侵害者為證人羅盛興之法益，被告並非利用為告訴人李玉華處理事務時，意圖為自己不法之所有，而施詐術使告訴人李玉華交付財物，本件情形自與前開判例意旨不同，是起訴書此部分所述，尚有誤會，併予敘明。又被告就犯罪事實欄㈠、㈡所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於96年間，因犯過失傷害罪，經判處有期徒刑2月確定
，於97年2月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈣原審依上述事證，適用前述法條及刑法第55條、第51條第5
款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告受僱於告訴人全棨公司-東森房屋文心加盟店，及受告訴人李玉華之所託，竟不思盡本份工作，以上述方式分別侵占告訴人公司金錢、違背告訴人李玉華之所託而逕自解約，並向證人羅盛興詐取財物，致告訴人公司、李玉華、羅盛興分別受有財產上損害，迄今尚未賠償告訴人等損失，暨其素行、犯罪動機、手段、所得款項數額，犯後否認犯行之態度等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑示懲。經核原審認事用法均無不合，其量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 100 年 11 月 15 日